Sentencia CIVIL Nº 587/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 555/2017 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 555/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 02 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 372/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: ACERO ESTUDIO VALENCIA , SL
Procurador/a: Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jesus Maria Ruiz De Arriaga Remirez
SENTENCIA Nº 587/2018
Barcelona, 22 de octubre de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia Mateo Marco y Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA
FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
555/17, interpuesto contra la sentencia dictada el día 31 de marzo de 2017 en el procedimiento nº 372/16,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona en el que es recurrente BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y apelado ACERO ESTUDIO VALENCIA, S.L. y previa deliberación pronuncia
en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimando sustancialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Fraile Mena, en representación de la entidad 'ACERO ESTUDIO VALENCIA, S.L.', contra la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.' (hoy, 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.'), DECLARO LA NULIDAD de los siguientes contratos suscritos por las partes: a.-) Orden de suscripción o compra de participaciones preferentes de 'Caixa Catalunya', serie B, por valor nominal de 12.000 euros, de 8 de julio de 2003.

b.-) Orden de suscripción o compra de deuda subordinada 'Caixa Catalunya' de la Octava emisión, por valor nominal de 7.500 euros, de 18 de diciembre de 2008.

c.-) Órdenes de compra de participaciones preferentes de 'Caixa Catalunya', serie B, por valor nominal de 6.000, de 12 de septiembre de 2011.

d.-) Contratos de aceptación de oferta de adquisición de acciones y venta al Fondo de Garantía de Depósitos, de fecha 26 de julio de 2013, con un valores efectivos de 5.991,92 euros y 5.817,02 euros.

CONDENO a la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.' (hoy, 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.') a abonar a la actora veinticinco mil quinientos diecinueve euros con cincuenta céntimos de euro (25.519,50 €), más los intereses legales desde la fecha de los cargos en la cuenta de la demandante de las compras de participaciones preferentes y de deuda subordinada. No obstante, dicha condena dineraria estará condicionada al reembolso por la actora de todas las cantidades netas percibidas como rendimientos e intereses derivados de los contratos de compra, incluyendo también los 11.808,94 euros a los que se refieren las ventas de acciones de 26 de junio de 2013, también con el incremento de los intereses legales desde las fechas de abono en la cuenta de la actora.

A la cantidad objeto de condena le serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

Se aceptan en lo sustancial los de la sentencia apelada.


PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

ACERO ESTUDIO VALENCIA, S.L., formuló demanda frente a CATALUNYUA BANC, S.A., en la que ejercitó la acción de nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, por infracción de normas imperativas, y, subsidiariamente, de anulabilidad por vicio en el consentimiento y/o dolo 'in contrahendo' de diversas adquisiciones de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de Catalunya Banc, S.A, por un importe total de 25.519,50 euros. Subsidiariamente, ejercitó la acción de indemnización de daños y perjuicios del art. 1.101 CC, por cumplimiento negligencia de las obligaciones por parte de la demandada del contrato formalizado en las órdenes de adquisición, y, subsidiariamente, de enriquecimiento injusto.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que a través de su representante legal, Don Mario , carente de conocimientos financieros y por consejo y asesoramiento de su personal de confianza de la oficina de la demandada, formalizó dos órdenes de adquisición, de 12 títulos de participaciones preferentes, por 12.000 euros, ejecutada el día 8 de julio de 2003; y, de 6 títulos, por importe de 6.000 euros, ejecutada el día 12 de septiembre de 2011; así como una orden de adquisición de 15 títulos de obligaciones subordinadas, por importe de 7.500 euros, ejecutada el día 18 de diciembre de 2008. Se refirió a las características de los títulos suscritos y al desconocimiento total y absoluto del mercado financiero por parte de su administrador, Don Mario , sí como su aversión al riesgo. Era cliente desde hacía años de la oficina 835 de la demandada donde se adquirieron los productos a través de su director, D. Porfirio , que en el año 2003, con ocasión de realizar unas gestiones ordinarias, le indicó que había un producto que estaba destinado a clientes preferentes de la entidad, es decir, con muchos años en la casa, refiriéndose como una imposición a plazo fijo, cuyo capital estaría garantizado, de manera que sin sufrir riesgos en los ahorros, la mercantil obtendría grandes beneficios pudiendo incluso disponer del capital en cualquier momento sin sufrir penalización alguna. El mismo proceder se siguió en el año 2011, cuando le aconsejaron invertir en el mismo producto. No contento con haberle colocado estas preferentes bajo una información imprecisa del producto, le ofrecieron obligaciones subordinadas, que, según le explicaron, era igual que los otros, es decir, otro plazo fijo, garantizado y rescatable en cualquier momento, ocultándole una vez más, las verdaderas características del producto y sus riesgos. La demandada incumplió la normativa relativa a la obligación de asegurarse de que disponían toda la información necesaria sobre su cliente y mantenerle siempre adecuadamente informado. No se le notificó tampoco la modificación del rating. Se llegó al canje obligatorio y procedió a la venta de las acciones recibidas, por importe de 11.808,94 euros. Después enunció los incumplimientos que imputaba a la demandada y alegó haber intentado llegar a un acuerdo extrajudicial, sin éxito.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó CATALUNYA BANC, en síntesis, en su contestación, que el canje de los títulos por acciones le fue impuesto y que la demandante había procedido a vender las acciones al FGD, obteniendo 11.808,84 euros. También se refirió a que había recibido un total de 4.948,55 euros de rendimientos. No procedería la nulidad radical, y, tampoco la anulabilidad porque con la venta de las acciones al FGD, al ser voluntaria, ha extinguido la acción. Por lo que se refiere a los daños y perjuicios, alegó que el canje forzoso fue consecuencia directa de la crisis económica que asoló al país, y, además, al vender las acciones de forma voluntaria, la propia actora contribuyó al perjuicio que ahora pretende trasladarle. A los supuestos daños se le tendrían que restar los rendimientos. Ella le facilitó la información y cumplió toda la normativa aplicable. Se trataba de un cliente que contrató productos de riesgo rentabilidad y capital. No existió contrato de asesoramiento financiero. Y, por último, no podría solicitar unos intereses superiores a los que teóricamente hubiera percibido con otro producto, puesto que el motivo de la contratación fue precisamente obtener una mayor rentabilidad que con un depósito.

La sentencia de primera instancia considera que la actora incurrió en un vicio de consentimiento debido a la falta de información que la demandada le trasladó en el momento de la suscripción de los títulos, declara la nulidad de las adquisiciones y de la venta al FGD y condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 25.519,50 euros, más los intereses legales desde la fecha de los cargos en la cuenta de la demanda de las compras efectuadas, condicionada al reembolso por la actora de todas las cantidades netas percibidas como rendimientos, incluyendo también los 11.808,94 euros obtenidos por la venta de las acciones en 26 de junio de 2013, también con el incremento de los intereses legales desde la fecha de abono en la cuenta de la actora.

Contra dicha sentencia se alza la demandada, alegando los siguientes motivos: 1) caducidad de la acción apreciable de oficio; 2) perfil de los actores: sociedad limitada con experiencia en productos de riesgo; 3) efectos de la declaración de nulidad: aplicación abusiva del interés legal sobre el total invertido, aplicación equitativa del art. 1.303 CC y posible abuso de derecho; 4) procedencia de la restitución del importe bruto de los rendimientos obtenidos; y, 5) serias dudas de derecho y costas procesales.

La actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Caducidad. Imposible apreciación de oficio.

La apelante alega en primer lugar en su recurso que, a pesar de no haberla opuesto en su contestación a la demanda, debería apreciarse de oficio la caducidad de la acción de nulidad relativa a las órdenes de compra de las Participaciones Preferentes Serie B, suscritas en 2003 y 2011, en virtud de lo establecido en la STS de 11 de junio de 1963 y en la STS de 12 de julio de 1988, según las cuales debía apreciarse de oficio por los tribunales, sin necesidad de alegación de parte.

Invoca, además, la STS de 12 de enero de 2015, a tenor de la cual, la acción ejercitada estaría caducada.

No resulta de aplicación al caso de autos la doctrina jurisprudencial sobre la apreciación de oficio de la caducidad.

En Cataluña la caducidad viene regulada en los art. 122-1 a 122-5 del libro I del CCCat que distingue entre la caducidad legal y la convencional y en relación con la primera en cuanto a las relaciones disponibles y las indisponibles.

El art. 122-1 establece que la las acciones y los poderes de configuración jurídica sometidos a caducidad se extinguen por el vencimiento de los plazos correspondientes antes de cuyo transcurso debe ser ejercitada adecuadamente la acción por la persona legitimada. Sus normas son de naturaleza imperativa.

En las relaciones jurídicas indisponibles que son aquellas, por ejemplo, que se refieren al estado civil, capacidad de las personas, derecho de familia no patrimonial, etc, los plazos establecidos legalmente no pueden suspenderse y la caducidad debe ser apreciada de oficio por los tribunales. Así lo interpretó la STSJCat 55/2009 de 21 de diciembre.

Por el contrario, y a diferencia de lo que ocurre con la caducidad en el derecho civil estatal, en derecho catalán cuando se trate de relaciones jurídicas disponibles, como la analizada en el presente juicio, el plazo de caducidad puede suspenderse, y, no puede ser apreciado de oficio, según se establece en el art. 122-3.2 CCCat: ' 2. Cuando se trata de relaciones jurídicas disponibles, la caducidad no debe ser apreciada de oficio por los tribunales, sino que debe ser alegada por una persona legitimada'.

En consecuencia, procede rechazar este concreto extremo del recurso.



TERCERO. Perfil de los actores.

La siguiente alegación del recurso de la demanda se refiere al perfil de la parte actora.

Sostiene BBVA que para que el error o ignorancia sea inexcusable, y, por tanto, invalide el consentimiento, es preciso que no sea imputable a quien lo sufre, y no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, y en el caso de autos, la actora es una sociedad limitada cuya experiencia a lo largo de sus años como cliente fue constante, porque suscribió obligaciones subordinadas ya en el año 2000, y tenía además fondos de inversión y acciones.

Hemos de partir de que la actora era una clienta minorista, según la clasificación establecida en la normativa sectorial aplicable a la comercialización que es objeto de este procedimiento. Y, por tanto, estaba precisada de una información sobre la naturaleza y riesgos de los títulos que estaba suscribiendo que la demanda, que era quien venía obligada a proporcionar, no proporcionó. Así se concluye en la sentencia de primera instancia, a cuyos razonamientos en relación con la valoración de la prueba en este punto nos remitimos con el fin de evitar inútiles repeticiones.

Es decir, no se informó a la actora de la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada, y no puede inferirse, sin más, que la actora no precisaba de dicha información por el hecho de haber suscrito el mismo producto en diversas ocasiones o de tener fondos de inversión o acciones.

Por lo que se refiere al hecho de suscribir reiteradamente el mismo producto, el Tribunal Supremo ha declarado entre otras, en S. de 7 de octubre de 2016, lo siguiente: ' Respecto a la celebración sucesiva de varios contratos, ello no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si como sucede en el caso, en las suscripciones previas del mismo producto, tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida ( sentencias núm.

244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/2016, de 25 de febrero ). Las sucesivas contrataciones del mismo producto de inversión, sin que en ninguna de ellas se cumpliera el estándar mínimo de asesoramiento e información legalmente exigible solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.' Y, en cuanto a la circunstancia de que la demandante fuera titular de fondos de inversión u otros productos que no tenían el capital garantizado, ha de señalarse que, dada su condición de minorista según la normativa del Mercado de Valores, no eximía a la demandada de su obligación de informarle de la naturaleza y riesgos de los productos contratados, y en especial, de su largos vencimientos, o carácter perpetuo, en su caso, y, del riesgo no sólo de rentabilidad, sino incluso de pérdida de capital, y de nada de eso se le informó, pues comercializó los títulos precisamente como exentos de riesgo, según resulta de la declaración de los testigos.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero de 2015, 489/2015, de 15 de septiembre, 102/2016, de 25 de febrero, etc, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto y el hecho de el cliente hubiera realizado algunas inversiones previas no lo convierte en cliente experto.

En resumen, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, que es el cuestionado por la apelante, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014, que recogió la doctrina contenida en la STS, del Pleno de 20 de enero de 2014, cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.' Esta doctrina se ha reiterado entre otras posteriores, como la STS de 10 de septiembre de 2014, o, STS de 30 de septiembre de 2016, entre otras muchas.

En conclusión, el consentimiento prestado por la demandante al suscribir las obligaciones de deuda subordinada y las participaciones preferentes estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la acción ejercitada de nulidad por error, por aplicación del art. 1300 CC, en relación con el art. 1265 CC.



CUARTO. Intereses.

La apelante también combate el pronunciamiento relativo a los intereses porque considera que supone conceder a la actora una cantidad de dinero desproporcionada, muy superior a la que habría obtenido contratando un producto verdaderamente conservador, o cualquier otro producto, lo que supondría un enriquecimiento injusto, amén de que el art. 1303 CC no prevé cual debe ser el tipo de interés que se aplique.

Por ello, alega que deberían aplicarse otros correctivos, como la aplicación del IPC, o una media de los tipos de intereses de los depósitos a plazo fijo al tiempo de la suscripción de los productos, así como la aplicación de dicho tipo a la cantidad que se le debe restituir a ella, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 15 de octubre de 2013).

El artículo 1303 CC se refiere de forma genérica a 'frutos' e 'intereses' por lo que en ocasiones se ha planteado si estos intereses han de ser los legales en caso de restitución de prestación pecuniaria.

La doctrina (Diez-Picazo) entiende que las lagunas que pueda presentar el artículo 1303 CC en relación a la restitución de los frutos e intereses deberían integrarse tomando en consideración lo prevenido en el artículo 1.896 CC lo que le lleva a concluir que el interés a abonar ha de ser el legal cuando la prestación a restituir sea pecuniaria o de capital.

El Tribunal Supremo se ha referido siempre al interés legal. En cualquier caso, de forma tajante en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, mantuvo en su sentencia de 30 de noviembre del 2016 (y ha reiterado, con posterioridad) que los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes y por tanto, declarada la nulidad de los contratos antedichos lo que procede es la restitución por parte de la demandada del capital invertido con deducción de lo percibido por la venta de las acciones canjeadas más los intereses legales de aquel capital invertido desde que lo fue y hasta el cobro del precio de las acciones canjeadas. A partir de esa fecha, los intereses se devengaran sobre la diferencia entre lo invertido y lo obtenido por la venta. De la cantidad resultante a favor de los demandantes se descontarán los rendimientos obtenidos por éstos con sus intereses legales desde su pago. Los intereses legales sobre las prestaciones a restituir por cada una de las partes se computaran hasta que se proceda a su liquidación.

De conformidad con la anterior doctrina, en anteriores resoluciones en las que se había discutido idéntica cuestión hemos mantenido con reiteración que, en sede de nulidad y del artículo 1303 CC, carece de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la demandada en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría la parte demandante en función de lo que efectivamente hubiera recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de deuda subordinada efectivamente producida, los efectos restitutorios son la consecuencia obligada de esa invalidación ( artículo 1303 CC).



QUINTO. Importe bruto o importe neto de los rendimientos obtenido por la demandante.

El siguiente extremo de la sentencia apelada que combate la apelante es el relativo al importe de los rendimientos que debe restituir la demandante.

La sentencia señala que debe ser el rendimiento neto, mientras que la apelante considera que deben ser el importe bruto, porque la diferencia entre el importe bruto y el neto de esos rendimientos lo ingresó en Hacienda en favor del propio cliente a cuenta de su declaración de renta, y la actora podrá proceder a la correspondiente regularización fiscal ante la Agencia Tributaria.

En este punto lleva razón la apelante, como ya razonábamos en la Sentencia de 6 de junio de 2016, ' el importe de los rendimientos que deberá deducirse, será el importe íntegro, y no el neto, por cuanto fue el importe íntegro el que pasó a formar parte del patrimonio de la demandante, al resultar la retención a cuenta del IRPF un pago efectuado por la demandada en su interés.'.



SEXTO. Costas.

Alega la apelante, por último, que aun estimándose la demanda debería revocarse la condena en costas por las dudas de derecho que planteaba el tema del canje de las acciones que es una cuestión controvertida jurisprudencialmente.

El art. 394.1 LEC establece en su párrafo segundo que ' para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recauda en casos similares'.

Por su parte, el art. 1.6 CC establece que ' la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho'.

La cuestión planteada por la apelante ha sido resuelta por el Tribunal Supremo sin ninguna vacilación, en diversas resoluciones, entre las que está la de 25 de octubre de 2017, en la que dice 'Esta cuestión ha sido tratada por esta sala en la sentencia 448/2017, de 13 de julio . Dijimos en dicha resolución que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.' Y, en la STS de 13 de julio de 2017, señalaba: ' La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero , 589/2016, de 30 de septiembre , 605/2016, de 6 de octubre , y 614/2016, de 7 de octubre . En ellas dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.' Es decir, ninguna duda de derecho podemos apreciar en el tema que ahora invoca la apelante para que no se le impongan las costas de primera instancia.

Al estimarse parcialmente el recurso, en el tema de los rendimientos, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos únicamente en el extremo relativo a los rendimientos que deberá la actora reembolsar a la demandada, que serán los brutos y no los netos, confirmándola en el resto, sin hacer pronunciamiento sobre las costes de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.