Sentencia CIVIL Nº 587/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 673/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0195822
Recurso de Apelación 673/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1141/2016
APELANTE: D./Dña. Dolores
PROCURADOR D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN
APELADO: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
SENTENCIA Nº 587/2018
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1141/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid a instancia de D./Dña. Dolores apelante -
demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. BARBARA EGIDO MARTIN y defendido por Letrado,
contra BANCO SANTANDER SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO
CODES FEIJOO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/03/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 91 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/03/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente:'Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por doña Dolores CONTRA la entidad BANCO SANTANDER S.A., debo absolver y absuelvo a la citada entidad demandada de la totalidad de las pretensiones contenidas en la citada demanda, ello con expresa imposición de costas a la parte actora.' .



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 19 de septiembre de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del procedimiento ordinario iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de Dª. Dolores , contra BANCO DE SANTANDER, S.A., en la que se solicitaba se dictase sentencia por la que se declare la resolución del contrato por el que se accede a la compra de Valores Santander, por defectuoso asesoramiento, y por incumplimiento de la legislación para la protección de Consumidores y Usuarios (Ley 26/1984, de 19 de julio y Real Decreto Legislativo 1/2007) y subsidiariamente, la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de la demandada, condenando, en todo caso, a la entidad bancaria a reintegrar a la actora la cantidad equivalente a lo aportado, más los intereses legales devengados desde la fecha de adquisición hasta la presentación de la demanda y desde ésta hasta el efectivo pago, con deducción de los intereses abonados y con reintegro por parte de la demandante de los valores adquiridos.

Seguido el procedimiento por sus trámites, -previa oposición de la demandada, alegando la prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual, por el trascurso del plazo establecido en los artículo 1.968 del Código Civil, y 945 del Código de Comercio, negó la existencia de un contrato de asesoramiento, mantuvo que la demandante tuvo información suficiente y comprensiva del producto para decidir su adquisición, el Juzgado de Primera Instancia nº 91 de Madrid, dictó sentencia desestimando la demanda por estimar que la demandada cumplió adecuadamente su deber de información, no hubo conflicto de intereses entre las partes, y en definitiva ningún incumplimiento contractual aprecia, y señala también que no se han cuantificado los perjuicios ocasionados por la inversión.



SEGUNDO.- Interpone recurso de apelación contra la citada sentencia la representación procesal de la demandante, se mantienen las acciones ejercitadas por incumplimiento contractual y de indemnización de daños y perjuicios por no haber recibido la información adecuada para la contratación del producto con las consecuencias que de ello se han derivado para la demandante.



TERCERO.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en ocasiones anteriores sobre la naturaleza y características del producto financiero Valores Santander , cuya nulidad aquí se pretende, así en sentencias de 1 de marzo, y 13 de diciembre de 2018, 5 de diciembre, 2 de noviembre de 2017, 27 de octubre, y 15 de septiembre de 201, en la que se señala que los llamados ' Valores Santander' son un producto mezcla de renta fija y renta variable. Emitidos por el Banco Santander a través de una sociedad instrumental con el objetivo de financiar la adquisición del banco holandés ABN Amro, mediante una OPA lanzada conjuntamente con Royal Bank of Scotland y Fortis; si la OPA fracasaba , los valores quedaban configurados como un producto de renta fija que sería amortizado el 4 de octubre de 2008 con el pago de una rentabilidad de 7,5% TAE, pero si la OPA prosperaba, como así sucedió, los valores pasarían a tener la condición de producto de renta variable, debiendo ser canjeados por obligaciones convertibles con un interés anual equivalente al Euribor más un diferencial del 2,75%, que serían a su vez canjeadas por acciones ordinarias del Banco Santander de manera voluntaria en diferentes fechas y, en todo caso y de forma obligatoria, el 4 de octubre de 2012, de tal manera que al vencimiento no se recuperaría el capital invertido, sino acciones a un precio de canje prefijado, que después se redujo debido a ajustes por ampliaciones de capital.

Como se expresa en el folleto registrado en la CNMV, capítulo 21, página 3, ' Con ocasión de cada canje de los Valores Santander, las obligaciones necesariamente convertibles entregadas a los titulares de los Valores que hayan acudido necesariamente convertibles entregadas a los titulares de los Valores que hayan acudido al canje serán convertidas, a su vez, en acciones Santander. De este modo, los titulares de los Valores Santander que procedan a su canje adquirirán, indirectamente, acciones Santander'.

En definitiva :' En cuanto a las características del citado producto y las condiciones en que se desarrolló la emisión de los citados valores por ' Santander Emisora 150 S.A.U.', Unipersonal, íntegramente participada por Banco Santander, S.A., sociedad cuyo único objeto era la emisión de instrumentos financieros con la garantía de Banco Santander, constituida el 6 de septiembre de 2007, del tríptico al que alude la orden de suscripción, y de la Nota de Valores, se desprende que la emisión de ' Valores Santander' por importe de 7.000.000.000. euros, dividido en un millón cuatrocientos mil valores, de una única serie y clase, con cinco mil euros de valor nominal unitario y que se emiten a la par(esto es, por su valor nominal), se hacía con garantía del propio ' Banco Santander', en el marco de una OPA( oferta pública de adquisición) sobre la totalidad de las acciones ordinarias de 'ABN Amro Holding N V' formulada por un Consorcio formado por ' Banco Santander', 'Royal Bank of Scotland' y ' Fortis'.

En consecuencia , los valores tenían diferentes características esenciales en función de si el Consorcio llegaba o no a adquirir ABN Amro a través de la OPA, estando ligados al resultado de dicha operación, de modo que, si llegado el día 27 de julio de 2.008 , el Consorcio no hubiese adquirido ABN Amro mediante la liquidación de la OPA, los valores serían un valor de renta fija con vencimiento a un año con una remuneración al tipo del 7,30% nominal anual (7,50% TAE) sobre el valor nominal de los valores y serían amortizados en efectivo, con reembolso de su valor nominal y la remuneración devengada, el 4 de octubre de 2.008. La remuneración se pagaría trimestralmente, por trimestres vencidos, los días 4 de enero, abril, julio y octubre de 2008.

De otro lado, los valores tendrían las mismas características si aun adquiriéndose ABN Amro por el Consorcio, Banco Santander no hubiese emitido las Obligaciones necesariamente convertibles en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y, en todo caso, antes del 27 de julio de 2008.

Si antes del 27 de julio de 2.008 el Consorcio adquiría ABN Amro mediante la OPA, como así ocurrió, Banco Santander estaba obligado a emitir las obligaciones necesariamente convertibles y el Emisor estaba obligado a suscribirlas en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y, en todo caso, antes del 27 de julio de 2.008.

En caso de emitirse las obligaciones necesariamente convertibles, y desde ese momento, los Valores pasarían a ser canjeables por Obligaciones Necesariamente Convertibles, y estas, a su vez, serían convertidas en acciones de nueva emisión del Banco Santander. Cada vez que se produjera un canje de Valores, las Obligaciones Necesariamente Convertibles que recibieran en dicho canje los titulares de Valores canjeados serían automáticamente convertidas en acciones de Banco Santander.

El canje de los valores por las Obligaciones Necesariamente Convertibles (y automática conversión de estas por acciones) podía ser voluntario u obligatorio.

El primero quedaba sujeto a la decisión de los titulares de los valores los días 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011; o bien, no siendo de aplicación las restricciones al pago de la remuneración (ausencia de beneficio discutible o incumplimiento de los coeficientes de recursos propios exigibles al banco) o siendo las restricciones previstas parcialmente aplicables, la sociedad emisora optase por no pagar la remuneración y abrir un periodo de canje voluntario. El segundo, el obligatorio, el 4 de octubre de 2012, o bien, antes en los supuestos de liquidación o concurso del emisor o Banco Santander o supuestos análogos. Así, el 4 de octubre de 2012 todos los valores en circulación serían obligatoriamente convertidos en acciones de Banco Santander.

El día 30 de marzo de 2012 la Junta de Accionistas del Banco acordó conceder a los titulares de estos valores la posibilidad adicional de solicitar su conversión en 15 días naturales anteriores a los días 4 de junio, julio, agosto y septiembre.

Cada valor sería canjeado por una obligación necesariamente convertible, valorándose a efectos de conversión en acciones de Banco Santander, las obligaciones por su valor nominal y las acciones al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha en que el Consejo de Administración ejecutase el acuerdo de emisión de las obligaciones convertibles. Así el precio de referencia para el canje de los valores se encontraba predeterminado, fijado ya en octubre de 2007.

Desde la fecha en que se emitiesen las obligaciones necesariamente convertibles, en cada fecha de pago de la remuneración, la sociedad emisora decidía si pagaba la remuneración correspondiente a ese periodo o si abría un periodo de canje voluntario.

El tipo de interés al que se devengaba la remuneración desde la fecha de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles y hasta el 4 de octubre de 2008, sería del 7,30% nominal anual(7,50% TAE) sobre el valor nominal de los valores, y a partir de 4 de octubre de 2008, el tipo de interés nominal anual al que se devengaría la remuneración, en caso de ser declarada, sería el Euribor más 2.75% pagadero trimestralmente, por trimestres vencidos, los días 4 de enero, abril, julio y octubre de cada año, hasta su necesaria conversión.

Una vez emitidas las Obligaciones Necesariamente Convertibles, el rango de los valores es el de valores subordinados, por detrás de todos los acreedores comunes y subordinadas de la entidad emisora, obligándose ésta a solicitar la admisión a negociación de los valores en el mercado electrónico de renta fija de la Bolsa de Madrid.

El inversor, pues, podía adelantar la conversión, esto es, el canje por acciones ordinarias de Banco Santander, el 4 de octubre de cada año y enajenar las acciones o esperar al canje obligatorio, a la conversión final, que tuvo lugar el día 4 de octubre de 2012. Llegada esta fecha operaba necesariamente el canje a la cotización predeterminada anteriormente señalada, por tanto, el éxito y el riesgo de la inversión dependería del valor de las acciones en el momento de la conversión.

El precio de referencia de las acciones, llegado el vencimiento de la inversión, fue de 16,04 euros por acción, resultado de aplicar un 116% a la media aritmética de los precios ponderados de la acción de Banco Santander en el mercado continuo español en los cinco días hábiles bursátiles anteriores al 17 de octubre de 2007, que había sido 13,83 euros, y el número de acciones que corresponde a cada valor Santander a efectos de conversión quedó fijado en 311,76 acciones por cada valor. Esta relación de conversión resulta de dividir el valor nominal de cada Valor Santander (5.000 euros) por el precio de referencia antes indicado (16,04 euros).

Así se expresa en la carta que remitió la parte demandada en octubre de 2007, tras la emisión, a todos los suscriptores de Valores Santander en la que se concretaba ese precio de referencia para el canje.

La Junta General de Accionistas fijó un precio de conversión un 16% superior al precio de mercado para evitar un efecto dilutivo de esa emisión sobre los demás accionistas, esto es, para impedir su depreciación.

También previó un mecanismo antidilución para los titulares de Valores Santander, de forma que el precio de referencia a efectos de conversión, inicialmente fijado en el 16,04 euro, ha venido siendo minorado como consecuencia de las sucesivas ampliaciones de capital de Banco Santander. Por ello, el precio de referencia definitivo, al que se canjearon los Valores el 4 de octubre de 2012, fue de 12,96 euros, tal y como se comunicó a la CNMV el 30 de julio de 2012.

Los valores convertibles no tenían así el capital garantizado y su adquisición era económicamente similar a la compra de acciones ya que estaban llamados a convertirse automáticamente en acciones a una fecha determinada, retribuyéndose a un interés fijo y luego variable hasta que se produjese la conversión. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad, aunque atenuado por los intereses que a cambio recibía.

En todo caso, se trataba de un producto líquido, es decir, podía ser vendido y adquirido en cualquier momento a precio de mercado al estar admitido a cotización en el Mercado electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid, y tenían la solvencia del Banco Santander.



CUARTO.- De la acción resolutoria ejercitada en primer lugar.

La demandante sustenta la acción resolutoria del contrato en que adquirió Valores Santander a instancia de la propia entidad, con la que mantenía una relación de más de 20 años, confiando plenamente en los consejos que el director de la oficina le daba, y contrató los valores en la idea de que era un producto garantizado que luego resultó no ser tal, faltando a su deber de diligencia, lealtad e información, enfatizando el asesoramiento y colocación del producto, inadecuado a su perfil, con incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley de Mercado de Valores y en la normativa que la desarrolla.

La acción de resolución contractual, tiende a poner fin a un contrato válido, que nació perfecto, por lo que las causas de resolución por incumplimiento surgen después de su perfección y se proyecta sobre las obligaciones asumidas recíprocamente por los contratantes. En este sentido la STS de 16 de Mayo de 2014.

Rec. 95/2012 , razona que ' el error produce la anulabilidad del contrato ( artículos 1265 y 1266 del Código civil : primer motivo de casación) no la resolución la cual se basa en el incumplimiento ( artículo 1124, cuarto motivo de casación). En tercer lugar, las consecuencias del incumplimiento que da lugar a la resolución es la ineficacia del contrato, con efecto retroactivo y lleva consigo el resarcimiento de daños ( artículo 1124 CC) A la vista de la demanda, se concluye que toda la acción se sustenta en el déficit informativo, previo a la suscripción de los valores Santander, Por lo que habrá que determinar si el déficit de información previo a la suscripción de la inversión, es decir, en la fase precontractual, puede provocar la resolución contractual, cuestión que, ya se adelanta, ha de ser resuelta negativamente.

En efecto, más allá del deber de información que pesa sobre la entidad contratante en los momentos previos a la suscripción (fase precontractual), el deber contractual de informar y asesorar al cliente a lo largo de toda la relación negocial dependerá del tipo de relación que mantenga con la sociedad de inversión pues, de no mediar esta, la labor de la entidad ha de verse agotada en la mera actividad de intermediación.

Sentado lo anterior, la sentencia apelada declara y no es objeto de recurso, que existió una relación de asesoramiento. Respecto a éste, la sentencia del TS de 8 de julio de 2014, reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014, para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión 'la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

El concepto de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE es el acogido por nuestra legislación, en el artículo 140.g) del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre que entiende por tal ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '.

Pues bien, la sola prestación de una recomendación personalizada a un cliente a iniciativa de la empresa de servicios de inversión para la adquisición de un determinado producto en que el servicio de asesoramiento consiste, que puede ser remunerado o no y del que solo nacen obligaciones para la empresa que asesora, no constituye un contrato de gestión de cartera de valores, ya sea asesorada o discrecional, siguiendo la distinción marcada en la STS de 11 de julio de 1998, del que sí surgen obligaciones bilaterales para ambos contratantes y por el que el comisionista se obliga a asesorar e informar a su comitente durante toda la vida del contrato. Como razona la SAP Madrid, Sección 18, de 18 de junio de 2013, 'no deja de ser significativo que aun cuando toda la jurisprudencia sobre la denominada gestión asesorada de cartera de valores derivan las obligaciones del banco hacia el contrato de comisión y más concretamente hacia la comisión mercantil, no existe ni el más ligero indicio de cuál sea el precio por la prestación del banco por el servicio de asesoramiento, lo que es insólito pues es conocida la doctrina que establece que las operaciones bancarias son esencialmente mercantiles, pues no cabe que los bancos actúen por otra razón que no sea el ánimo de lucro, sin que conste en autos cuál sea el precio o contraprestación que obtiene el banco por los servicios que supuestamente presta'.

Llegados a este punto, y siguiendo la STS de 1 de abril de 2014 , 'la jurisprudencia más reciente (por ejemplo, SSTS de 14 de junio de 2011, rec nº 369/2008 , 21 de marzo de 2012, rec nº 931/2009 , y 25 de octubre de 2013, rec. nº 1666/2010 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no supone una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte', consideraciones estas que resultan ya suficientes para desestimar la acción resolutoria subsidiariamente ejercitada por la representación procesal de los demandantes, en tanto que ninguna mención se hace en la demanda al eventual incumplimiento de las obligaciones contractuales -que no pre-contractuales- en que hubiera podido incurrir la entidad demandada. Efectivamente, todas las alegaciones que contiene la demanda inicial de las actuaciones venían referidas a la imputación a la entidad demandada del incumplimiento de obligaciones pre-contractuales (información del producto y asesoramiento), sin que ni en el relato de hechos ni en los fundamentos jurídicos de tal escrito rector se haga mención a incumplimiento alguno de obligaciones contractuales de la entidad bancaria derivadas de las órdenes de compra de Valores Santander de 3 de octubre de 2007 , 15 de octubre de 2009 y 20 de enero de 2011. Consta así en la demanda, bajo el epígrafe ' F) Resolución por incumplimiento contractual ' que ' en resumen, Banco Santander indujo a sus clientes a la compra de un producto incurriendo en graves irregularidades. En concreto, Banco Santander incurrió en tres serias deficiencias en su tarea de asesoramiento: recomendó productos inadecuados al perfil de los inversores, ya que todos ellos eran minoristas de perfil conservador y buscaban la seguridad en sus inversiones; no informó de las características ni de los riesgos de los productos ni antes ni en el momento de la compra; comercializó un producto sin contar con la necesaria y preceptiva aprobación de su Folleto por parte de la CNMV ', términos de los que no se desprende ningún incumplimiento contractual.

En otro orden y como se avanzó, tampoco existía entre los litigantes ningún contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, ni consta que la demandada se comprometiera a prestarles a los adquirentes en el futuro ninguna función de asesoramiento e información de los que pudiera derivar algún incumplimiento en la fase de ejecución del contrato y de transcendencia resolutoria.

Como recuerda la SAP de La Coruña, Civil, sección 4, del 22 de diciembre de 2016, rec. 540/2016, ' el incumplimiento de entidad resolutoria debe ser posterior a la fecha del contrato, puesto que lo presupone y se proyecta sobre las obligaciones que las partes asumen en virtud del mismo. En nuestra reciente sentencia Nº. 401/2016, de 25 de noviembre , relativa a un litigio sobre el contrato de suscripción de participaciones preferentes de SOS CUÉTARA concertado con una entidad financiera, desestimamos una acción resolutoria precisamente sobre la base de esa misma doctrina: ' El artículo 1124 del Código civil presupone un contrato con obligaciones recíprocas ya perfeccionado en cuya ejecución una de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, siendo éstas esenciales, de modo que se frustre la finalidad económica que las partes perseguían. El daño que los actores experimentaron enlaza con el incumplimiento de los deberes legales - no concretamente contractuales- de información sobre la naturaleza del producto destino de la inversión y los riesgos que comportaba, no de la inobservancia de obligaciones esenciales derivadas del contrato y exigibles durante su ejecución en relación de reciprocidad con las que los clientes asumen'.

A ello se suma, y es fundamental, que la facultad resolutoria del art.1124 del Código Civil que se actúa en la demanda, solo tiene eficacia en los 'obligaciones reciprocas' y para que pueda hablarse de obligaciones de tal naturaleza hace falta no sólo que en un mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que la obligación de cada una de ellas haya sido querida como equivalente de la de la otra, y, por consiguiente, exista entre ellas una mutua condicionalidad. Así, en Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1997 se dice que: 'cada una de las partes, es al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma. Dice la Sentencia de 15 noviembre 1993: el sinalagma está en el génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra'. Además, se requiere que se trate de obligaciones en las que el principio de reciprocidad esté perfectamente caracterizado, pues no entra en juego dicho artículo cuando se trata de obligaciones que, estando incorporadas a un contrato unilateral o bilateral, tienen puro carácter accesorio o complementario en relación a aquellas prestaciones o contraprestaciones, en su caso, que constituyen el objeto principal del contrato. Y finalmente, que el artículo 1124 ha de ser interpretado restrictivamente en sentido racional, lógico y moral, de forma que no bastaría una infracción, sino que requiere que el principio de reciprocidad esté perfectamente caracterizado y que las prestaciones y contraprestaciones estén inequívocamente definidas; requisitos de cuya aplicación al caso se sigue la desestimación de la acción resolutoria entablada pues de la relación de asesoramiento a modo de recomendación personalizada sin remuneración no surgen relaciones bilaterales ni recíprocas de inversor y asesor intermediario sino tan solo la obligación de este último de informar debidamente y recomendar un producto adecuado, por cuyo doloso o negligente cumplimento pudiera derivarse responsabilidad pero en ningún caso la resolución del contrato.

La acción resolutoria se desestima.



QUINTO.- De la acción de indemnización por incumplimiento de obligaciones ejercitada con carácter subsidiario.

En cuanto, a la acción ejercitada con carácter subsidiario, relativa a la indemnización de daños y perjuicios, por incumplimiento de determinadas obligaciones legales, en concreto del deber de información en los contratos bancarios, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013, tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a que se refería el procedimiento, recoge el régimen jurídico del deber de información, y la obligación de comportarse por parte de la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y manteniéndolos siempre adecuadamente informados, 'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato (...) Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida' .

En el mismo sentido, la STS de 8 de julio de 2014 (con cita de otras), dice que el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV), apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 (LA LEY 1160/2008) ). En el mismo sentido, la STS de 15 de octubre de 2015, recuerda que 'La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.... la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad'.

Aplicando la doctrina que antecede al supuesto que se enjuicia, la petición subsidiaria debe ser estimada en esta alzada, en aplicación de la doctrina contenida entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2.017, que expresamente, señala las consecuencias del incumplimiento de tal debe de información, al decir que: 'Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 . -No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento' La Ley de Mercado de Valores en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MIFID, que es la aplicable, por la fecha de contratación del producto cuya nulidad se solicitó en la demanda, establecía en su título VII las normas de conducta que habían de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. En concreto, el artículo 79 del citado texto, consagraba entre los principios a que debían atenerse las empresas que actúan en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando ordenes como asesorando sobre inversiones en valores, el de cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Por lo que con anterioridad a la reforma del artículo 79 bis de la LMV ya existía esa obligación de las empresas de inversión de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y de suministrarles la información adecuada e imparcial, ya que, no en vano, el artículo 79 del citado texto legal en su versión anterior adaptó la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyo artículo 11 disponía que los Estados miembros debían establecer normas de conducta que obligasen a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados... 'a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes'. En parecidos términos se recoge la obligación de informar en el artículo 5º del anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , al preceptuar que 'las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuadas para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos', adicionando en su apartado 3 que 'la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpelación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificad y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'. Como tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 10 de diciembre de 2017, lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado, no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo, siendo una jurisprudencia consolidada la que proclama que la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa no de mera disponibilidad.

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal y no los potenciales clientes los que deban averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta debería demandar al profesional.

El Anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores , regulador del código de conducta, establece en su artículo 4-1 que las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando ésta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer, señalando en su artículo 5 que estas entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes 'toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión' y la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata...'; por su parte la Orden de 25 de octubre de 1995 exige que la información sea 'clara, concreta y de fácil comprensión.'.

Además debe tenerse en cuenta la normativa general en materia de consumo, en cuanto la aquí demandante tiene la consideración legal de consumidor.

La doctrina legal es contundente a la hora de insistir en relación al deber de información de las entidades financieras. Cabe citar como muestra las SSTS de 13 de noviembre de 2015 y 15 de julio de 2016.

Por tanto, la normativa aplicable a los productos que se examinan exige de la entidad bancaria un cumplimiento del deber de información exhaustivo hacia el cliente, de forma y manera que este no albergue duda alguna sobre la realidad de lo que va a contratar, y tal exigencia llega al extremo de hacer recaer sobre la entidad la obligación de acreditar la efectiva prestación de aquel deber, valorada la prueba propuesta y practicada no puede más que concluirse con que la entidad demandada no ha dado cumplida prueba de la observancia de este deber.

El producto adquirido por la apelante, ha sido calificado por Banco de Santander como 'producto amarillo', como muestra la documental aportada por la actora, el cual no se supone apto para clientes minoristas; a este respecto, la Audiencia Provincial de Zaragoza, en sentencia de 8 de julio de 2016 , se expresa en los siguientes términos: ' Valores Santander era un producto altamente complejo y derivado con varias opciones, es decir, no es de fácil comprensión y que no era un producto adecuado para inversores minoristas, añadiendo que 'este producto no estaba exento de riesgos'; por ello entiende que ha de primar 'el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre riesgos asociados a tales instrumentos, muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento'.

De la prueba practicada, no queda acreditado, al que la testigo, empleada del Banco de Santander, que depuso en el acto del juicio y que comercializó el producto litigioso, manifestó haber explicado las características del producto en varias ocasiones, por cuanto este iba con frecuencia a la oficina bancaria, tuvieran cumplida información del producto que adquirían. Consta que se trata de un cliente minorista, ya que ni por sus inversiones acreditadas, un fondo de inversión o compra de acciones, ni por su actividad laboral, puede considerarse que fueran inversores profesionales, y tampoco, puede tomarse en consideración que en las ordenes de suscripción del producto Valores Santander se mencionara expresamente que 'el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el tríptico informativo de la nota de valores registrada en la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007, así como que se le ha indicado que el Resumen y el Folleto completo están a su disposición', ya que como ha venido proclamando reiteradamente, esta Sala, al analizar este mismo producto, no es de recibo pretender que se conceda virtualidad a ese tipo de menciones en documentos contractuales, puesto que este tipo de menciones predispuestas por las entidades bancarias, consistentes en declaraciones no de voluntad sino de conocimientos que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, no pueden tener la trascendencia que pretende otorgarle el predisponente, ya que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declaraba haber sido informado adecuadamente, lo que es extensivo a la aseveración de entrega de determinada documentación para evitar, cual es apodíctico, que el deber de información se torne meramente retórico o vacío de contenido. En parecidos términos nos pronunciamos en las sentencias de 15/9/2016 y 20/3/2018 en asuntos concernientes asimismo a Valores Santander, al enfatizar: 'En efecto, se toma como punto de partida en la sentencia discutida una circunstancia fáctica de capital relieve, cual es que se entregó el tríptico, a cuyo efecto se ponderó por la iudex a quo el documento nº 2 de los aportados con el escrito de demanda. Sin embargo dicha apoyatura probatoria resulta insuficiente, en la medida en que el documento nº 2 de la demanda es la orden de suscripción del producto, careciendo de enjundia que en el documento preindicado se haya hecho constar que 'el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el tríptico informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre. Pues bien, no se alcanza a entender que así aconteció, no aparezca firmado el tríptico por la actora, al margen de que como hemos señalado en la sentencia dictada el día 19/5/2016, rollo de apelación 252/2016 , a propósito del mismo documento'. Obviamente, que los actores conocían las características y riesgos del producto no puede colegirse de la existencia de menciones reflejadas en la orden de contratación del mismo, como que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, ya que como hemos subrayado constantemente, caso de conceder virtualidad a menciones predispuestas de este tenor, se turbaría la finalidad perseguida por la LMV de exigir un nivel elevado de información a los clientes. En parecidos términos se ha pronunciado la Sala Primera del Tribunal Supremo respecto a declaraciones de este jaez'. Además, como señalamos en la misma sentencia 'es acataléctico que se haga firmar a la actora el documento nº 3 de la contestación, parcialmente legible, denominado en dicho escrito alegatorio 'manifestación de interés o reserva no vinculada y, por el contrario, no aparezca firmado el tríptico o un documento que denote su entrega'. En el supuesto enjuiciado, el tríptico, no aparece firmado por la parte, y la propia testigo, empleada del Banco, manifestó que se entregaba, pero no pudo asegurar que en este caso concreto se hubiera entregado.

Además este testimonio debe ser considerado con cautela.

La demandante, persona ajena al mundo financiero, no consta que recibiera la información precisa y adecuada para contratar un producto complejo como el que nos ocupa, ni que tuviera formación suficiente y mínima para conocer los riesgos, asumiendo la contratación por la recomendación de la entidad bancaria.

La propia testigo, directora de la oficina en la que se hizo la suscripción, no pudo precisar si fue ella la que comercializó el producto con la demandante, o si fue, el subdirector, tal como afirma la demandante. Tampoco consta que se le explicara con detalle el mecanismo de funcionamiento del producto, ni siquiera su coste. En todo caso, dicho testimonio debe ser valorado con cautela, puesto que la testigo continua en siendo en la actualidad empleada del Banco de Santander. No consta que se asegurase la idoneidad de la demandante para la inversión que se le aconsejó, ni que se le ofrecieran otros productos menos arriesgados, ni consta porqué se le ofreció ese concreto producto a la demandante, pese a no constar que hubiera realizado antes inversiones de riesgo, pues el hecho de disponer de un pequeño paquete de acciones, en absoluto acredita su idoneidad para la contratación de un producto como los 'Valores Santander', ni evidencia su conocimiento del mundo financiero, ni de su funcionamiento. Por lo que, como ya se ha razonado, la infracción del repetido deber, de conformidad con lo que tiene sentado la jurisprudencia, sí determina la obligación de indemnizar los daños y perjuicios por incumplimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 1101 y concordantes del CC .

En consecuencia, procede fijar, en concepto de indemnización, no equiparable a los efectos del art.1303 del Código Civil ni a los resolutorios ex nunc, la cantidad que resulte de restar a la suma invertida (10.000 euros), los intereses brutos percibidos y el valor de mercado de las acciones adquiridas en el día en que se produjo la conversión. Al diferencial que resulte se le aplicará el interés legal correspondiente desde la fecha de interposición de la demanda de 23 de noviembre de 2016, de conformidad con los arts.1100 y 1108 del Código Civil.



SEXTO.- Estimado el recurso de apelación, no procede expresa imposición de las costas de esta alzada ( art. 398.2 de la LEC ).

La estimación de la demanda aun en su petición subsidiaria, conlleva la expresa imposición de las costas de la primera instancia a la demandada ( art. 394.1 de la LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra.

Egido Martín, en nombre y representación de Dª. Dolores , contra la sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 91 de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el nº 1141/2018, y, en su lugar, estimando la demanda presentada, en su petición subsidiaria, debemos condenar y condenamos a la demandada Bando de Santander S.A., a abonar a la actora en concepto de indemnización de daños y perjuicios la cantidad de 10.000 €, total invertido para la adquisición de los 'Valores Santander' a las que se refiere la presente litis, minorados en la cuantía de los intereses percibidos por la demandante, e incrementado en la cantidad a que ascienden los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la actora por la tenencia y depósito de dichos valores, y las acciones dadas por la conversión del producto, más los intereses legales devengados por la cantidad invertida, desde la fecha interposición de la demanda, e incrementada en dos puntos desde la sentencia, todo ello a determinar en ejecución de sentencia. Con expresa imposición de las costas a la demandada.

Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0673-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 673/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe