Sentencia CIVIL Nº 587/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 92/2020 de 22 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 5100141C20190001793

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 92/2020

Negociado: EC

Autos de: Procedimiento Ordinario 304/2019

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 1 DE CEUTA

Apelante: MUEBLES ENRIQUE RAMOS

Procurador: ANGEL RUIZ REINA

Abogado: JUAN DE DIOS RUIZ MARIA

Apelado: CAIXABANK

Procurador: ELENA MEDINA CUADROS

Abogado: ANTONIO JOSE GARCIA SAENZ

SENTENCIA Nº 587 /2021

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancianúmero Uno de Ceuta

Autos deJuicio Ordinario número 304/2019

Rollo de Apelación número 92/2020

En la Ciudad de Cádiz, a veintidós de junio de dos mil veintiuno

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Ordinario número 304/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Ceuta , seguidos a instancia de la entidad mercantil MUEBLES ENRIQUE RAMOS, S.L., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Ángel Ruiz Reina y defendida por el Letrado Don Juan de Dios Ruiz María, frente a la entidad CAIXABANK, S.A., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Medina Cuadros y asistida por el Letrado Don Antonio García Sáenz; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Ceuta dictó Sentencia de fecha 14 de octubre de 2019, en el Juicio Ordinario N.º 304/2019 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.- Que se desestima íntegramente la demanda presentada a instancia de MUEBLES ENRIQUE RAMOS, S.L representado por el procurador ÁNGEL RUIZ REINA contra CAIXABANK S.A representada por la procuradora Sra Melgar Durán, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse admitido prueba, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 14 de junio de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad mercantil demandante se alza en apelación frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por aquélla frente a la entidad CAIXABANK S.A., en ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula suelo con devolución de las cantidades indebidamente cobradas, que fue incluida en el préstamo que suscribió con aquella entidad financiera, desestimación que se basa en no ostentar la actora la condición de consumidor y estimarse acreditada la superación del control de incorporación. Se alegan como motivos de recurso:

1º Infracción de los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1988, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, en relación con los requisitos para la valida incorporación al contrato de las condiciones generales de la contratación, con infracción de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia nº 136/2019, de 25 de enero de 2.019, y Sentencia nº 314/2018, de 28 de mayo, y error en la valoración de la prueba, ya que en la sentencia recurrida, tras analizar detalladamente la diferencia entre consumidor y no consumidor, extremo no controvertido, viene finalmente a desestimar íntegramente la demanda por entender que la cláusula cuya nulidad se insta es clara, no resulta ilegible ni confusa su lectura y, por tanto, supera el control de incorporación. Entiende el apelante que la aplicación al caso de la STS de 25 de enero de 2019 permite observar que, a la vista de la Sentencia dictada en primera instancia, la Juez a quo omite el análisis del primer filtro negativo, esto es, el del art. 7 LCGC, consistente, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato. Se aduce que la apelante es una entidad cuya actividad consiste en el comercio al por menor de muebles, aparatos de iluminación y otros artículos de uso doméstico en establecimientos especializados, careciendo de departamento financiero y, en definitiva, de personal con conocimientos que pudieran asesorar al propio administrador antes del otorgamiento de la escritura de préstamo y, por ello, la información previa a la contratación debió ser oportunamente dada por el predisponente que además redactó el contrato seriado impuesto al adherente, con escasa o nula capacidad de negociación. Se añade que, no solo se limita el control de inclusión a la claridad gramatical de la cláusula, que resulta confusa y enrevesada, y su redacción no resulta suficientemente inteligible, sino que, resulte aplicable o no la normativa sectorial específica de la contratación bancaria, el predisponente en todo caso debe informar al adherente de las condiciones generales que pretende introducir en el contrato y habrá de facilitarle un ejemplar de las mismas. Es decir, la información sobre las condiciones generales de la contratación a efectos de tenerlas por válidamente incorporadas al contrato, pasa por entregar al adherente por escrito un ejemplar de las mismas y habrá de hacerlo en buena lógica antes del otorgamiento de la escritura pública, deber de información que pesa sobre el empresario predisponente, y no sobre el notario; y en este caso, la recurrente no fue informada acerca de la existencia de la cláusula suelo que posteriormente se introdujo en la escritura, y por tanto nunca tuvo ocasión real de conocer su contenido, ya que en todo momento le fue 'vendido' un préstamo a interés variable, prevaleciendo dicha apariencia cuando en realidad, había una limitación que merced a ese tope inferior, lo convertía en fijo, por debajo, a favor del Banco. Se alega que una vez aduce el hecho negativo de la absoluta falta de información acerca de la existencia del suelo, frente a tal alegación, es la demandada la que debería hallarse en disposición de aportar la prueba que acredite dicha información y documentación de haberse entregado a la prestataria -circunstancia ésta que no concurrió-, de acuerdo con la regla de la facilidad y disponibilidad probatoria ínsita en el art. 217.7LEC. Por tanto, debiendo obrar en poder de la entidad bancaria la documentación en cuanto al trato e intercambio de información con el potencial cliente en el curso de la oferta, y no habiendo sido aportada por aquella parte al presente procedimiento (al no haber existido dicha información previa relativa a la cláusula suelo), contando únicamente con la escritura pública, cuyo otorgamiento no es el momento de informar al adherente, no hay prueba de que se facilitara un documento en el que se recogieran las condiciones generales de la contratación que la entidad financiera iba a introducir en la minuta que dirigiría a la Notaría. Asimismo, se alega que la cláusula suelo se encuentra redactada de forma farragosa que impide el conocimiento completo y correcto de su existencia, alcance y significado, sin que se ajusten a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, por lo que no puede quedar incorporada al contrato y, en concreto, no existe una inclusión clara y concisa en la escritura de la existencia de dicha clausula como objeto principal del contrato, y queda enmascarada como elemento secundario, no se le entregó oferta vinculante ni un ejemplar de las condiciones generales de la contratación previo a la escritura, ni se le entregó folleto ni información previa, y la cláusula aparece redactada de una forma farragosa, siendo una clausula confusa y oscura.

2º Vulneración de la buena fe contractual y desequilibrio en las prestaciones entre las partes de cláusulas en el marco de las relaciones entre empresarios, porque:

a) Falta una información de la existencia de la cláusula suelo en las negociaciones realizadas entre las partes, ya que la negociación se limitó al capital solicitado junto a los intereses correspondientes al Euribor más un diferencial, esto es, con un interés variable, ignorando que independientemente de este tipo de referencia, (Euribor), existía una cláusula que limitaba a la baja el tipo de interés que la convertía prácticamente en un interés fijo a la baja, sin que ni tan siquiera se le dio documento alguno sobre la oferta ni sobre las condiciones del préstamo. No se le entregó la oferta vinculante, no se le dieron opciones, ni explicaciones sobre otros tipos de préstamo, no se le hicieron simulaciones del desarrollo del contrato si variaban los tipos de interés, ni se le indicó que pese a estar referenciado al Euribor, su préstamo tenía ciertos límites. En ningún momento la entidad prestamista le informó de la existencia de la cláusula suelo y mucho menos de la dimensión jurídica y económica de la misma; sin que haya documento alguno que se pueda aportar pues se trata de una prueba negativa, quedando pues en manos de la entidad tal posibilidad, y debiendo por tanto el actor probar que sí existieron documentos informativos.

b) Diligencia por parte del prestatario y circunstancias subjetivas, al ser patente la diferente posición entre las partes, por un lado, la entidad de crédito de reconocido prestigio a nivel nacional, mientras que el adherente, se trata de una empresa PYME que, carecía de departamento financiero que pudiera asesorar al administrador.

c) La redacción de la cláusula contractual y su ubicación encubierta entre las páginas que configuran el tipo de interés, no se hallándose destacada, ni en negrita, ni en letra mayúscula, ni subrayada.

d) Las expectativas del adherente y prestatario: De la solicitud realizada por la entidad actora y de la información ofrecida por la entidad bancaria, el prestatario dedujo, sin ningún tipo de duda, que suscribía un préstamo hipotecario de interés variable que oscilaría, en más y en menos, de acuerdo con las variaciones 'normales' del tipo de interés. Sin embargo, ésta cláusula, desvirtúa el propio objeto del contrato, ya que al establecer un límite a la variación del tipo de interés lo que se está consiguiendo es un préstamo a interés fijo mínimo, que se contradice no solo con la información dada al cliente, sino incluso con el propio objeto del contrato y con la terminología utilizada para este tipo de préstamos 'de interés variable'.

e) Efectos de la cláusula en el coste del crédito: Dicha cláusula introduce un pacto de limitación de intereses que contempla la variación a la baja o cláusula suelo de un cuatro por ciento (4%), teniendo pleno conocimiento la entidad bancaria que presumiblemente el Euribor descendería por debajo de esos cuatro puntos, lo que supondría un negocio para el banco, y siendo un hecho absolutamente desconocido por parte del prestatario.

SEGUNDO.-No resulta controvertido que la parte actora es una entidad mercantil con ánimo de lucro que no ostenta la condición de consumidor ( STS 3 de junio de 2019). Sentado lo anterior, debemos partir de que al no considerar que la actora ostente la condición de consumidor, no procede someter la cláusula al doble control de incorporación y transparencia, siendo aplicable sólo el primero de ellos. Así, del doble control establecido en la paradigmática STS de 9 de mayo de 2013, el control de incorporación es aplicable tanto a consumidores como a profesionales, mientras que el control de transparencia o abusividad sólo se declara aplicable a los consumidores, como se recoge, entre otras, en las SSTS de 3 de junio de 2016 y de 30 de enero de 2017.

Así, en la citada STS de 3 de junio de 2016, el Tribunal Supremo abunda en la polémica cuestión del control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios, que resume la doctrina jurisprudencial, señalando: 'Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que '[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'. Y la STS de 30 de enero de 2017 expone sobre el control de las condiciones generales de la contratación en contratos celebrados con profesionales y empresarios:

'El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.

1.- La doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno de esta Sala 367/2016, de 3 de junio , en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. Como decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores , pero añade:

'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'.

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores .

2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:

'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores , las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-'.

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:

'(l)a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores '. (...)

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor , más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación , diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.'

TERCERO.-Llegados a este punto, hemos de analizar el recurso de la entidad actora frente a desestimación de la nulidad de la cláusula suelo en la sentencia apelada, en la que se argumenta sobre el control de incorporación:'En el presente caso entendemos que la clausula es clara, ha sido incorporada a la escritura dentro de la clausula tercera bis, referida al tipo de interés aplicable, no resultando ilegible ni confusa su lectura. En

definitiva, entendemos que la clausula, conforme a la jurisprudencia anterior, supera el control de incorporación, por lo que procede la desestimación de la demanda.'

Sobre este control de incorporación resulta ilustrativa la STS 12/2020, de 20 de enero, en la que se expone:

' 1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5, para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero , se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

4.- Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y ser gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado 'Tipo de interés variable', en un apartado propio titulado 'Límites a la variación del tipo de interés'. Así lo reconoce la propia sentencia recurrida al afirmar que 'Es cierto que la redacción de la cláusula en sí misma es fácilmente comprensible'. En ella se dice 'Límites a la variación de tipos de interés. En todo caso, el tipo de interés anual resultante de cada variación no podrá ser superior al 15% por ciento ni inferior al 3,00% por ciento'. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.

La sencillez y claridad exigible a la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación contractual. Como hemos declarado en otras ocasiones 'la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida' ( sentencias 688/2015, de 15 de diciembre , 402/2017, de 27 de junio , y 322/2018, de 30 de mayo ). Si hay que prever unas condiciones para las distintas fases del contrato o hacer previsiones para el caso de que dejen de publicarse los índices de referencia, etc., no puede exigirse la sencillez y claridad de las condiciones generales de otros contratos más simples (por ejemplo, algunas compraventas). La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual.'

La cláusula litigiosa es del siguiente tenor: 'A efectos hipotecarios, tanto respecto de la PARTE ACREDITADA como de terceros, el tipo máximo que puede alcanzar el interés nominal anual aplicable al crédito, durante la fase sujeta a intereses variables, será del 10,700%.---------------------------------------------------El tipo de interés máximo primera disposición 8%, y el tipo de interés mínimo primera disposición 4%.'

Estimamos que la cláusula es gramaticalmente comprensible, habida cuenta además que se trata de un contrato entre profesionales, y el prestatario tuvo la oportunidad de conocerla en el momento de la firma de la escritura en la que se inserta. De los argumentos del recurso, parece colegirse que la parte apelante, partiendo de la situación que dice desequilibrada por tratarse de una PYME, pretende que la información precontractual sea más exhaustiva y más propia de la que debe proporcionarse al consumidor, cuando además, debe conocerla en el momento de la firma del contrato, conocimiento del que no se privó al prestatario. Por otra parte, tampoco procede que por virtud de la alegación de hechos negativos se invierta la carga de la prueba por la mayor facilidad probatoria de una parte, porque la parte actora también puede proponer como prueba la exhibición de la documental que debía obrar en poder de la parte actora en caso de haberse dado cumplimiento a esa información, por virtud del art. 328LEC.

Superado por tanto el control de incorporación, habría de analizarse el motivo de recurso, que ya fue alegado por la actora en la demanda, referido a la infracción de la buena fe contractual, que no ha sido objeto de pronunciamiento en la sentencia recurrida. Resulta igualmente ilustrativa la STS de 3 de junio de 2016 que dedica el fundamento jurídico quinto a '(l)a buena fe como parámetro de interpretación contractual', argumentando:

'1.- Establecidas las conclusiones precedentes y vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1.258 CC y 57 CComestablecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el artículo 1.258CCha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; y 1141/2006, de 15 de noviembre ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, dado que en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.'

Llegados a este punto, procede a continuación aplicar las anteriores consideraciones al caso enjuiciado, y habiendo concluido que las cláusulas superan el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical, resulta obligado analizar la prueba practicada en autos. Por tanto, debemos enjuiciar si las pruebas practicadas permiten afirmar que hubo desequilibrio o abuso de la posición contractual por parte de la prestamista.

Los preceptos aplicables son los arts. 1256, 1258CC, y art. 57 C. de C, que establecen:

Artículo 1256 CC: 'La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.'

Artículo 1258 CC: 'Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.'

Art. 57Código de Comercio: 'Los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, según los términos en que fueren hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus obligaciones.'

Asimismo, los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL), y en concreto los arts. 1:201 y 4:110, que establecen:

'Artículo 1:201: Buena fe contractual

(1) Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe.

(2) Las partes no pueden excluir este deber ni limitarlo.'

'Artículo 4:110: Cláusulas abusivas no negociadas individualmente

(1) Una cláusula que no se haya negociado de manera individual y que cause, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato, puede anularse por la parte afectada, atendidas la naturaleza de la prestación debida, los demás términos del contrato y las circunstancias del momento en que se celebró el mismo.

(2) Este artículo no se aplica:

(a) A una cláusula que concrete el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible.

(b) A la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte.'

Por el contrario, como bien señala la parte apelada, no podemos tener en cuenta la Orden Ministerial también invocada de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al no resultar aplicable a la actora en cuanto que persona jurídica, ya que el ámbito de aplicación de la misma se refiere a personas físicas y a préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda.

En el caso concreto resuelto en la STS de 3 de junio de 2016 se argumenta para desestimar la apreciación de infracción de la buena fe: 'se ha declarado probado que hubo negociaciones intensas entre las partes y que la prestataria tuvo perfecta conciencia de la existencia y funcionalidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio. De manera que no puede afirmarse que en este caso la condición general cuestionada comporte una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener la adherente. Ni que el comportamiento de la entidad prestamista haya sido contrario a lo previsto en los arts. 1.256 y 1.258 CC y 57 CCom '.

Si examinamos este motivo de recurso, en el mismo se vienen a alegar bajo el paraguas de la infracción de la buena fe contractual, los mismos parámetros que constituyen el segundo control de trasparencia en el caso de contratación con consumidores, y en definitiva, la ausencia de información precontractual, que tratándose de un empresario, no consumidor, no le resulta de aplicación, por lo que este segundo motivo de recurso ha de ser igualmente desestimado. No puede argumentarse la infracción de la buena fe contractual en la contratación entre profesionales del mismo modo que se argumenta el control de transparencia cualificado en la contratación con consumidores, que es lo que se hace en el recurso, debiendo además tenerse en cuenta que no hay una inversión de la carga de la prueba, esto es, no es que la entidad financiera tenga que acreditar la negociación, sino antes al contrario, es la parte actora, esto es, el profesional o empresario, que alega la infracción de la buena fe contractual y el abuso de posición de dominio de la entidad financiera, quien tiene que acreditarlo, lo que estimamos que no se ha producido en este caso. En el presente caso, no estimamos acreditado que no hubiera una negociación previa, ni que la condición general cuestionada comporte una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener la adherente, con vulneración de los arts. 1.256 y 1.258 CC y 57 CCom. A mayor abundamiento, en la demanda se interesaba la nulidad de la cláusula suelo invocando la diferencia de posición entre una entidad de crédito de grandísima importancia en el mercado financiero y una pequeña sociedad, así como la falta de prueba de que efectivamente la cláusula se negociara realmente ni se le explicara su alcance, lo que no estimamos justificado. Por todo lo expuesto, consideramos que no se ha acreditado el desequilibrio entre las partes ni el abuso de posición de dominio ni la infracción de la buena fe contractual y no procede declarar la nulidad de la cláusula suelo, debiendo ser desestimado el recurso.

TERCERO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Ángel Ruiz Reina, en nombre y representación de la entidad mercantil MUEBLES ENRIQUE RAMOS, S.L.,, contra la Sentencia de fecha 4 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Ceuta, en autos de Juicio Ordinario número 304/2019 , a que este rollo se refiere, y en su virtud, debemos acordar y acordamos confirmarla íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.