Sentencia CIVIL Nº 587/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 722/2018 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/019099
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0019099
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 722/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000686/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. - BBVA S.A.-
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado/a / Abokatua: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido/a / Errekurritua: Octavio
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA ARRUZA DOUEIL
Abogado/a/ Abokatua: MONICA FERNANDEZ PAZ
S E N T E N C I A N.º 587/2019
ILMAS. SRAS.
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000686/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA S.A. - BBVA S.A.-, apelante - demandado, representado por la procuradora D.ª
ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO y defendido por el letrado D. SALVADOR SAMUEL
TRONCHONI RAMOS, contra D. Octavio , apelado - demandante, representado por la procuradora D.ª
MARTA ARRUZA DOUEIL y defendido por la letrada D.ª MONICA FERNANDEZ PAZ; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de marzo
de 2018 .Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 7 de marzo de 2018, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO: Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por la procuradora Sra. Arruza Doueil y, en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad de la condición que establece una limitación a la variabilidad del tipo de interés comprendida en la cláusula 3. Bis. 3 del contrato de préstamo hipotecario formalizado en escritura pública de 13 de marzo de 2.009, ante el notario de Bilbao, D. Carlos Ramos Villanueva, con número 1.118 de su protocolo.

2.- Declaro la nulidad de la cláusula Quinta, relativa a los gastos, del mismo contrato formalizado en dicha escritura pública.

3.- Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.: - A estar y pasar por estas declaraciones y a eliminar y no aplicar en el futuro dichas cláusulas.

- A restituir a la parte actora la cantidad de 3.031,03 euros abonada indebidamente por ésta en aplicación de la cláusula nula que fija un límite a la variación del tipo de interés. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo cada pago y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ciñe la representación de la entidad bancaria demandada el recurso que interpone frente a la sentencia apelada a su pronunciamiento impositivo que le ha sido en costas procesales de la primera instancia sosteniendo la improcedencia de aplicación del principio de vencimiento objetivo cuando estamos ante una parcial estimación de la demanda, en un alegato impugnatorio que va aquí a prosperar según de seguido se expone.

Se han deducido en la demanda acción declarativa de nulidad de la condición que establece una limitación a la variabilidad del tipo de interés comprendida en la cláusula 3.bis 3 de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 13 de marzo de 2009 y de restitución a la actora de la cantidad abonada por aplicación de dicha cláusula nula. Y acumuladamente, acción de declaración de nulidad de la Cláusula Quinta de dicho contrato, relativa a los gastos de formalización y constitución del contrato de préstamo hipotecario, con reclamación de la cantidad sufragada por el actor en aplicación de dicha cláusula.

Pues bien, se han estimado las acciones declarativas de nulidad con los efectos restitutorios del artículo 1303 del Código Civil en la primera de ellas y desestimado las pretensiones actoras de devolución de gastos por razón de ( Fundamento de Derecho Quinto) no haberse aportado prueba alguna por la parte actora que acredite el efectivo desembolso o las concretas cantidades abonadas en cumplimiento de la cláusula nula. Es decir, se ha desestimado íntegramente la acción de reclamación de cantidad.

Pretende la parte apelada en su oposición al recurso que no estamos sino ante un mero criterio aplicativo en relación a una pretensión accesoria consecuencia directa a la pretensión principal porque las consecuencias económicas de la nulidad operan por disposición legal, con lo que ni siquiera es preciso que se soliciten o formalicen ya que el tribunal ha de establecer las consecuencias restitutorias derivadas de la declaración de nulidad que adopte y que por ello, aunque en la demanda no se hubiera formulado la petición el tribunal tendría que definir y delimitar las consecuencias derivadas de la nulidad de la cláusula de forma que concluye que se trata de una estimación sustancial de la demanda.

Criterio éste de la parte actora que no compartimos, a lo que traeremos a colación la muy reciente SSTS 46/2019 en lo que razona: ' El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

5.- En consecuencia, deben estimarse en parte el recurso de apelación y la impugnación contra la sentencia de primera instancia, a fin de declarar la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre ). ' Siendo así que el efecto restitutorio del artículo 1303 del Código Civil , efecto legal de la declaración de nulidad, no es directamente aplicable a este caso pues nos encontramos ante pagos hechos por el consumidor no al banco sino a terceros; y que si tales son restituibles al actor lo es en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, lo que requiere del ejercicio de una acción de reclamación de cantidad distinta de la acción de nulidad, tratándose de pretensión principal y no accesoria.

Esta reclamación de cantidad deducida por el demandante le ha sido íntegramente desestimada como ya hemos indicado y cuando se trata de peticiones principales acumuladas en la demanda el rechazo de una de ellas comporta una estimación parcial de dicha demanda y será por tanto de aplicación el párrafo 2º del artículo 394 LEC , cuyo el criterio impositivo de las costas en supuesto de estimación parcial de la demanda solo lo es por razón de temeridad, '... por haber litigado con temeridad ' dice literalmente el precepto, declaración que no se contiene en la sentencia apelada y que no es dado obtener en esta alzada en perjuicio del único apelante.

Así cada parte habrá de soportar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Sin especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



TERCERO.- Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª 8 LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia dictada el día 7 de marzo de 2018 por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (refuerzo ) de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 5000686/17, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, únicamente en su pronunciamiento impositivo en costas procesales, el que queda sin efecto acordando en su lugar, con parcial estimación de la demanda, no hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia. Se mantienen los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan a ésta. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a BBVA S.A. la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0722 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 10 de Abril de 2019, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.