Sentencia Civil Nº 588/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 818/2007 de 20 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECISÉIS

ROLLO Nº 818/2007-C

JUICIO ORDINARIO Nº 533/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE IGUALADA

S E N T E N C I A Nº 588/2008

Ilmos. Sres.

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veinte de noviembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciséis de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 533/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Igualada, a instancia de Dª. Julieta y D. Roberto , contra M.D.J. DONCEL CONSTRUCTORA DE L'ANOIA, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes litigantes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de Junio de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. ELSA RIBERA SIERRA en nombre y representación de Roberto Y Julieta debo CONDENAR a MDJ DONCEL CONSTRUCTORA DE L'ANOIA al pago de la cantidad de 39.400 euros, con más los intereses legales a partir de la presente resolución y en cuanto a las costas procesales causadas, cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad./ Que desestimando la demanda reconvencional, interpuesta por JOSEP MARÍA SALA I BÒRIA Procurador de los Tribunales y de MDJ DONCEL CONSTRUCTORA DE L'ANOIA, absuelvo a Roberto Y Julieta del pago de 7.142,81 euros, con imposición de costas a la actora reconvencional.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación la parte actora y demandada mediante sus escritos motivados, dándose traslado mutuo, oponiéndose al de contrario; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de Octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Trae causa el presente litigio del contrato privado de compraventa concertado en fecha 4 de noviembre de 2005 entre D. Roberto y Dª Julieta , por una parte, y la entidad demandada, M.D.J. Doncel Constructora de l'Anoia SL, por otra; contrato que tenía por objeto la vivienda en construcción circunstanciada en autos. En el acto de la firma entregaron los compradores a la promotora la suma de 3.000 euros en concepto de arras penitenciales y el siguiente 30 de diciembre otros 36.400 euros a cuenta del precio, estando previsto que el pago del resto hasta el total pactado (197.000 euros) se efectuaría al otorgar la correspondiente escritura pública, proyectada para el tercer trimestre de 2006 (v. documentos unidos a los folios 15 a 20).

En fecha 9 de mayo de 2006, tras tener conocimiento los compradores del resultado de la tasación encargada a la entidad Tasaciones y Consultoría SA por razón del préstamo hipotecario que tenían previsto concertar con Caja Navarra para financiar la adquisición (v. informe unido a los folios 22 a 44), dirigieron a la vendedora el burofax aportado a los folios 52 a 56, poniendo de relieve su descontento por razón de la diferencia de superficie útil que presentaba el piso en relación a la que consta en el Registro de la Propiedad (diferencia que, según se decía allí, era del orden de cuatro metros cuadrados).

El siguiente 28 de julio interpusieron los Sres. Roberto - Julieta la presente demanda en solicitud de que se declarara la resolución del contrato por incumplimiento de la contraparte, la devolución doblada de la suma entregada en concepto de arras, la restitución de la satisfecha a cuenta del precio y una indemnización de daños y perjuicios referida al coste del alquiler de la vivienda que actualmente ocupan (600 euros/mes).

Por su parte, en el escrito de contestación a la demanda ofreció la vendedora la devolución de la suma entregada a cuenta del precio, pretendiendo no obstante hacer suya la recibida en concepto de arras por entender existió desistimiento de los compradores, formulando además reconvención a los fines de que le indemnizaran aquéllos en el coste de determinadas obras de modificación que a su instancia había realizado en la vivienda objeto de la discutida operación (sustitución de un cuarto de baño por un vestidor), obras que hubo de deshacer cuando decidió vender a terceros.

El Juzgado, acogiendo parcialmente la demanda, condenó a la promotora a la devolución de la totalidad de las cantidades recibidas, desestimando en su integridad la reconvención; pronunciamiento frente al que se alzan ambas partes con argumentos que, como se verá a continuación, no podemos compartir.

SEGUNDO.- Según se ha dicho, se afirmaba ejercitar en la demanda inicial una acción resolutoria del contrato de compraventa concertado con la demandada, con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios. Pero, por otra parte, se pretendía que el pacto de arras penitenciales desplegara su eficacia, solicitando también la devolución doblada de la suma en tal concepto entregada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1454 CC .

Vaya por delante que, formulada en tales términos, la pretensión de los Sres. Roberto - Julieta carece de viabilidad. Porque si lo que existió -según su versión- fue un incumplimiento de la vendedora y pretenden por ello la resolución del contrato al amparo del art. 1124 del CC , estarían facultados para pedir la restitución de las sumas satisfechas y la consiguiente indemnización de los daños y perjuicios sufridos, pero no la eficacia de un pacto de arras previsto únicamente para determinar por anticipado la consecuencia del lícito desistimiento por cualquiera de las partes, supuesto bien distinto del incumplimiento. Es por lo demás indiscutible que no se produjo desistimiento por parte de la promotora, desistimiento que, aunque como después se verá no cabe sino calificar de justificado, decidieron en realidad los propios compradores y que, obviamente, aceptó en su momento M.D.J. Doncel Constructora de l'Anoia SL que, como reconoció su legal representante en el acto del juicio, optó por vender la vivienda a terceros.

TERCERO.- Pues bien, sentado lo anterior, el incumplimiento que imputan los Sres. Roberto - Julieta a la promotora tiene dos vertientes. Así:

-Reprochan los compradores a la vendedora determinada modificación en la distribución del piso, en concreto, la sustitución del cuarto de baño previsto junto al dormitorio principal por un vestidor. De ninguna manera se puede entender justificado tal pretendido incumplimiento. Es escasamente verosímil que no accedieran los Sres. Roberto - Julieta en ningún momento a la vivienda (cuando fue visitada por la tasadora se encontraba en fase de acabados) y que, por tanto, no se apercibieran de una modificación tan llamativa que, por lo demás, no es creíble decidiera por su cuenta la promotora. Pero es que aunque así fuera, es evidente que en el momento en que tuvieron aquéllos conocimiento del informe de tasación, de igual manera que repararon en la discrepancia en cuanto a la superficie del piso, hubieron de percatarse del cambio. Y, significativamente, nada al respecto se decía en el burofax que, ya por medio de letrado, dirigieron a la contraparte el 28 de julio de 2006. Habremos de concluir, por tanto, que la repetida modificación respondió a una expresa petición de los compradores.

-No puede hablarse de que la compra se concertara a precio alzado (art. 1471 CC ) porque se efectuó mientras el edificio se hallaba en construcción. Y es cierto que la vivienda cuenta con una superficie útil inferior (71'01 m2 según el informe emitido por la perito judicial Dª Carmen García, obrante a los folios 154 a 173) a la que como tal figura en el Registro de la Propiedad (74'20 m2), debiendo remarcarse que, aunque del plano recibido por los compradores obrante al folio 45 parecen resultar 71'10 m2, el contrato privado se remitía sin más detalle a la descripción registral de la finca. La diferencia, según declaró en el acto del juicio Dª Isabel , arquitecta directora de la obra, vino motivada por una pequeña disminución de la superficie del solar en la zona de fachada que se decidió repercutir en dos viviendas, entre ellas, la que aquí nos ocupa.

Ciertamente se trata de una variación poco significativa, pero tenían derecho los compradores a que se les entregara la superficie total convenida y, desde luego, carece de justificación la ausencia de advertencia al respecto por parte de la promotora cuando, según declaró la arquitecta Sra. Isabel , aunque no se hizo constar en los correspondientes planos hasta la finalización de la obra, el problema se conoció ya al solicitar la correspondiente licencia.

Es, pues, evidente que debe calificarse como justificada la decisión de los compradores de resolver el contrato por lo que carece de legitimación la demandada para retener la suma recibida en concepto de arras como si nos encontráramos ante un desistimiento puro y simple, única situación en la que tendría sentido el efecto previsto en el art. 1454 del CC .

CUARTO.- Sentado lo anterior, es lo cierto que no puede prosperar la pretensión indemnizatoria formulada por los demandantes iniciales. Porque la misma exigía la cumplida prueba de los perjuicios que afirman haber sufrido a consecuencia del alegado incumplimiento de la contraparte, prueba que no han logrado en el pleito.

Como antes se ha apuntado, refieren tales perjuicios los Sres. Roberto - Julieta al íntegro coste del alquiler de la vivienda que ocupan desde el 1 de julio de 2006, según contrato unido a los folios 46 a 51, reclamando por tanto la cantidad de 600 euros/mes desde aquella fecha hasta la recuperación de las sumas entregadas por razón de la discutida compraventa. Ocurre que no puede equipararse sin más semejante gasto con el perjuicio derivado del repetido incumplimiento, no habiéndose aportado ninguna otra base a los autos para fijar una cifra alternativa. Nótese que hasta el 30 de septiembre del propio año 2006 no vencía el plazo para el otorgamiento de la escritura y consiguiente entrega de la vivienda y que, evidentemente, tampoco hicieron efectivo los compradores el total precio pactado por la operación ni han tenido que asumir, por tanto, el pago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario mediante el que tenían intención de financiar la adquisición.

QUINTO.- También carece de viabilidad la reclamación formulada en la reconvención por M.D.J. Doncel Constructora de l'Anoia SL sin más fundamento que la unilateral "factura proforma" aportada al folio 92 por importe de 7.142'81 euros. Porque no ha acreditado la promotora que la sustitución por un vestidor del cuarto de baño inicialmente previsto junto al dormitorio principal le supusiera sobrecoste alguno (más bien sería al contrario). Tampoco tenemos base para afirmar que no consiguiera recuperar aquélla el coste de la ulterior modificación realizada a instancia de los nuevos adquirentes, teniendo en cuenta que reconocidamente el precio de la posterior venta fue superior al pactado con los aquí demandantes. En cualquier caso además y, en los términos antes razonados, no podemos desconocer que en definitiva la situación vino motivada por el incumplimiento contractual en que incurrió la propia M.D.J. Doncel Constructora de l'Anoia SL.

Se confirmará en consecuencia la sentencia apelada.

SEXTO.- La íntegra confirmación de la sentencia apelada conlleva la expresa imposición a los apelantes de las costas motivadas por los respectivos recursos (art. 398-1 en relación con el 394-1 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por Dª Julieta y D. Roberto , por una parte, y por M.D.J. DONCEL CONSTRUCTORA DE L'ANOIA SL, por otra, confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Igualada, con expresa imposición a los apelantes de las costas motivadas por los respectivos recursos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.