Sentencia CIVIL Nº 587/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 589/2017 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867114
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N.I.G.: 0801942120148274783
Recurso de apelación 589/2017 -DM
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 221/2015
Parte recurrente/Solicitante: BBVA S.A.,
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Carmela
Procurador/a: Inmaculada Guasch Sastre
Abogado/a: Juan Ignacio Alcaraz Ribó
SENTENCIA Nº 587/2018
Magistrados:
Marta Rallo Ayezcuren
Jose Luis Valdivieso Polaino
Juan Sebastian Martin Fernandez
Barcelona, 21 de diciembre de 2018
La Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en apelación, los autos de juicio
ordinario número 221/2015, sobre nulidad contractual, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número
32 de Barcelona; a instancia de Carmela representada por la procuradora Inmaculada Guasch Sastre, contra
Catalunya Banc, actualmente B.B.V.A., S.A., representada por el procurador Ignacio de Anzizu Pigem, los
cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra
la Sentencia dictada el día 12 de diciembre de 2016 por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida en su fallo dice: 'ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por El Procurador de los Tribunales Doña Inmaculada Guasch Sastre en nombre y representación de la Sra. Carmela , dirigida contra CATALUNYA BANC, S.A. [hoy BBVA,] representada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio de Anzizu Pigem, por lo que DECLARO la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de fecha 2 de noviembre de 1999, acordando la recíproca restitución de prestaciones en los términos expresados en el anterior fundamento de derecho quinto, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación BBVA, S.A. mediante su escrito motivado. Se dio traslado a la parte contraria, que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, se procedió a dar el trámite pertinente.



TERCERO.- Esta sección 16ª efectuó la deliberación el 13 de noviembre de 2018. Ha sido ponente el magistrado Juan Sebastian Martin Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- De la demanda y de la contestación y de la sentencia dictada en primera instancia.

La parte demandante afirma que el 2 de noviembre de 1999 suscribió participaciones preferentes de Serie A de Catalunya Banc (hoy BBVA, S.A.), por un total de 30.000€. Indica que no se le informó suficientemente de las características del producto adquirido, de manera que desconocía que podría perder tanto el capital invertido como obtener rendimientos negativos. También explica hubo una conversión forzosa de dichos títulos en acciones y que en julio de 2013 procedió a la venta de las mismas al FGD, por 9.986,53€. Considera que la entidad demandada no le informó adecuadamente de los riesgos inherentes al producto contratado; y que, de haberlos sabido, no habría contratado. Por ello considera que hubo vicio del consentimiento que invalida el contrato. Consecuentemente, ejercita acción de nulidad de dicho contrato.

Subsidiariamente, ejercita acción de resolución por incumplimiento; y, subsidiariamente, la de indemnización ex art.1902 C.C .

La parte demandada se opuso alegando que la información fue correcta y que se cumplió con la normativa legal; que no vendió ella las participaciones sino que ejecutó una orden de suscripción y compra de títulos en el mercado secundario; que la demandante ya no es titular de las acciones por cuanto las transmitió al FGD; y que deben ser tenidos en cuenta los intereses percibidos por la parte demandante; así como que no procede la condena al pago de intereses legales desde la contratación.

La sentencia de primera instancia estima la pretensión principal de la demanda y declara la nulidad de lo contratado, ordenando la recíproca restitución de prestaciones.



SEGUNDO.- Del recurso de apelación y de la oposición e impugnación por la parte contraria.

La parte demandada recurre la sentencia insistiendo, en primer lugar, en que la información dada fue correcta. Dice que entregó el folleto informativo y que no estaba en vigor en dicha fecha la normativa MIFID.

Considera que la parte demandante sabía qué producto contrataba y que fue ella quien lo pidió. También indica que el consentimiento se presume válido y que debe de tenerse en cuenta dicha presunción, especialmente cuando hace tanto tiempo desde la contratación que es difícil conservar toda la documentación ofrecido al respecto.



TERCERO.- Para resolver el presente caso, es necesario entender qué son las participaciones preferentes .

El Banco de España define las participaciones preferentes como 'un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)'.

Complementando esta definición, la Comisión Nacional del Mercado de Valores considera que las participaciones preferentes 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada.

Su remuneración el primer año suele ser fija. A partir del segundo normalmente está referenciada al Euribor (o a algún otro tipo de referencia) más un determinado diferencial. Esta remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios suficientes.

Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

De todas estas definiciones se infiere que las obligaciones preferentes son un negocio de naturaleza compleja híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. Como tal tiene las siguientes características esenciales: a) Es un elemento destinado a que una entidad financiera obtenga recursos propios, lo que significa que es una forma de obtener financiación para ella. Implica una aportación de capital a dicha entidad sin que como contrapartida la persona que adquiera estas participaciones tenga ningún derecho político en la misma.

b) Se obtiene una rentabilidad indefinida dado que la rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad emisora. Esto conlleva que, aunque la rentabilidad inicial pudiera ser más elevada que en un plazo fijo, si la entidad tiene problemas económicos la rentabilidad se verá reducida e incluso dejará de tener c) Este negocio jurídico tiene naturaleza perpetua. La persona que ha suscrito las participaciones no puede recuperar su dinero, sin perjuicio de que la entidad emisora si que puede amortizar dichos títulos a partir del quinto año con autorización del Banco de España. Esta autorización esta subordinada a la situación económica de la entidad bancaria d) La obtención de liquidez derivada de las participaciones preferentes por parte de la persona que las ha suscrito sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Esta característica las asimila a las acciones e implica que en los supuestos de crisis de la entidad financiera sea imposible la venta porque no habrá un tercero dispuesto a comprarla dado que le entregaría su dinero a dicha entidad sin obtener beneficio alguno.

De todas estas características se infiere que es esencial que al cliente se le informe y sea consciente de estas características de las obligaciones, de la subordinación a la marcha económica de la entidad financiera y, por tanto, de la situación actual de la misma

CUARTO.-Consideraciones generales sobre el error como vicio del consentimiento Para que el error pueda invalidar el consentimiento prestado es preciso (1) que se muestre como suficientemente seguro y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias; (2) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( arts. 1261- 2 y 1266 CC ); (3) que concurra en el momento de la perfección o génesis del contrato y, (4) que sea excusable, no cabiendo conferir protección a quien, con el empleo de la diligencia que, según las circunstancias, le era exigible, hubiera podido conocer lo que al contratar ignoraba (en el mismo sentido, SSTS de 13 de mayo de 2009 , 6 de mayo y 10 de junio de 2010 y 15 y 21 de noviembre de 2012 ).

Precisando que no cabe una equiparación sin matices entre uno y otro, la STS de 21 de noviembre de 2012 admitió sin embargo que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'.

Es más, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , aun aclarando que lo que vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente (como aquí, minorista) del producto contratado y de sus riesgos (en el caso analizado, también un producto financiero complejo), concluyó que cabrá presumir el error -con los requisitos de esencial y excusable- ante la omisión de la imprescindible información previa.

Doctrina reiterada en la STS de 8 de julio de 2014 , según la cual '[e]l deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' (en el mismo sentido, STS de 12 de enero de 2015 ).

Según la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre , que hace un compendio de la reciente jurisprudencia en la materia, '[e]l error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia'. La propia sentencia apostilla sin embargo que, para descartar el vicio del consentimiento por error, 'la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos'.

Por lo demás y, como aclaraban las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes.

En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios [de inversión] y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -'.

Estaba, en consecuencia, obligada Caixa d'Estalvis de Catalunya a informar con claridad a la parte demandante de la naturaleza de los productos financieros ofrecidos de modo tal que fuesen capaces de entenderlos y, muy particularmente, de percatarse de los riesgos potenciales que comportaban. Si tal información no cubrió las exigencias que se derivan de las específicas normativas reguladoras del mercado de valores y protectora de los derechos de los consumidores, cabrá apreciar por tanto un error excusable en la formación de su voluntad que justificaría la invalidación de los contratos por vicio en el consentimiento prestado declarada en primera instancia ( arts. 1266 y 1300 CC y STS de 21 de noviembre de 2012 ).



QUINTO.-Obligaciones en materia de información de las entidades que prestan servicios de inversión Partiendo de que la contratación se hizo en 1999, recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en las fechas en que se concertaron las discutidas operaciones de compra.

-La propia LMV, en su redacción anterior a la Ley 47/2007, ya establecía en su título VII las reglas fundamentales del comportamiento de las empresas prestadoras de servicios de inversión. Así, el artículo 78 les imponía respetar las siguientes normas de conducta: a) Las normas de conducta contenidas en el presente Título.

b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere el apartado a) anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.

-El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, concretaba la diligencia y transparencia exigidas a las entidades que operaran en dichos mercados, incorporando como Anexo un código de conducta y, en concreto, (i) el artículo 4 del RD 629/1993 prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores debían ser claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conocieran con exactitud sus efectos; (ii) el artículo 15 de la propia norma regulaba la documentación que debía ser entregada, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada; (iii) el artículo 16 disponía que las entidades debían facilitar a sus clientes en cada liquidación practicada por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento expresando con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes fueran precisos para que el cliente pudiera comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación' (apartado 1), así como informar 'con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', a cuyo efecto 'dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado' (apartado 2).

(iv) el artículo 4.1 del Anexo imponía el deber de recabar información sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de inversión de los clientes cuando fuera relevante para los servicios que se fuesen a proveer y, (v) el artículo 5 del código de conducta obligaba a ofrecer la información precisa para que los inversores adoptaran sus decisiones, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente, información que debía hacer hincapié en los riesgos que cada operación conllevase 'muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' y ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, debiendo 'representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada', a cuyo efecto 'conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones'.

-La Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993 (derogada por la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio) establecía en su sección quinta un conjunto de reglas sobre información con la finalidad de facilitar al inversor un conocimiento completo y fácilmente comprensible del resultado de las operaciones, disponiendo el artículo 9-1 que 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', información que 'deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión (...)'.

-Por último, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (derogada mediante la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito), fijaba en su artículo 48 el contenido mínimo de la información que debía facilitarse a los clientes de entidades bancarias.



SEXTO.- Premisas para decidir la controversia -A Catalunya Caixa SA -BBVA, S.A- incumbía acreditar que cumplió su antecesora la obligación de ofrecer a las actoras una información adecuada, suficiente y previa a las debatidas contrataciones, al constituir el incumplimiento de tal deber aducido en la demanda un hecho negativo ( art. 217 LEC ).

-Ninguna consecuencia favorable a Catalunya Caixa SA cabe derivar del hecho de que algunas de la operaciones impugnadas se contrataran con anterioridad a la normativa MiFID.

Ya la STS del Pleno de 18 de abril de 2013, recurso num. 1979/2011 , citada en la de 8 de julio de 2014 y recaída en un proceso que versaba sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado también antes de aquella normativa, se refería al elevado estándar de la información exigible a las empresas que prestan este tipo de servicios respecto del inversor no experimentado como obligación que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial.

Como razona la STS de 30 de septiembre de 2016 , la no aplicabilidad por razones temporales de la normativa MiFID 'puede justificar que no se apliquen los requisitos formales introducidos por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, o que no se utilicen las categorías legales establecidas en la misma, pero no puede servir para excusar a la entidad bancaria de cumplir un alto estándar de diligencia en el cumplimiento de sus deberes de información frente a sus clientes, tanto para recabar información sobre el perfil y necesidades de dicho cliente como para transmitir a éste la información suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto que se le ofrece, especialmente cuando se trata de un cliente no experto en productos financieros complejos' -Es indiscutida la calificación como minoristas de la parte demandante (carecían de preparación específica en materia económica o financiera), en quienes concurría, además, la condición de consumidoras.

Siendo de destacar que la demandante al contratar tenía 70 años.

-Prestó Catalunya Caixa un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID . Ya que, se suscribió este producto a iniciativa y por recomendación de la Catalunya Caixa. En este sentido, es difícil pensar que la parte demandante, consumidora sin conocimientos financieros, tuviera conocimiento de dicho producto. Parece más verosímil que el producto se contratase porque la entidad bancaria se lo propusiese. Así resulta de la testifical también.

Conviene recordar que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011 ) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en ese caso, un swap ) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

Lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor. Ofrecimiento que, en el caso de autos, no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' del empleado de la sucursal bancaria de la que eran clientes la parte demandante.

SÉPTIMO.-Información ofrecida por Catalunya Caixa Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con el Juzgado en que no ha acreditado la entidad financiera demandada el cumplimiento de la obligación de suministrar a las actoras una adecuada información previa a las debatidas contrataciones. Así: -No hay en los autos prueba alguna de la entrega a las clientas de documentación explicativa de los productos y de sus riesgos. En especial, del folleto informativo de las emisiones aportado como documento 5 de la parte demandada, pues no consta que esté firmado por la parte demandante ni la fecha de entrega. Además, dicho folleto -documento 5 de la contestación- contiene unas indicaciones a unos riesgos genéricos junto con abundante información. Pero no contiene una explicación lo suficientemente clara que permita al cliente, sin un esfuerzo excesivo, comprender que el producto tiene un riesgo de pérdida de capital y que no está garantizado por el fondo de garantía de depósitos; ni del riesgo de falta de liquidez. Tampoco puede extraerse claramente dicha información de la orden de compra. Tampoco puede entenderse que el demandante fuese correctamente informado por el hecho de que en la orden de compra conste la cláusula genérica según la cual los titulares hacen constar que conocen el significado y trascendencia de la presente orden. Esta declaración no justifica que se haya informado correctamente y es algo estereotipado que no exime a la entidad financiera de sus obligaciones de información y de asegurarse de que el cliente comprende verdaderamente la naturaleza y riesgos de lo contratado, especialmente cuando es un consumidor. Además, el hecho de reflejar la adquisición del producto en una libreta da la apariencia de contratar un depósito seguro, como si una libreta de ahorros o un fondo de pensiones fuera.

-El empleado de Catalunya Caixa en su día, ha explicado que el producto lo ofrecía pensado que era algo rentable, 'garantizado' por la Caja cuya solvencia por entonces no estaba en cuestión; sin informar realmente del riesgo de pérdida de capital o de falta de liquidez.

Hay base, pues, para presumir (obviamente, no consta lo contrario) la invocada falta de conocimiento suficiente de los productos contratados y de sus riesgos asociados por ausencia de la obligada información previa ( SSTS del Pleno, de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 y 8 de julio de 2014 ).

-Tampoco cabe concluir, en fin, que quedaran debidamente informadas la parte demandante a través del contenido de los documentos contractuales.

En efecto, la información se debía ofrecer en la fase precontractual, siendo al efecto ineficaz la contenida en las propias órdenes de compra ( art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, art. 5 del código de conducta anexo al RD 629/1993 , art. 62 del RD 217/2008 y SSTS de 8 de julio de 2014 , 4 de febrero y 14 de julio de 2016 ).

En definitiva, incumplió Caixa de Catalunya de forma flagrante la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de su cliente y de suministrarle con carácter previo a las debatidas contrataciones una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos de los específicos instrumentos financieros ofrecidos a los fines de que pudieran decidir con pleno conocimiento de causa.

Debe recordarse que, como razona la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

Por ello, queda acreditado el incumplimiento por Catalunya Caixa de sus obligaciones de informar de manera transparente y diligentemente de la naturaleza del producto contratado y, en especial, de sus riesgos.

Esta falta de información impidió a la parte demandante comprender el objeto del contrato. Por ello, hubo un error en el consentimiento prestado por la parte demandante que vicia el consentimiento y hace el contrato nulo.

OCTAVO.- En lo que se refiere a los intereses que deben tenerse en cuenta en la indemnización, la parte apelante considera que condenar al pago de los intereses legales es algo que supone un enriquecimiento para la parte demandante mayor que la rentabilidad que habría obtenido de invertir su dinero en un producto verdaderamente conservador.

No compartimos este criterio. Los efectos de la nulidad vienen en el art.1.303 C.C :, que dice Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes . Este artículo, en la medida que no se remite a ninguna otra normativa sobre intereses, hay que entender que los intereses a los que se refiere son los legales. Este interés es el que marca la ley y que, por tanto, habría producido la cantidad restituida en caso de no haberse producido la suscripción de deuda subordinada. Así resulta de las SSTS 270/2017 , 434/2017 , 71/2018 y de la STS 561/2017, de 16 de octubre de 2017 . Esta última sentencia, en su fundamento de derecho quinto, punto segundo, dice: 'A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia 'ex tunc' de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente.

NOVENO.- La parte apelante también indica que no debe haber imposición de costas en la primera instancia. Y ello porque la parte demandante solicita que, de la cantidad que deba pagar BBVA, S.A. se deduzcan los intereses percibidos por la parte demandante que excedan del interés legal del dinero; mientras que la sentencia establece que deben deducirse los intereses percibidos más los intereses legales. Considera que esta diferencia entre lo pedido y lo resuelto respecto a los intereses de los rendimientos obtenidos por la parte demandante suponen una estimación parcial de la acción de nulidad que justifica la no imposición de costas.

Consideramos que la parte demandante ejercita acción de nulidad, con condena al reintegro de la cantidad invertida menos los rendimientos obtenidos por la parte demandante y el valor de la venta al FGD. Y que esta acción es estimada, declarándose dicha condena. El hecho de que no haya total coincidencia entre lo pedido y lo resuelto respecto a los intereses no significa que no estemos ante una sentencia estimatoria. En primer lugar, porque, declarada la nulidad, las consecuencias se derivan ex lege, conforme al art.1303 C.C ., que dice Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes. Y, en segundo lugar, porque dicha diferencia entre lo solicitado y lo resuelto no tiene una importancia tal en relación con todo lo pedido. En suma, se solicita la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes y eso se declara. Hay una estimación sustancial de la demanda.

DÉCIMO.- Por todo ello, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia apelada. Lo que supone la condena en costas de esta instancia a la parte apelante, en virtud de los arts.398 y 394 de la LEC

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación formulado por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia, dictada el 12 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº32 de Barcelona en su JO 221/2015.

2. Imponemos las costas de la segunda instancia a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por el apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.