Sentencia CIVIL Nº 587/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 67/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 67/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE BAZA
ASUNTO: J. ORDINARIO Nº 174/2017
PONENTE SR. PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 587
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada, a 18 de Julio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 67/2019, en los autos de
juicio ordinario nº 174/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Baza, seguidos en virtud
de demanda de don Conrado , representado por la procuradora doña Mª del Mar García Perales y defendido
por la letrada doña Ana Belén Echevarría Sánchez; contra Caja Rural de Granada, S.C.C. , representado por el
procurador don Andrés Morales García y defendido por el letrado don Miguel Serrano Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 3 de septiembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar García Perales, en nombre de Conrado contra la entidad CAJA RURAL DE GRANADA, y en consecuencia: - Debo declarar y declaro la nulidad de la clausula contenida en contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes en escritura pública de 22 de junio de 2006, ante la Notaria de Baza doña Isabel Marti del Moral, al número 867 de su protocolo, en su estipulación financiera Cuarta, Párrafo Quinto, del siguiente tenor: 'Una vez transcurrido el periodo de interés fijo pactado, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta clausula , en ningún caso podrá ser superior al 12% nominal anual, ni inferior al 3,75%, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

Y en consecuencia, procede acordar la no aplicación de esta clausula, con su eliminación del contrato y condenar a la entidad demandada a que abone a la parte demandante las cantidades que hubiese pagado por aplicación de la clausula declarada nula desde su celebración y hasta su eliminación. Cantidades que devengarán el interés legal desde la fecha en que se detrajeron las cantidades cobradas por aplicación de la clausula nula.

- Declaro asimismo la nulidad de la clausula financiera Séptima del mismo contrato, referida a los gastos. Y Condeno a la entidad demandada a que abone al actor la cantidad de 1.021,68 euros.

- Desestimo la declaración de nulidad de la cláusula financiera Cuarta del contrato, nominada 'Intereses Ordinarios'.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes', aclarada por auto de fecha 24 de octubre 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimo la solicitud de aclaración o rectificación de error de sentencia de 3 de septiembre de 2018 , dictada en este proceso, interesado por el procurador don Andrés Morales García en representación de CAJA RURAL DE GRANADA, S.C.C. demandada y en consecuencia en el fundamente de derecho Duodécimo y en el fallo de la sentencia, donde se indica 'Condeno a la demandada CAJA RURAL DE GRANADA, SCC a que abone al actor la cantidad de 1.021,68 euros', DEBE DECIR 'Condeno a la demandada CAJA RURAL DE GRANADA SCC a que abone al actor la cantidad de 539,61 euros'.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a las partes que se opusieron. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 23 de enero de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 27 de febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 15 de julio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes.

Fundamentos

PRIMERO: Control de transparencia de la cláusula de interés variable que lo referencia al IRPH.

'El IRPH-Entidades utilizado en el contrato litigioso es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación' ( STS pleno 14 de diciembre de 2017).

'No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil' ( STS pleno 14 de diciembre de 2017).

'En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El art. 4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13 '. ( STS pleno 14 de diciembre de 2017).

'En suma, ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE, ni de la LCGC ni del TRLGCU puede controlarse un índice de referencia, como el IRPH-Entidades, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales. Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente' ( STS pleno 14 de diciembre de 2017).

Como en el caso de la STS de 14 de diciembre de 2017, gramaticalmente, 'la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. De forma que, desde esta perspectiva, la cláusula en cuestión supera el control de inclusión'.

Dado el carácter esencial de la propia cláusula, teniendo en cuenta lo reflejado en el fundamento anterior, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de la importancia económica y jurídica de la cláusula pudiendo conocer que el interés se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de Cajas de Ahorros a más de tres años en España al que se sumaba un margen o diferencial.

Al tratarse de un índice oficial utilizado por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precio del préstamo.

'Igualmente, no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables'. ( STS pleno 14 de diciembre de 2017).

'Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor.

Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.' ( STS pleno 14 de diciembre de 2017).

Estamos ante un índice legal, y en el contrato se describe el modo de variación del tipo de interés, de modo que el consumidor así puede conocer de manera sencilla que tendrá que pagar el resultado de sumar el índice y el diferencial. En palabras de la STS pleno 14 de diciembre de 2017 'aquí radica fundamentalmente la diferencia con los préstamos con cláusula suelo, en que dicha comprensibilidad quedaba oscurecida por el hecho de que el coste del préstamo no funcionaba siempre con esos dos elementos, al establecerse un tope mínimo por debajo del cual el diferencial no fluctuaba'.

Por tanto, solo cabe concluir, dada la claridad del planteamiento de nuestro Alto Tribunal, y la clara distinción de este caso con la cláusula suelo, que no cabe apreciar la nulidad de la estipulación que fija el IRPH como referente del tipo de interés variable, sin que esta conclusión pueda desvirtuarse por un informe no vinculante, no procediendo tampoco plantear ninguna cuestión prejudicial por este Tribunal, único competente para suscitarla, no la actora, sin apreciar la nulidad de la estipulación que fija el IRPH como referente del tipo de interés variable.

Por otra parte, y como argumentación añadida, debemos destacar, como la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (caso Andriciuc) expresa con claridad que la falta de transparencia permite apreciar el carácter abusivo de la cláusula, por lo que es preciso algo más que la falta de información, determinante de la falta de transparencia, para declarar la nulidad de la cláusula por abusiva.

Para valorar el carácter abusivo de la cláusula no transparente, hay que estar a las circunstancias existentes en el momento de la celebración del contrato y no en función de acontecimientos posteriores, como pudiera ser las variaciones del tipo que no se ha probado en el profesional en nuestro caso pudiera controlar y prever.

Como en el caso de la STJUE antes citada (20/9/2017), ' el hecho de hacer recaer sobre el consumidor un riesgo de tipo de cambio no crea, por sí mismo, un desequilibrio importante, puesto que el profesional (en el presente asunto, el banco) no tiene el control sobre el tipo de cambio que estará vigente tras la celebración del contrato', y dado que tampoco se ha probado que el profesional se reservase u ocultase al consumidor 'acontecimientos que conocía o podía razonablemente prever en el momento de la celebración del contrato' sobre las posibles variaciones del tipo variable pactado, en definitiva en ningún caso procede estimar la nulidad pretendida.

En cualquier caso reseñar también que, sin perjuicio de la inaplicación al caso de normas no vigentes al tiempo de la contratación, además, como establecen las Sentencia de la AP de Pontevedra, sección 1ª, de 26 de enero de 2017 y 6 de octubre de 2016, el cumplimiento de las exigencias de transparencia previstas en la norma sectorial constituye un estándar que permite concluir que las cláusulas del contrato han sido correctamente incorporadas al mismo, pero ello no supone que la ausencia o falta de un requisito de tal normativa determine, como contraposición, que el contrato no cumple con el control de incorporación.

Tampoco podemos apreciar que se vulneraran los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. La estipulación objeto de litigio se hace constar con claridad, de modo legible y sencillo. Consta facilitada en la escritura, aportada con la demanda, el contenido de la estipulación que se considera nula, donde se incorpora la cláusula objeto del litigio. Por tanto, puede darse por manifestada válidamente la voluntad contractual de los adherentes, admitiendo la inclusión de las condiciones generales litigiosas, formando parte del contenido obligatorio del contrato. La cláusula, insistimos son legibles, comprensibles y claras, y consta aceptada en la escritura donde aparecen plasmadas. En ningún caso se han incumplido los requisitos de incorporación del artículo 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, siendo de sencilla comprensión la estipulación objeto del litigio tal y como hemos explicado.

Por otra parte, la existencia de una condición general de la contratación, que por ello no es negociada, no es causa suficiente para estimarla nula. Tampoco se ha probado que el índice se determinase por voluntad de la demandada, ni que se determinase por acuerdo de la entidad financiera con otras del mismo sector.



SEGUNDO.- No se cuestiona en el recurso, la firma por el actor del documento sobre oferta de modificación del tipo de interés del préstamo hipotecario de 4 de febrero de 2016, ante la problemática surgida por la cláusula suelo.

En tal documento, se establece, a continuación de la mención a las distintas opciones de modificación del tipo de interés que se ofrecen, que la aceptación de las tres primeras supondrá la formalización del contrato de modificación '...donde de forma expresa la parte prestataria renunciará a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) sobre la cláusula limitativa del tipo de interés (cláusula suelo)'. Esta renuncia al ejercicio de acciones vuelve a reiterarse en la cláusula 10ª del contrato Por tanto, dada la ubicación, redacción y reiteración del pacto de renuncia, ningún problema de comprensión puede apreciarse, eliminándose la cláusula suelo, renunciando el prestatario, como contrapartida a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza, judicial o extrajudicial.

Como en el caso de la STS 205/2018 de 11 de abril, del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que en atención a su origen plenario, según doctrina de nuestro Alto Tribunal supone la existencia de jurisprudencia, complementando el ordenamiento jurídico ( artículo 1.6 del C. Civil) y vinculando, por tanto a los demás tribunales, estamos en este caso ante una transacción, en la medida en que no solo se concierta en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de la cláusula suelo incorporada al contrato original, después de que se hubiera dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, con el consiguiente efecto mediático de aquella resolución y sus consecuencias en la litigiosidad posterior, sino que además, en una situación de incertidumbre, en él se advierte claramente la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de esta concreta cláusula y sus efectos.

Por tanto, estamos, respecto del pacto alcanzado en 2016, ante una transacción, no ante una mera novación, 'sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo)' ( STS 11 de abril de 2018), suprimiéndolo en nuestro caso.

Como explica la STS de 11 de abril de 2018, aunque la aplicación del artículo 1208 CC, no fue la razón principal de la decisión de la Sentencia de 16 de octubre último, la afirmación del apartado anterior requiere matización, 'sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción'.

Como establece el Tribunal Supremo ' Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia.', ya que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia.

En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, ya que no es previa, y nos encontramos ante una materia disponible, como señala la STS de 11 de abril de 2018, ya que no cabe negar la posibilidad de que pueda transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de abril del año pasado, con cita de su sentencia 171/2017, de 9 de marzo, recuerda que: 'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

Como señala la STS de 11 de abril de 2018, 'Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.' El cumplimiento del deber de trasparencia, que el Tribunal Supremo examina en su sentencia de 11 de abril de 2018, en la situación sometida a su enjuiciamiento, 'en este caso', viene también acreditada en el nuestro, no solo por el contexto temporal, en que por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 era notoriamente conocida la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, siendo también conocido que podían se nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, sino porque además 'los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto', tras la previa eliminación del suelo, es decir tras una contraprestación por su parte.

La parte actora afirma que acudió a la entidad bajo la falsa promesa de mejora de condiciones financieras, y sin que existiera un asesoramiento previo a la firma del contrato. Analizado el contenido del documento, en sus antecedentes, se hace referencia expresa a la problemática surgida con las cláusulas suelo, aludiendo a la tendencia de una parte de la jurisprudencia favorable a su eliminación, y aunque es cierto que no se matiza que esa parte de la jurisprudencia era la mayoritaria, en modo alguno podemos concluir que la cláusula suelo se presente al consumidor de un modo inocuo, pues existe una mención expresa a la litigiosidad generada, lo que además era un hecho notorio en el momento de la firma del contrato.

En nuestro caso, siendo evidente la controversia y la duda sobre la validez de la cláusula suelo del préstamo, partiendo por tanto 'de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad' ( STS 11 de abril de 2018), poniendo fin a la inseguridad jurídica, conviniendo reciprocas concesiones. El banco, que en principio tenía cláusula suelo, accede a su eliminación, y el consumidor, aunque querría haber obtenido la restitución de lo pagado de no haber existido cláusula suelo, evita el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad y consiguiente restitución.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato ( STS 20 de septiembre de 2018, recogiendo la doctrina jurisprudencial más reciente).

Esta situación, característica de la falta de transparencia, no pude estimarse que se produjera en nuestro caso.

No podemos entender que se agravarse la carga económica que el contrato suponía, tal y como había sido percibida por el consumidor, por la renuncia incluida en el documento a futuras reclamaciones por su parte y ello además al optarse por una determinada opción de las ofrecidas para la modificación de los intereses.

Este Tribunal considera que el demandante, como cualquier consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, debió advertir que la supresión de la cláusula suelo no se realizaba altruistamente sin una contraprestación por su parte, siendo la renuncia a reclamaciones futuras la que significaba su efectiva concesión recíproca, lo que nos sitúa en el contexto de una transacción transparente, sobre todo teniendo en cuenta la ubicación, redacción y reiteración del pacto de renuncia.

La transparencia del acuerdo alcanzado no exigía en este caso poner al alcance del consumidor, en aquel momento, el conocimiento exhaustivo y complejo de la doctrina jurisprudencial en la materia, que además ha sufrido importantes modificaciones desde su punto de partida inicial, o determinar la cantidad concreta que no sería restituida, mudable además, según el momento en que se impusiera la condena, en todo caso hipotética, dependiendo del juicio individualizado de falta de transparencia en su caso.

No podemos comprender la razón para estimar que la búsqueda de una solución transaccional transparente, aunque sea masiva, por parte de la entidad profesional, puede estimarse ilícita o de mala fe. En todo caso también debemos advertir, que desde nuestra sentencia de 16 de noviembre de 2018, haciéndonos eco de la jurisprudencia, establecida en la STS de 489/2018, 13 de septiembre, y reiterada por la posterior 548/2018 de 5 de octubre, ambas del Tribunal Supremo, hemos estimado válidas las modificaciones negociadas del límite de variación del tipo de interés, aunque la primera estipulación estableciéndola, no fuese transparente.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación formulado por la entidad bancaria, por los motivos señalados, sin que el pacto de 2016, como hemos explicado, sea una mera novación o una mera renuncia sin contraprestación alguna distinta de la transacción, debiendo desestimarse la demanda dirigida a la nulidad de la cláusula suelo, porque una vez acordada la transacción, válidamente, no es lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, ya que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, las costas del recurso desestimado deben imponerse a la parte actora al desestimarse todas sus pretensiones, sin que proceda imponerlas respecto del recurso formulado por la entidad financiera demandada.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Conrado , estimando el interpuesto por Caja Rural de Granada SCC; revocando parcialmente la Sentencia de 3 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Baza en los autos 174/17 de que dimana este rollo, en cuanto procede dejar sin efecto la declaración de nulidad de la estipulación financiera cuarta, párrafo quinto, relativa a la fijación del limitaciones al tipo de interés, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

Se acuerda imponer a D. Conrado , las costas devengadas por el recurso de apelación, acordando la pérdida del depósito constituido por su parte para recurrir.

Se acuerda no imponer las costas devengadas por el recurso interpuesto por Caja Rural de Granada SCC, acordando la devolución del depósito constituido por su parte para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.