Sentencia CIVIL Nº 587/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1173/2016 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1173/2016-R1
JUZGADO INSTRUCCIÓN 5 RUBÍ.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 7/2016
S E N T E N C I A Nº 587/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a 14 de junio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 7/2016 seguidos por el Juzgado Instrucción 5
Rubí. Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de D. Benito , representado por la procuradora DOÑA
JUANA Mª MENEN AVENTIN y dirigido por la letrada DOÑA MERCE MIRA CORTADELLAS, contra DOÑA
Silvia , representada por la procuradora DOÑA VICTORIA MORALES FRASNEDO y dirigida por la letrada
DOÑA ESTHER COSTA ROSELL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de junio de 2016,
aclarada por autos de fechas 6 y 20 de julio de 2016, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido
la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Oriol Armengol Salvador actuando en representación de D. Benito contra Dª. Silvia , declaró la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, y establezco como medidas reguladoras de los efectos personales y patrimoniales del mismo, al margen de las que operan por ministerio de la ley, las siguientes: 1) Se declara a extinción de la obligación de D. Benito de abonar a Dª. Silvia la pensión de alimentos a favor del hijo común, hoy mayor de edad, que se estableció por Sentencia de separación de fecha 1 de febrero de 1999 , acordando en su lugar que cada progenitor atienda directamente los gastos de comida y vivienda del hijo, en los días o periodos que este con cada uno, siendo que D. Benito abonara, mientras el hijo sea dependiente económicamente de sus progenitores, directamente todos los demás gastos del mismo relativos a educación, ropa, calzado, trasporte, peluquería, y móvil Siendo que los gastos extraordinarios no incluidos en la Seguridad social se asumirán por los progenitores en la proporción de 80% con cargo al padre y 20% con cargo a la madre.

2) Se declara el mantenimiento de la prestación compensatoria fijada inicialmente en la Sentencia de separación, siendo que la cantidad actualizada asciende a 445 euros mensuales, que el Sr. Benito deberá abonar por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que hasta la fecha haya determinado la Sra. Silvia , con las actualizaciones fijadas en la Sentencia de separación de fecha 1 de febrero de 1999 .

3) Se acuerda la atribución de su uso de la vivienda propiedad exclusiva del Sr. Benito , a este, extinguiendo por tanto el derecho al uso atribuido a la Sra. Silvia . Acordando fijar la cantidad de 700 euros mensuales, que el Sr. Benito abonará a la Sra. Silvia a los efectos de que la misma pueda arrendar una vivienda, debiendo acreditar la misma con carácter previo al inicio del pago mensual acordado, el contrato de arrendamiento suscrito. Dicha obligación quedará sin efecto si la Sra. Silvia comparte la vivienda arrendada con persona distinta al hijo mayor de edad.

Que debo desestimar y desestimo la reconvención formulada por la Procuradora Dª Victoria Morales Fresnedo en nombre y representación de Dª. Silvia no procediendo a acordar ninguna de las medidas solicitadas en su escrito de demanda frente a D. Benito .

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.

Firme que sea esta Sentencia, líbrese testimonio de la misma con expresión de su firmeza al Registro Civil correspondiente, a fin de proceder a la práctica de la anotación marginal de la misma en el asiento de inscripción matrimonial.' Siendo la parte dispositiva del Auto de fecha 6 de julio de 2016: ' Rectifico el error padecido en la redacción de la Sentencia nº 40/2016, de fecha 27 de junio de 2016 , en el sentido que donde dice ' ..., a instancia de D. Benito , representado por el Procurador de los Tribunales D. Oriol Armengol Salvador...', debe decir ' ..., a instancia de D. Benito , representado por el Procurador de los Tribunales D. Ramon Jufresa Lluch...' .

Siendo la parte dispositiva del auto de fecha 20 de julio de 2016: 'Rectifico el error padecido en la redacción de la Sentencia nº 40/2016, de fecha 27 de junio de 2016 , en el sentido que donde dice '... siendo la legislación aplicable al momento de interposición de la demanda (9 de abril de 1.988)', debe decir '... siendo la legislación aplicable al momento de interposición de la demanda (9 de abril de 1.998)'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 31 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO .- Se alza la parte actora contra la sentencia de primera instancia que ha decretado el divorcio de los litigantes y ha establecido las medidas reguladoras de la crisis conyugal que han sido transcritas en los antecedentes. El objeto del recurso se concreta en cuanto a cuatro pronunciamientos: la extinción de la pensión de alimentos del hijo común, el uso del domicilio familiar, la compensación económica por trabajo para la familia y la prestación compensatoria.

La representación del demandado ha solicitado la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- La primera de las cuestiones que se plantea es la referente a los alimentos del hijo común, Raimundo , nacido el NUM000 .1995, por lo que está próximo a cumplir los 22 años de edad.

El artículo 233-4.1 del Código Civil de Catalunya prevé que en los procesos de familia se establezcan alimentos para los hijos mayores si los solicitara el progenitor con el que conviven y concurrieran las causas legales.

La sentencia de primera instancia ha denegado la solicitud correctamente puesto que al tratarse de hijo mayor de edad no rige el principio de investigación de oficio por el tribunal, sino que la carga de la prueba de los elementos esenciales corresponde a quién solicita a prestación.

En este caso el propio hijo ha manifestado su opción a convivir con uno u otro progenitor, según convenga con los mismos por lo que la desestimación de la demanda en este punto, y por consiguiente la desestimación del recurso al respecto, es obligada sin perjuicio del derecho del hijo a formular demanda de alimentos contra sus progenitores si no fuera posible el consenso con ellos y estuviera en el caso de necesitarlos.



TERCERO .- La segunda de las medidas que, por razones sistemáticas ha de ser enjuiciada en la alzada por cuanto es condicionante de las restantes, es la solicitud que formula la representación de la esposa para que le sea reconocido el derecho a percibir compensación económica por su dedicación a la familia.

Cuantifica su derecho en 91.853 €.

La sentencia de primera instancia no ha reconocido este derecho al entender que el régimen económico entre los cónyuges quedó extinguido por la sentencia de separación matrimonial de 1.2.1999 sin que en la misma se recociera derecho a prestación alguna a la esposa por este concepto. Se argumenta en la sentencia que este derecho se ha de solicitar en el primero de los procesos que se planteen respecto a la ruptura matrimonial y que la recurrente no formuló entonces pretensión petición alguna por este concepto, por lo que el derecho ya ha decaído.

La representación de la esposa alega que no es de aplicación al caso de autos la previsión que contiene el artículo 232-11 del CCCat por cuanto tal precepto legal fue introducido por la promulgación del Libro II del CCCat por la Llei 25/2010, de 29 de julio, posterior a la demanda de separación que formuló la esposa en 1999.

Mas ciertamente no es de recibo tal alegación por cuanto el principio referido fue consolidado previamente en vía jurisprudencial ante la problemática surgida en la aplicación práctica del artículo 23 de la Compilació de Dret Civil de Catalunya en la versión de la Llei 8/1993, de 30 de septiembre, justificando la inclusión de una norma expresa, el artículo 42, en el Código de Familia de Catalunya promulgado por la Llei 9/1998, de 15 de julio que ya impuso este requisito de carácter formal. En consecuencia, y no habiéndose solicitado la compensación con motivo de la separación (posterior al Código de Familia), no es posible ejercitarla con motivo del divorcio.

Alega, no obstante, la parte recurrente que la sentencia de separación quedó sin efectto al haberse producido una reconciliación posterior entre los cónyuges por lo que entiende que el primer procedimiento regulador de la ruptura es el de divorcio, iniciado en el año 2016.

Los efectos de la reconciliación en relación con el ejercicio del derecho a la compensación fueron expresamente previstos en el artículo 42 del CF (en el inciso final del primer párrafo), siempre que hubiese existido reanudación de la convivencia como consecuencia del hecho de la reconciliación.

La realidad de la práctica forense ya puso de manifiesto la problemática de las reconciliaciones no comunicadas de forma fehaciente al juzgado que decretó la separación, entendiéndose por la doctrina (AP de Barcelona (secc 12) de 15.11.1999) que lo establecido por el artículo 84 del Código Civil en cuanto a la necesidad de comunicación fehaciente implicaba un requisito formal inexcusable.

Con la reforma del artículo 84 cc por la Ley 15/2015 de 2 de julio se introdujo la diferencia de régimen jurídico cuando los efectos frente a terceros que cuando se tratase de efectos en las relaciones internas entre los cónyuges recogiendo la doctrina de las SSTS, entre otras, las de 22.4.1997 y 7.9.2009 .

Efectivamente, las relaciones internas entre los cónyuges posteriores a una reconciliación no comunicada formalmente al juzgado que dictó la resolución quedan de alguna forma rehabilitadas con la reanudación de la vida común, cosa que en este caso se ha producido y no ha sido negada por ninguna de las partes, mas ello no alcanza a modificar los efectos de la separación decretada judicialmente respecto a una cuestión tan específica como la liquidación del régimen económico matrimonial puesto que, en matrimonios estables, los cónyuges pueden liquidar el régimen y pasar a regirse por otro diferente manteniendo ininterrumpida la convivencia, y sin que tal circunstancia revierta, sin una declaración expresa y formal de voluntad a la situación anterior.

En este caso la extinción del régimen económico con la separación, y la fatalidad de la producción de los efectos en cuanto a la liquidación del mismo al no haberse solicitado por la esposa el reconocimiento de derecho alguno en el proceso de separación, implica que la inexistencia de incremento en el patrimonio del marido goza del efecto de la cosa juzgada a partir de la fecha de la sentencia de separación y, por consiguiente, la parte reconviniente (esposa) no puede incluir en el inventario como activo patrimonial una vivienda que fue adquirida por el actor años antes del matrimonio por lo que es propiedad privativa del mismo, ni tampoco puede computarse como incremento la repercusión de la parte de capital amortizado después del matrimonio con el pago de las cuotas del crédito hipotecario hasta le fecha en la que se dictó la sentencia de separación la separación.

Por lo demás, ha quedado acreditado que la reanudación de la convivencia por la ulterior reconciliación ha sido peculiar por cuanto, si bien es cierto que ésta se produjo, la mayor dedicación de la esposa a la familia durante los catorce años que ha perdurado la convivencia en esta segunda etapa de la relación entre los litigantes, ha sido cumplidamente retribuida por el marido mediante el pago de una asignación mensual que ha venido percibiendo puntualmente la recurrente, que incluso le ha permitido ahorrar un capital propio que representa en el cómputo contable una cifra superior al 25 % que, como máximo, podría corresponderle a la recurrente en los planes de pensiones que el marido ha concertado para prevenir su jubilación, y respecto a los cuales deberá ingresar en su día los impuestos correspondientes a la administración tributaria.

En consecuencia, se ha de confirmar el criterio de la resolución impugnada en cuanto a la no concurrencia de los requisitos para el nacimiento del derecho, por cuanto la parcial dedicación a la casa de la esposa ha sido retribuida durante todos estos años con el disfrute de un alto nivel de vida que ha sido posible gracias a las ganancias del actor, con el uso de la vivienda familiar propiedad del marido y con el ingreso de una retribución mensual que ha sido aproximadamente similar al salario mínimo interprofesional.

En consecuencia, este motivo del recurso no puede ser acogido.



CUARTO .- Impugna la recurrente la atribución del uso de la vivienda al esposo por ser propietario privativo de la misma y solicita que, dejando sin efecto tal pronunciamiento, sea asignado el uso a ella por ser el cónyuge más necesitado de protección.

Se ha de partir de la base de que a la demandada le ha sido reconocido el derecho a percibir una prestación de 700 € mensuales en concepto de cobertura de las necesidades de vivienda vivienda, acogiendo la solicitud que el actor formuló con la demanda al amparo de lo que establece el artículo 233-21.1 en su párrafo b). Con esta compensación que ha sido consentida por el marido al no recurrir la demanda en este extremo cesa toda situación de necesidad que pueda justificar la atribución del uso de la vivienda a la recurrente y sin perjuicio del régimen jurídico al que quede sometido la misma que será objeto de tratamiento conjunto con la prestación compensatoria, tal como prevé el precepto mencionado.

La pretensión debe ser rechazada.



QUINTO .- En último lugar solicita la recurrente el incremento de la prestación compensatoria que ha sido fijada en 445 € mensuales.

No existe oposición por parte del actor que ha reconocido y no discute el mantenimiento de la pensión compensatoria que ya fue fijada con carácter indefinido en la sentencia de separación de 1.2.1999 . La situación en la que queda la esposa tras el divorcio justifica el mantenimiento de la referida prestación por lo que se han de compartir plenamente los argumentos de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

A tenor de lo que establece el artículo 233-18 del CCCat la ' ratio legis ' del instituto de tal prestación es la solidaridad interconyugal que ha de ser medida con referencia al momento de la ruptura de la convivencia y con proyección de futuro. En este caso sí ha de ser tenida en consideración la dedicación de la esposa al hogar, al hijo y al marido computando los años anteriores a la primitiva sentencia de separación, y los años que han transcurrido desde que se produjo la reconciliación de facto con el mismo nivel de dedicación a la familia.

Excepcionalmente en este caso no puede limitarse la cuantía de la pensión a la fijada por la sentencia de 1999 por dos razones fundamentalmente. La primera es que la obligación legal de comunicar fehacientemente la reconciliación es imputable a ambos cónyuges. También al actor, y si éste incumplió tal deber no puede ahora recabar a su favor el beneficio que se derivaría a su favor del tenor literal del artículo 233-18.1 del CCCat que establece que la modificación de la pensión únicamente puede operar para disminuir su importe, y no para incrementarlo por cuanto el legislador no contempló la excepcionalidad de una reconciliación efectiva no comunicada. Del incumplimiento por el actor de la obligación de aportar las declaraciones tributarias con la demanda, tal como impone la regla 1ª del artículo 770 de la LEC , y del incumplimiento posterior de los sucesivos requerimientos que le fueron formulados, cabe presumir que la razón de mantener la vigencia formal de las prestaciones establecidas por la sentencia de 1.2.1999 no es otra que la haber tenido la ventaja fiscal de la deducción del importe de tales prestaciones.

La segunda razón para la estimación de la pretensión de la recurrente para incrementar la cuantía de la pensión compensatoria tras el divorcio es que la liquidación del régimen económico matrimonial que se produjo 'ope legis' en virtud de la sentencia de separación ha sido tenida en cuenta como elemento impeditivo del reconocimiento a la esposa de la compensación económica por el trabajo y la dedicación a la familia por lo que debe tenerse en cuenta tal circunstancia, tal como establece el apartado a) del artículo 233-15 del CCCat .

En consecuencia con lo anterior se han de ponderar las circunstancias relevantes que justifican la excepcionalidad de este caso, junto con el reconocimiento por parte del propio esposo de la situación de desequilibrio al ofrecer, además del mantenimiento de la prestación sin sujeción a plazo, una cantidad adicional en compensación también por la pérdida del uso de la vivienda familiar y de las aportaciones realizadas por la esposa a la familia por su dedicación prácticamente exclusiva a la misma durante los 23 años que ha perdurado la convivencia.

Lo anterior implica que el recurso deba ser acogido en los dos aspectos a los que se refiere. La cuantía y la asimilación al régimen jurídico de la prestación compensatoria, en forma de pensión, de la indemnización diferida por la pérdida del derecho de uso de la vivienda familiar, que deben quedar integradas en la misma prestación, fijándola en la cuantía única de 1.500 € mensuales.

Para fijar dicha cantidad, además de los 23 años de convivencia y de la ausencia total de otros ingresos por la demandada, se ha tenido en cuenta que los ingresos del actor por su actividad profesional superan los 5.000 € mensuales brutos, que no se le ha reconocido derecho a percibir compensación económica por las circunstancias extraordinarias que concurren, y por los actos propios del demandado al reconocer el derecho (aun cuando en menor cuantía).

Por lo que se refiere al término extintivo que la norma legal establece, el mismo precepto, artículo 233-17.4 prevé que cuando concurran circunstancias extraordinarias puede constituirse por tiempo indefinido.

En este caso, además de los años de convivencia con dedicación a la familia y pérdida de oportunidades en su desarrollo profesional y laboral, la edad de la esposa, la inexistencia de ingresos de la misma y la carencia de cotizaciones suficientes para causar derecho a jubilación propia, son importantes elementos a considerar por cuanto la extinción de la prestación compensatoria en el plazo establecido conllevaría el efecto adicional de la pérdida del derecho que eventualmente le pudiera corresponder a percibir pensión de viudedad de conformidad con lo que establece el artículo 174.2 de la Ley General de Seguridad Social .

Todo ello sin perjuicio del derecho que eventualmente pueda tener el deudor a solicitar la modificación si la esposa viniese a mejor fortuna o concurriese alguna otra de las causas previstas legalmente.



SEXTO .- La estimación parcial de la demanda determina que no proceda especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada, de conformidad con lo que establecen los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Doña Silvia contra la Sentencia de fecha 27 de junio de 2016 del Juzgado de VIDO nº CINCO de RUBÍ, sobre divorcio (autos nº 7/2016), en el que ha sido parte apelada (actor en la primera instancia) Don Benito ; y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE respecto a la única medida de incrementar la cuantía de la pensión compensatoria que se fija en la cifra de 1.500 € mensuales, con efectos desde la fecha de primera instancia, integrando en la misma la prestación por vivienda de 700 € reconocida por la sentencia recurrida de forma independiente, con actualización cada primero de año a partir del 1 de enero de 2018 con el IPC del ejercicio anterior; y CONFIRMAMOS la resolución impugnada en los demás pronunciamientos. Sin costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.