Sentencia CIVIL Nº 587/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 2004/2019 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0202353
Recurso de Apelación 2004/2019
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 05 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
110/2018
Apelante- demandado: D. Justino
Procurador: D. Miguel Lozano Sánchez
Apelada-demandante: Dña. Hortensia
Procuradora: Dña. Isabel Mota Torres
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº 587/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña Carmen Rodilla Rodilla
En Madrid, a diecisiete de julio dos mil veinte.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda,
Custodia o Alimentos seguidos, bajo el nº 110/2018 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de los
de Madrid, entre partes:
De una, como apelante D. Justino , representado por el Procurador D. Miguel Lozano Sánchez.
De la otra, como apelada doña Hortensia , representada por la Procuradora doña Isabel Mota Torres.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 4 de marzo de 2019 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se ACUERDAN las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: 1.- Se acuerda la atribución de la guarda y custodia de la menor a Dña. Hortensia .

2.- Se atribuye la patria potestad en exclusiva a Dña. Hortensia .

3.- Se suspende el régimen de visitas a favor del padre.

4. Se establece una pensión alimenticia de 100 euros mensuales a cargo de D. Justino que será ingresada en la cuenta de señalada por la actora en los 5 primeros días de cada mes, cantidad actualizable conforme a IPC anualmente a partir del 1 de enero de 2020.

5.- Los gastos extraordinarios serán sufragados al 50 por ciento por ambos progenitores No ha lugar a establecer ninguna otra medida Sin pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Justino , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Hortensia y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de julio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida discutiéndose las medidas acordadas y alega entre otras razones, tras el oficio del Centro Penitenciario incorporado a este rollo, que efectivamente no desempeña ningún trabajo remunerado y por ello pide que se deje sin efecto la pensión de alimentos de la hija quedando en suspenso mientras se encuentre ingresado en prisión y no se acredite que cuenta con algún ingreso económico.

Por su parte doña Hortensia pedía que se confirmara la sentencia recurrida y alega entre otras razones que el padre se ha desentendido de la hija y significa que le resulta imposible localizarle y recuerda que desde los 6 meses el padre no ha visitado a la niña, salvo en contadas ocasiones y una vez salga de prisión se desconocen las circunstancias. Añade que no trabaja y ella sobrevive gracias a la ayuda de su madre e insta, en las alegaciones formuladas en esta alzada, una vez recibida la contestación del Centro Penitenciario, toda vez que se ha acreditado que don Justino no percibe remuneración alguna, quede en suspenso la obligación del pago de la pensión a favor de su hija mientras se encuentre ingresado en prisión y se vuelva a establecer dicha obligación de pago una vez obtenga la libertad.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia recurrida y alega entre otras razones que es ajustada a Derecho y señala la despreocupación del padre para con su niña desde que era bebé.



SEGUNDO.- Se cuestionan las medidas relativas a la patria potestad, régimen de visitas y alimentos respecto de la hija menor de 5 años de edad como nacida el NUM000 de 2014.

Y es lo cierto que el examen de lo actuado acredita conforme a las exigencias del art. 217 de la LEC..., la corrección de lo resuelto en la sentencia apelada habida cuenta que además de lo probado por la actora ninguna prueba articula el recurrente capaz de desvirtuar el relato de la demandante, quien manifiesta que desde el momento de la separación - acaecida cuando la niña apenas contaba unos meses de edad- el padre no se ha ocupado de la menor.

En este sentido el contenido de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo es determinante para la confirmación de la sentencia recurrida.

En efecto, dice al respecto el Alto Tribunal en sentencia de 1 de octubre de 2019 que: '...La sentencia nº 621/2015, de 9 de noviembre, a la que remite la sentencia nº 291/2019, de 23 de mayo, hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir. La síntesis es la siguiente: '1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma'.

De esta forma la desatención del padre permanente en el tiempo y extensa y profunda en todas las necesidades vitales de la niña - afectivas y económicas- sin duda tiene pleno encaje en la citada normativa y doctrina jurisprudencial expuesta debiendo por ello ser confirmada la sentencia apelada al igual que procede también mantener el pronunciamiento relativo a la suspensión de las visitas paterno- filiales teniendo en cuenta aquel alejamiento del padre respecto de la hija , la ausencia de datos sobe las condiciones e idoneidad del padre y su alojamiento para atender al cuidado de la niña -en la actualidad el recurrente se encuentra en prisión- y todo ello conforme a las previsiones del artículo 94 del CC.

En efecto, este precepto y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, y el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial' Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas ha de ser desestimada si tenemos en cuenta especialmente el interés siempre preferente de la menor, dadas las circunstancias ya expuestas y, sin perjuicio, claro está, de adoptar en cualesquiera momento cualquier medida que requiera el interés y protección preferente de la niña.

Se confirma en este punto la sentencia apelada.



TERCERO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de la hija común.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta la ausencia de ingresos del padre y habida cuenta especialmente que la propia apelada en las alegaciones vertidas en esta alzada, respecto de la prueba aquí practicada estuvo conforme con la suspensión de la pensión de alimentos en tanto en cuanto el recurrente permanezca en prisión y carezca de ingresos.

En efecto dice al respecto el Alto Tribunal entre otras en sentencia de 14 de noviembre de 2016 que: '...Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014, en la que recoge que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC.

Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

'En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014.' Y es así que el informe patrimonial del año 2016 facilitado por el PNJ acredita exclusivamente una retribución del ahora apelante de 623,93 euros con una retención de 12,49 euros y 228,84 euros y retención de 4,57 euros y gastos deducibles de 40,69 euros y 14,65 euros teniendo otras partidas de ingresos de 225,35 euros , 57,37 euros y 29,91 euros y retenciones de 1,15 euros y 0,60 euros y gastos de 3,68 euros y 1,92 euros habiendo causado baja en la prestación por desempleo el 12 de enero de 2013 pero tras su ingreso en prisión el demandado no cuenta con recurso económico de clase alguna no habiéndose acreditado retribuciones o ingresos del padre ahora apelante.

Antes al contrario, en contestación al oficio remitido por este Tribunal se informa desde la Dirección del Centro Penitenciario de DIRECCION000 que el interno no está desempeñando en el Centro Penitenciario ningún trabajo remunerado, motivo por el que no percibe remuneración alguna y se certifica en DIRECCION000 por su Director que D. Justino actualmente no está desempeñando ningún trabajo remunerado conforme relación laboral especial penitenciaria al amparo RD 782/2001 de 6 de julio y por lo tanto no percibe remuneración alguna de la Entidad Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo.

En esta tesitura la Sala considera pertinente estimar en parte el recurso planteado y revocar la sentencia recurrida en el sentido de declarar y disponer que se deja en suspenso y sin efecto la pensión de alimentos fijada en la sentencia durante el tiempo que Justino permanezca en prisión y carezca de remuneración alguna, extremos que deberá acreditar el interesado con carácter bimensual en el Juzgado de Instancia, reanudándose la obligación de pago de la pensión alimenticia una vez el padre recupere la libertad o cuenta con ingresos o incumpla la exigencia de la acreditación.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Justino contra la Sentencia dictada en fecha 4 de marzo de 2019, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de los de Madrid, en autos de Guarda, Custodia o Alimentos seguidos, bajo el nº 110/2018, entre dicho litigante y doña Hortensia , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se deja en suspenso y sin efecto la pensión de alimentos fijada en la sentencia durante el tiempo que Justino permanezca en prisión y carezca de remuneración alguna, extremos que deberá acreditar el interesado con carácter bimensual en el Juzgado de Instancia, reanudándose la obligación de pago de la pensión alimenticia una vez el padre recupere la libertad o cuenta con ingresos o incumpla la exigencia de la acreditación.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-2004-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe