Sentencia Civil Nº 588/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3341/2006 de 06 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00588/2007

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2006 0600873

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003341 /2006

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001141 /2004

APELANTE: Jose Luis

Procurador/a: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Letrado/a: PATRICIA GARCIA CORREA

APELADO/A: DRO EAST WEST, S.A.

Procurador/a: JOSE MARQUINA VAZQUEZ

Letrado/a: JOSE MARIANO CRUZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados , Presidente; D. Juan Manuel Alfaya Ocampo, D. Julio Picatoste Bobillo y Dª Magdalena Fernández Soto , han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NÚM. 588/07

En Vigo (Pontevedra),a seis de noviembre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001141 /2004, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003341 /2006, es parte apelante-demandante D. Jose Luis , representado por el procurador D. JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ y asistido del Letrado DOÑA. PATRICIA GARCIA CORREA; y, apelado-demandado: DRO EAST WEST, S.A. representado por el procurador D. JOSE MARQUINA VAZQUEZ y asistido del Letrado D. JOSE MARIANO CRUZ, sobre reclamación cantidad.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª Magdalena Fernández Soto, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, con fecha 9/05/06 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Don José Vicente Gil TrancheZ, en nombre y representación de Don Jose Luis debo absolver y absuelvo a la entidad " Dro East - West, S.A." de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, con imposición a la parte demandante de las costas procesales causadas.""

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador José Vicente Gil Tranchez, en nombre y representación de D. Jose Luis , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la vista/deliberación del presente recurso el día 25/10/07.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae su causa de la demanda en su día interpuesta por Don Jose Luis en la que reclamó la cantidad de 10.440,64 euros por falta del preaviso legalmente establecido y 20.881,27 euros en concepto de indemnización por clientela. La demanda se planteó contra Dro East-West, S.A., entidad a la que le unía un contrato de agencia de duración indefinida concluido el 1 de marzo 1993, por cuya virtud el primero asumía como misión la venta de los productos discográficos distribuidos por la segunda dentro de la zona geográfica de Pontevedra y Orense y exclusivamente a los clientes expresamente pactados con la empresa. Los hechos en que se sustentaban las pretensiones ejercitadas, muy sucintamente expuestos, son los siguientes, las adversas condiciones del marcado discográfico (piratería, top manta, Internet, franquicias...) motivaron que desde el año 2000 la empresa demandada iniciara una policita de rescisiones contractuales masiva con agentes que operaban en distintos puntos geográficos; el día 21 de julio 2003, las partes ahora litigantes celebran una reunión a fin de comunicarle al Sr. Jose Luis su intención de resolver el contrato, a la vez que le entregan una propuesta de de liquidación que el nombrado no acepta, lo que da lugar a que dos días después de aquella reunión la demandante le remita un burofax resolviendo el contrato de agencia aduciendo el incumplimiento de sus obligaciones contractuales. Se alegaba en la demanda que tratándose de un contrato de duración indefinida existe una obligación imperativa de respetar un plazo de preaviso que, en el caso, no puede ser inferior a seis meses, añadiendo que el trabajo de su representado durante los más de diez años que permaneció como agente no solo se concretaba en captar nuevos clientes y atender a los centros comerciales abiertos en su zona de operaciones, sino además en suministrar e instalar muebles expositores, exponer carteles, colocar discos en oferta, facilitar entradas para los conciertos organizados... además atendía a las grandes superficies comerciales y merced a su labor comercial otros establecimientos pasaron a ser consumidores de los productos suministrados por la demandada, de ahí que atendiendo a sus años de permanencia en la empresa, su intervención profesional directa en el suministro de los productos, la dedicación absoluta y cotidiana a clientes, el pacto de exclusividad encubierto al que se le sometió, las comisiones dejadas de percibir y la precaria situación en la que se le deja entiende plenamente justificada el derecho a percibir una indemnización por clientela.

La sentencia dictada en la instancia, valorando la prueba practicada y en concreto el descenso de la facturación por parte del demandante en base a las cantidades percibidas por comisiones a lo largo de las anualidades correspondientes a los ejercicios del 2000, 2001 y 2002, concluye afirmando el incumplimiento contractual del agente y excluye el derecho a la indemnización por clientela al haberse extinguido el contrato por la causa expresada y, además, porque de los términos del mismo no se reconoce que el agente tuviera como función la captación de nuevos clientes, consideraciones que, en esencia, han conducido a la desestimación de la demanda. Pronunciamiento frente al que se interpone ahora el presente recurso, cuyas causas de impugnación se reducen a la errónea valoración de la prueba y la equivocada interpretación de los preceptos sustantivos aplicables al caso.

SEGUNDO: Dentro de las consideraciones que se contienen en el alegato primero se dice por la representación del apelante que entre los años 2002 y 2003 se produce la fusión de las redes de ventas entre dos grandes compañías discográficas, la demandada Dro East West, S.A. y Warner Music Spain, S.A., lo que hizo que sus ventas aumentaran y se modificará la política de la empresa, por lo que la rescisión contractual con su representada estaría justificada en el hecho de que en lugar de dos agentes distintos permanecería uno con dos carteras y además el empresario estaría vendido en la zona del agente demandante de forma directa o a través de terceros (franquicias). El motivo no puede acogerse pues, como indica la apelada, ni siquiera hay prueba de la invocada fusión. Pero, además, se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia, donde precisamente se partía de otros presupuestos, a saber, las adversas condiciones del mercando discográfico como desencadenante de una política de rescisiones contractuales masivas con los agentes, por parte de la demandada. En este sentido es reiterada y constante la doctrina jurisprudencial de esta Sala según la cual no cabe plantear cuestiones no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal (STS 2 de diciembre de 1994, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996, 1 y 31 de diciembre de 1999, 23 de mayo, 14 de junio, 31 de julio y 4 de diciembre de 2000, 12 de febrero, 8 de marzo y 31 de mayo de 2001 ).

TERCERO: En cuanto a los requisitos o presupuestos para aplicar la indemnización por clientela, regulada en el art. 28 LCS, según viene señalando la jurisprudencia y la más autorizada doctrina, son cuatro de "carácter cumulativo", debiendo concurrir todos, aunque sean autónomos, a saber: 1) extinción del contrato, aun cuando no sea por actuación dolosa de la empresa, sin perjuicio de los supuestos de exclusión de indemnización del art. 30 LCA, 2) que el agente haya aportado nuevos clientes al empresario, es decir, se impone acreditar la existencia de nuevos clientes, entendiéndose por tales todos aquellos que no fueren clientes de la empresa con anterioridad a la actuación del agente, o haya incrementado sensiblemente las operaciones preexistentes; hay que demostrar que el agente con su trabajo ha aumentado cuantitativamente las operaciones (más pedidos) o cualitativamente (el mismo cliente pide otros productos), o más clientes o más operaciones, incluso cabria incluir en este apartado la reactivación de clientes antiguos no operativos en los últimos años que vuelven a comprar, pues vienen a cumplir las mismas características positivas para la empresa; si se trata de grandes superficies el agente ha de acreditar que su actuación ha sido determinante para la realización de las ventas para que se considere cliente de nueva creación, 3) que esa clientela nueva pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario, o lo que es lo mismo, que la empresa esté en disponibilidad de seguir pudiendo vender a los clientes creados por el agente, requisito entendido en el sentido de que ésta tenga la posibilidad de seguir aprovechando la clientela captada por el agente y 4) que la concesión resulte equitativamente procedente por haber pactos de limitación de competencia, por las comisiones que se pierdan o por las demás circunstancias que concurran.

También con carácter preliminar ha de abordarse la cuestión referida a la posibilidad de la operatividad del art. 30 LCA para excluir la indemnización cuando el contrato se resuelve sin conceder plazo de preaviso. Aun cuando es una cuestión discutida, se ha venido manteniendo al respecto que un incumplimiento legal o contractual es incompatible con la concesión de plazo de preaviso alguno, pues lo contrario estaría poniendo de relieve que el incumplimiento no le resulta, a fin de cuentas, tan gravoso al empresario. La doctrina mayoritaria entiende, sin embargo, que el art. 30, a) LCA no requiere para su aplicación que la resolución deba ser efectivamente emitida, siempre y en todo caso, sin preaviso. Pero lo cierto es que el incumplimiento de obligaciones por el agente faculta al empresario para dar por finalizada la relación contractual sin observar el preaviso, de ahí que si se acredita el incumplimiento del agente el preaviso pasa a un segundo plano. En todo caso y aun lo polémico de la cuestión estimamos que es indiferente el hecho de que la extinción contractual venga o no precedida de preaviso. Tanto en un caso como en el otro y siempre que lo que empuje al empresario a poner fin al contrato sea el incumplimiento efectivo por parte del agente -y así se acredite- éste podría verse privado de la indemnización por clientela.

Pero al margen de la respuesta que quiera darse al problema anterior, el presente supuesto plantea, en un plano concreto, la cuestión de saber si realmente existió tal incumplimiento contractual con entidad resolutoria, se trata en definitiva de analizar si la rescisión unilateral del contrato por parte del empresario demandado se asienta o no en causa justificada. Ha de darse por probado, como correctamente se recoge en el inciso cuarto del fundamento tercero en base y ello en base a lo asumido cuantitativamente por el actor en el alegato sexto de su demanda, que a lo largo de los ejercicios 2000, 2001, 2002 y 2003, se fue produciendo en notable descenso en las comisiones percibidas por el agente demandante en lógica correlación con el que experimentaron las ventas en la zona que tenia encomendada, hasta el punto que de 31.531,52 euros que percibió de comisiones en el año 2000 pasó a percibir 18.230,29 euros en el 2001, 14.598,54 euros en el año 2002 y en los siete primeros meses del 2003 poco más de 9.000 euros. Ante ello ha argüido el demandante, ahora recurrente, que la crisis del mercado discográfico (piratería, top-manta, descargas de internet) afectó a su capacidad de negociación que, en consecuencia, se redujo. No obstante, el argumento considerado en el caso concreto, no se ha acreditado que haya sido el factor desencadenante del descenso en las ventas, que, por lo demás ni siquiera el recurrente mantuvo dentro de unos niveles aceptables, pues los resultados conseguidos en los ejercicios a que hemos aludido, que incuestionablemente cayeron en un cincuenta por ciento, no solo no se corresponden con la cuota media de ventas de los agentes de otras zonas sino que en otros lugares geográficos (Gerona, Huesca, Vizcaya y Sevilla) la tendencia de ventas de los agentes en tales períodos fue claramente alcista (f. 194).

Ahora bien, no pueden perderse de vista que en el contrato no se ha establecido una cláusula de objetivos, simplemente se dice que el agente tendrá como misión la venta de los productos distribuidos por la empresa, dentro de la zona geográfica que se especifica, y que responde del buen fin de las operaciones asumiendo el riesgo y ventura de las mismas, no obstante también hay que considerar que el art. 9 LCA establece como obligación primordial de carácter general que el agente en el ejercicio de su actividad profesional deberá actual lealmente y de buena fe, velando por los intereses del empresario o empresarios por cuya cuenta actúe. Pues bien, en el caso de autos es evidente el claro desajuste entre los logros iniciales y los obtenidos a partir del año 2001, lo cual, a priori, es sinónimo de incumplimiento contractual en tanto que el demandante no ha acreditado si ante ello tomó las medidas oportunas o de adoptarlas no se vieron sin embargo acompañadas del éxito por razones a él no imputables, pues, insistimos, los factores que adujo como causa del descenso de ventas se desvirtúan con los resultados obtenidos en otras zonas geográficas, donde en buena lógica también tendrían que verse afectada la compañía demandada, es más la nueva agente, Sra. Rosario , que opera en la zona donde antes lo hacia el actor, confirmó los datos de la compañía en el sentido de que los índices de facturación se habían recuperado en el territorio que anteriormente se había encomendado al demandante. En consecuencia, hemos de llegar a la misma solución que el juzgador de instancia, en el sentido de dar por acreditado que en el presente supuesto de hecho ha existido justa causa de resolución.

CUARTO: Pero hay más, partiendo de los requisitos que hemos expuestos en orden a la procedibilidad de indemnización por clientela, es lo cierto que contractualmente y dentro de las funciones del agente no se ha pactado la obligatoriedad de captar clientes, ocurre, además, que en ningún momento se acreditó cual fue la clientela aportada, en tanto que de las cuatro certificaciones ratificadas por los cuatro testigos aportados por el demandante no se desprende tal cosa, tampoco se acreditó si tales se trataban de clientes nuevos o no (requisito esencial) ni se nos ofreció una pauta que haga suponer que la labor del agente va a producir en el futuro "ventajas sustanciales" a la empresa demandada, al contrario, ninguno de los cuatro testigos propuestos continúan trabajando con la demandada. Además, si se analiza el último presupuesto que requiere la indemnización por clientela (la equidad) la procedibilidad en orden a la solicitud indemnizatoria se aleja todavía más. Y es que, en el contrato la venta de los productos distribuidos por la empresa se dice, literalmente, que lo será exclusivamente a los clientes expresamente pactados con la empresa y, en las certificaciones que se acompañan con la demanda, se señalan en todos ellas que el agente se ha venido encargando de visitar los establecimientos a fin de comprobar los stocks existentes y realizar nuevos pedidos, presentar novedades, conciertos, etc. de los artistas vinculados a la demandada, control de catalogaos y reposición de mercancía suministrada por Dro East West, S.A., así como presentar sus campañas promocionales, colocar posters, expositores y carteles y aplicar políticas de descuento, negociación de devoluciones, etc., bajo la supervisión de la entidad demandada. Funciones, las nombradas, entre las que claramente no se encuentra la de captar clientes sino que más bien revelan que el demandante gestionaba los pedidos y promocionaba los artistas vinculados con la demandada, de ahí que la equidad haga que en estos casos tampoco llegue a surgir el derecho a la indemnización.

En un sentido similar, también habría de jugar en contra del agente, en este caso concreto, la inexistencia de cláusula de prohibición de competencia en el contrato, en el sentido previsto en el art. 20 LCA, pues el art. 28 LCA se establece que para que el agente tenga derecho a la indemnización por clientela será preciso que la misma resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia.

QUINTO. Las anteriores consideraciones han de llevar ineludiblemente a desestimar el presente recurso de apelación en su integridad, con expresa imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398 LEC .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Español.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José V. Gil Tránchez en nombre y representación de Don Jose Luis frente al sentencia de fecha 9 de mayo 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 11 de Vigo en Procedimiento Ordinario núm.1.141/04 , la cual confirmamos en todos sus extremos, imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.