Sentencia CIVIL Nº 587/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1265/2018 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00587/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0018014
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001265 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001783 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado:
Recurrido: Tomás
Procurador: CONCEPCION MARTINEZ POLO
Abogado: ALICIA PALACIN ORTUÑO
S E N T E N C I A NÚM. 587/2019
Sección Cuarta
Rollo de Sala 1265/2018
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veinticinco de julio del año dos mil diecinueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
Ordinario número 1783/2017 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia
número Once Bis de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelado D. Tomás , representado por
la Procuradora Sra. Martínez Polo y defendido por la Letrada Sra. Palacín Ortuño, y como demandada y
ahora apelante la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A., (en lo sucesivo BBVA) representada
por la Procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano y defendida por la Letrada Sra. Navarro Montes.
Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 27 de julio de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Concepción Martínez Polo en nombre y representación de Don Tomás contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada por la Procuradora Doña Ana Maravillas Campos Pérez- Manglano, debo declarar y declaro nula la cláusula de gastos contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario suscrita por las partes referida en fundamento de derecho primero; la cual se tiene por no puesta, no produciendo ningún efecto; condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de setecientos veintiún euros con treinta y tres céntimos (721,33 euros) más intereses legales desde el 7 de febrero de 2017 hasta su completo pago; con imposición de costas procesales a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación BBVA, solicitando su revocación total.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 1265/2018. Tras personarse las partes, por providencia del día 12 de junio de 2019 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Tomás plantea demanda de juicio ordinario contra la entidad prestamista, BBVA, para que se declare nula las cláusulas de gastos establecidas en la escritura notarial de préstamo con garantía hipotecaria fechada el 17 de noviembre de 2005, reclamando los gastos por ella abonados de impuestos, notaría, registro de la propiedad y gestoría, por importe total de 2.503#32 €, más costas e intereses.

La demandada se opone alegando cosa juzgada, la validez de la cláusula y oponiéndose, en su caso, a la procedencia de devolución de cantidades. También invoca litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación activa ad causam (sólo uno de los prestatarios plantea la demanda), por lo que interesa la desestimación de la demanda, con costas.

Tras la audiencia previa se dicta sentencia que declara la nulidad de la cláusula de gastos, por abusiva, al ser el actor consumidor, y condena a la demandada a la devolución de la cantidad de 721#33 € por gastos indebidamente impuestos al prestatario (la mitad de los de notaría, y la totalidad de los de registro y gestoría), más intereses legales desde la reclamación extrajudicial, con imposición de costas a la demandada.

Contra la sentencia la entidad demandada plantea recurso de apelación, en el que sostiene, en primer lugar, la validez de la cláusula de gastos, aunque respecto del pronunciamiento de los gastos de gestoría subsidiariamente interesa la reducción al 50 %. También denuncia la incorrecta aplicación del art. 1303 CC y el pronunciamiento sobre costas Del recurso se dio traslado a la parte contraria que se ha opuesto al mismo, sosteniendo el acierto de la sentencia en la fijación de los hechos, en la invocación y aplicación de las normas jurídicas y en los pronunciamientos alcanzados, por lo que interesa su íntegra confirmación.



SEGUNDO.- De la validez de la cláusula de gastos En esta materia el Pleno de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial, ante la diversidad de criterios existentes entre los distintos tribunales de la región y la ausencia de criterio fijado por el Tribunal Supremo, con fecha 19 de abril de 2018 dictó sentencia en el procedimiento seguido en su Sec. 4ª con número de Rollo 996/2017 , en la que se fijaban como conclusiones la nulidad de la cláusula de gastos en los préstamos hipotecarios que imponían a los prestatarios consumidores la totalidad de los gastos originados, si bien, en aplicación de las normas de derecho ordinario vigentes, eran de cuenta de los prestatarios los impuestos generados y se debían repartir por mitad los de notaría.

El resto de los gastos generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario y su inscripción eran de cuenta de la entidad prestamista, que se habría enriquecido injustamente con la imposición al prestatario de la totalidad de los gastos generados con el otorgamiento de la escritura, por lo que se la condenaba a la devolución de los mismos más intereses.

Posteriormente, la Sala Primera del TS, en sentencias de 23 de enero de 2019 ha fijado criterios sobre la cuestión, manteniendo anteriores pronunciamientos sobre la nulidad de la cláusula, pero concluyendo, en cuanto a sus efectos económicos, en lo que aquí interesa, que los gastos de notaría y los de gestoría se han de distribuir por mitad entre los contratantes, en tanto que son de cuenta de la prestamista los de registro de la propiedad ocasionados con la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. En dichas sentencias no se ha examinado quién debe correr con el gasto de la tasación del inmueble.

No puede cuestionarse, pues, en esta segunda instancia, por existir una jurisprudencia clara y consolidada del TS, la declaración de la nulidad de la cláusula de gastos y la devolución de la totalidad de los gastos registrales, pero sí la cuantía a devolver por los gastos de notaría y gestoría.

Como decimos, la nulidad de la cláusula de gastos por abusiva ha sido reiteradamente declarada por sentencias del TS, cuando los prestatarios son consumidores y se les impone la totalidad de los gastos derivados de su otorgamiento, entre otras por las sentencias de 23 de diciembre de 2015 , 14 de julio de 2016 , dos de 15 de marzo de 2018 y las cinco dictadas el 23 de enero de 2019 , por lo que se ha de rechazar este primer motivo del recurso.



TERCERO.- De los gastos de gestoría La tesis defendida por esta Audiencia, desde la sentencia del pleno de las Secciones Civiles de 19 de abril de 2018 , era la de que los de gestoría debían abonarse íntegramente por la prestamista.

Ahora bien, conforme a la doctrina fijada recientemente por el TS en sus sentencias de 23 de enero de 2019 , se deben reducir a la mitad las cantidades reconocidas en la sentencia de primera instancia en dicho concepto. Se reclamaban 197#20, por lo que la cantidad se ha de reducir a 98#60 €, de ahí que el total a satisfacer por la demandada será la de 622#73 €.



CUARTO.- De la aplicación el art. 1303 CC en cuanto a intereses Entiende la parte apelante que se ha aplicado incorrectamente el citado precepto respecto de los intereses legales que generan las cantidades abonadas por la actora pues debería ser desde la reclamación extrajudicial o desde la interposición de la demanda o incluso desde la sentencia si la estimación es parcial, pero no desde que se abonaron dichas cantidades.

Pero la sentencia de primera instancia, en contra del criterio que finalmente ha establecido el Tribunal Supremo en sus sentencias de 23 de enero de 2019 , lo había fijado en la fecha de la reclamación extrajudicial (7 de febrero de 2017 ), por lo que no se entiende la formulación del presente motivo.



QUINTO.- De las costas de la primera instancia La sentencia de primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, aprecia temeridad en la actuación de la demandada y le impone las costas de la primera instancia. Frente a ello la apelante señala que la estimación ha sido parcial y que el desistimiento parcial por el actor en la audiencia previa respecto a la cuantía del impuesto y al 50 % de los gastos notariales, que eran unas partidas importantes de su pretensión, implica que la desestimación ha sido del 71# 2 %.

Este motivo de recurso debe ser estimado, pues claramente estamos ante una mínima estimación de la demanda inicial, sin que el desistimiento de la mayor parte de sus pretensiones económicas pueda interpretarse como una estimación sustancial.

Ahora bien, lo que ha fundado la condena no ha sido la estimación sustancial, sino la apreciación de la temeridad en la demandada, al no adaptar sus pretensiones en la audiencia previa a la doctrina de esta Audiencia Provincia, pero, pese al acuerdo sectorial de Jueces de Murcia, lo que se ha de tener en cuentea es la doctrina jurisprudencial sobre la temeridad a efecto de la imposición de costas.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en su sentencia de 313/2019, de 17 de abril (Rollo 1581/2018), que a su vez se remite a otra anterior de 10 de enero de 2019, en los siguientes términos: "

SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que en efecto asiste razón a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado este Tribunal en precedentes sentencias adoptando así un criterio jurídico interpretativo uniforme y consolidado. Entre ellas traemos a colación la sentencia de 10 enero 2019 . En ella exponíamos por un lado las razones en las que la sentencia de instancia fundamentaba la temeridad determinante de la imposición de costas. La citada sentencia consideraba que pese a la estimación parcial de la demanda (en cuanto que se ha excluido de la condena el impuesto de actos jurídicos documentados y la mitad de los gastos notariales), existían motivos para imponer las costas a la actora por temeridad. Se basaba en que la actora había renunciado en la audiencia previa a los conceptos excluidos al ajustar su pretensión a la doctrina asentada por la sentencia de Pleno de esta Audiencia, pese a lo cual la demandada no había aceptado a avenirse a la adopción de un acuerdo sin costas procesales, ratificando su postura de oposición total a la demanda.

Por otro lado traíamos a colación la doctrina del TS en materia de costas que se compila en la STS de 14 de diciembre de 2015 , que establece las siguientes consideraciones: ' 1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente. ' En cambio, sobre la temeridad, la Sala Primera es constante al advertir que, por tratarse de valoraciones subjetivas, está vedado su control en casación. Por todas STS de 6 de noviembre de 2018 , con cita del auto de 26 de septiembre de 2018. Concepto de temeridad más amplio que el de mala fe que, a efectos de costas, exige apreciar en la parte a la que se imputa que ha litigado sin ningún tipo de fundamento ni razón defendible, con apartamiento de la diligencia media, revelando con ello cualquier clase de justificación legítima para su actuación (entre otras, SAP de Madrid, de 8 de junio de 2010 ).

Declaración de temeridad que no es solo determinante para la imposición de las costas en caso de estimación parcial, sino que tiene transcendencia también a los efectos de la tasación de costas a fin de permitir la superación de los límites cuantitativos a los que se refiere el artículo 394.3 LEC .

En el caso presente, al margen del mayor o menor importe que pueda suponer esa condena en costas, entendemos que lleva razón la apelante al denunciar la infracción del art 394.2 LEC .

En primer lugar, el presupuesto del que parte el apelante consistente en la estimación parcial no es discutido, y en todo caso así se desprende cuando por un acto sobrevenido a la contestación a la demanda se reducen considerablemente las pretensiones respecto de las inicialmente reclamadas. No solo se deja de reclamar la mitad de los gastos notariales sino también la suma por IAJD, que supone una reducción sustancial, tanto cualitativamente, al afectar a dos de los conceptos reclamados, como sobre todo cuantitativamente, ya que de manera importante se minora la pretensión pecuniaria, que se reduce a 605,84 € respecto de los 2.670,41€ € reclamados inicialmente en la demanda.

No podemos perder de vista que el acto dispositivo del actor -ya sea renuncia ya desistimiento- no implica la terminación del procedimiento, por lo que no es de aplicación en materia de costas el art 396 LEC , de forma que esa reducción parcial de las pretensiones debe ser valorada en este momento para determinar si la estimación es total o no. Acto del actor que no puede perjudicar a la contraparte, cuya inicial oposición se deduce que no era arbitraria. De igual modo que el allanamiento tras la contestación no exime de las costas a quien lo realiza ( art 395.2LEC ), tampoco debe beneficiar al actor su renuncia/desistimiento parcial tras la contestación.

En segundo lugar, no apreciamos temeridad en la postura procesal del banco, habida cuenta de que entonces no había un criterio jurisprudencial del TS sobre qué conceptos y en qué importe deben ser objeto de resarcimiento en litigios de esa clase En tercer lugar, a lo sumo, en vía de hipótesis, lo que podría haberse tachado como temerario (que no lo parece, habida cuenta de la diversidad de criterios judiciales) sería la actuación procesal tras la audiencia previa, que es cuando la parte actora ajusta su pretensión a los criterios de la sentencia de Pleno de esta Audiencia. Pero es que no hay actuación alguna, al quedar ya los autos conclusos para sentencia, por lo que no compartimos la argumentación contenida en este particular en la sentencia.

Procede por tanto la estimación del presente recurso." En consecuencia, no se aprecia temeridad en la actuación de la demandada, por lo que, estando en el caso de una estimación parcial, no procede la imposición de costas a la parte demandada.

Además, incluso si estuviéramos ante una estimación sustancial, las costas no serían procedentes, pues aún no existe una doctrina unánime sobre todas las cuestiones debatidas, como evidencia que la fijada por esta Audiencia Provincial haya sido modificada por el TS en las sentencias de 23 de enero de 2019 , reduciendo a la mitad la devolución de las cantidades por el concepto de gestoría.

Por todo ello, debe estimarse el recurso planteado.



SEXTO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC ), con devolución del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra.

Campos Pérez-Manglano, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A., contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 1783/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia número Once Bis de Murcia, y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Martínez Polo, en nombre y representación de D. Tomás , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia en la cuantía a que se condena a la demanda a devolver a la actora por el concepto de gestoría, que será la mitad de la prevista en la sentencia de primera, por lo que el importe total de dicha condena económica será el de seiscientos veintidós euros con setenta y tres céntimos (622#73 €), sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.