Sentencia CIVIL Nº 587/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1669/2018 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2007/0007815
Recurso de Apelación 1669/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid
Autos de Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso 846/2017
APELANTE: D. Saturnino
PROCURADOR: D. ESTEBAN MANUEL GARCÍA CASTELLANO
LETRADA: Dña. GEMA DE VEGA SIJAS
APELADA: Dña. Luisa
PROCURADORA: Dña. VERA GEMA CONDE BALLESTEROS
LETRADO: D. DANIEL CASILLAS GRECH
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
____________________________________________________
En Madrid, a 25 de junio de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 846/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de
los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Saturnino , representado por el Procurador don Esteban Manuel García
Castellano y asistido por la Letrada doña Gema de Vega Seijas.

De la otra, como apelada, doña Luisa , representada por la Procuradora doña Vera Gema Conde
Ballesteros y asistida por el Letrado don Daniel Casillas Grech.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 12 de junio de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid se dictó Sentencia con nº 230/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Saturnino contra Dª Luisa , debo declarar y declaro no haber lugar a modificar las medidas definitivas establecidas en el convenio regulador de modificación de medidas de fecha10 de enero de 2008 aprobado por la sentencia de fecha 27 de febrero de 2008 dictada por este Juzgado en los autos de modificación de medidas de mutuo acuerdo núm.81-2007, que modificó las establecidas inicialmente en la sentencia de relaciones paterno filiales de fecha 18 de enero de 2005, recaída en autos de guarda y alimentos nº 846/2004.

No se imponen las costas de esta primera instancia ninguna de las partes.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos.

Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al Libro de Sentencias dejando testimonio en autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Saturnino , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Luisa y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia que, a través del presente recurso, se somete a nuestra consideración tiene su origen en el convenio regulador que, suscrito por los hoy litigantes en fecha 10 de enero de 2008, fue aprobado por la Sentencia que, en 27 de febrero del mismo año, puso fin al procedimiento consensual promovido por los mismos sobre modificación de las medidas establecidas en una anterior litis sobre relaciones paterno-filiales. En dicho documento, entre otras estipulaciones y en lo que al debate ahora suscitado concierne, se acordó que la hija común permanecería bajo la custodia de la madre, si bien con un régimen de estancias en el entorno paterno que comprendía semanas alternas, de lunes a domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares, puentes y festivos. También se pactó que don Saturnino abonaría, en concepto de pensión alimenticia para la común descendiente, la suma de 330 € al mes, con sus correspondientes actualizaciones anuales, sufragándose por mitad entre ambos progenitores los gastos extraordinarios que la menor generase.

Mediante la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos y que, de conformidad con lo prevenido en el artículo 412 L.E.C., define de modo inalterable el ámbito del debate litigioso en el curso ulterior del procedimiento, don Saturnino solicita de los tribunales que se sancione, respecto de dicha común descendiente, un régimen de guarda compartida, pero con el mismo régimen de estancias de la menor en uno y otro entorno que el establecido en el procedimiento anterior, asumiendo cada litigante los gastos ordinarios de la hija de los períodos en que la misma se encuentre en su respectiva compañía, con abono por mitad de los de carácter extraordinario y de los que se devenguen al margen y fuera de dicho entorno.

En apoyo de dichas pretensiones, y en dicho momento inicial de la litis, se expone que la menor ha venido viviendo en compañía del padre, y de otra hija habida por éste de una ulterior relación, por períodos semanales desde el año 2008, lo que, a efectos prácticos, se ha traducido en una custodia compartida encubierta. Respecto de la pensión de alimentos alega dicho litigante que aceptó abonar la misma porque era la única vía por la que podía conseguir una custodia compartida encubierta y convivir con la hija largos períodos. A ello se añade que el demandante ha de hacer frente al cuidado de su otra hija menor, respecto de la que le ha sido atribuida la custodia, lo que conlleva unos gastos excesivos que, cuando se tramita el anterior procedimiento, no existían.

Pretensiones que, tras su rechazo en la instancia, reproduce dicho litigante ante la Sala, si bien añadiendo argumentos nuevos en apoyo de las mismas, tales como la mejora económica de la demandada, y la falta de acreditación de los gastos actuales de la hija.

Planteamiento que encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Como ya ha tenido múltiples ocasiones de pronunciarse esta Sala, elementales principios de seguridad y paz jurídica constituyen la base imprescindible de la institución de la cosa juzgada que, actualmente, regulan los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza ( SSTS 5-10-1.983 y 7-10-1.997). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982, 11-3-1.985, 21-7-1.988, 3-4-1.990 y 1-10-1.991).

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90, 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.

Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio, nulidad o sobre relaciones paterno-filiales, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial.

Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.



TERCERO.- Tales previsiones normativas, a la luz de su interpretación doctrinal y jurisprudencial, proyectadas sobre la situación que el ahora apelante expone a nuestra consideración, nos llevan a compartir plenamente, desde la perspectiva de esta alzada, el correcto criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia dictada por el Juzgador a quo.

En efecto, sin perjuicio de haber quedado actualmente sin contenido la primera de las pretensiones deducidas, a causa de la reciente mayoría de edad legal de la hija, es lo cierto que el relato fáctico que, en apoyo de las antedichas pretensiones, se contiene en el escrito rector del procedimiento no aporta novedad alguna respecto de la situación que condicionó el convenio regulador aprobado mediante la Sentencia recaída en el anterior procedimiento, pues allí, y con independencia de su denominación formal, se estableció, y así se ha venido cumpliendo, un sistema absolutamente igualitario de estancias de la hija común en el entorno de cada uno de sus progenitores, por lo que el marco legal en que necesariamente se desenvuelve la presente contienda no puede utilizarse para un reajuste, sin efectiva trascendencia práctica, del correspondiente nomen iuris, ya que, según se ha dicho, no se han modificado, en tal aspecto convivencial, los factores que condicionaron los referidos pactos.

Del planteamiento efectuado por el demandante se infiere claramente que la pretensión deducida en dicho apartado del debate constituye un mero artificio o excusa para lograr la supresión de la pensión de alimentos en su día convenida, pues en el escrito rector del procedimiento no se exponen, al margen del reparto de funciones parentales ya existente desde el precedente procedimiento, otros alegatos que los referidos al mantenimiento de otra hija del actor, respecto de la que, no obstante asumir el mismo su custodia, dispone, en orden a la cobertura de sus necesidades alimenticias, de una pensión, a cargo de la otra progenitora, de 250 € al mes, no constando, pues ello ni siquiera se alega, su falta de abono.

En su demanda inicial, el hoy apelante no hizo referencia alguna a los gastos actuales de la hija común, para su cotejo con los que devengara al tiempo de suscribirse el repetido convenio, y tampoco a una variación, por mejora, del status económico de la otra progenitora, por lo que los alegatos que, al respecto, efectúa dicho litigante al evacuar el trámite del artículo 458 L.E.C., no pueden ser objeto de ponderación en el presente estado de las actuaciones, pues ello implicaría prescindir, en forma no permitida, de las previsiones que, sobre el ámbito del debate en la segunda instancia, se contienen en el artículo 456 L.E.C., que recoge el clásico principio pendente apellatione nihil innovetur.

En cualquier caso, y aunque pudiera prescindirse de dicho impedimento procesal, lo que se admite a los solos efectos de la pura especulación dialéctico-jurídica, también venimos manteniendo que la mejora económica de uno de los progenitores no ha de conllevar, de modo automático y a salvo de una situación de estrechez pecuniaria del otro no demostrada en el caso, una disminución de la aportación alimenticia de éste, debiendo, por el contrario, repercutir en una más holgada cobertura de las necesidades de la alimentista, en los términos y bajo los conceptos recogidos en el artículo 142 del Código Civil.

Por todo lo expuesto, habrá de estarse a lo entonces libremente pactado por las partes, y que no puede quedar sin efecto, a falta de circunstancias sobrevenidas en los términos exigidos por los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil, por la decisión unilateral de uno solo de los progenitores, pues como declara el Tribunal Supremo, en aplicación del artículo 1256 C.C., si las partes pueden usar de su autonomía de voluntad al perfeccionar todo convenio, sin embargo éste, una vez perfeccionado, limita aquella autonomía reduciendo su arbitrio a los términos, alcance y efectos convenidos ( STS 7-1-1985).



CUARTO.- No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de la problemática suscitada y singulares circunstancias concurrentes en el caso, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Saturnino contra la Sentencia dictada, en fecha 12 de junio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, en autos sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 846/2017, entre dicho litigante y doña Luisa , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a ingresar en el Tesoro Público el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1669 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe