Sentencia Civil Nº 588/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 520/2008 de 28 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-séptima

ROLLO Nº. 520/2008

JUICIO ORDINARIO NÚM. 558/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 1 DE TERRASSA

S E N T E N C I A Nº.588/09

Iltmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dª. MARÍA SANAHUJA BUENAVENTURA

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de octubre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-séptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº. 558/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Terrassa, a instancia de Dª. Manuela representada por la Procuradora Dª. Estibaliz Rodríguez Ortiz de Zarate, contra HOSPITAL MUTUA DE TERRASSA, CÍA. DE SEGUROS ADESLAS y Jesús Ángel , representados por los Procuradores D. Antonio María de Anzizu Furest y Federico Barba Sopeña, y dirigidos por los Letrados D. Javier Fuste de Nicolau y Dª. María del Pilar Trillo Berzosa; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de marzo de 2008, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Manuela representada por la Procuradora Dª. Patricia Maldiney Casasus contra D. Jesús Ángel representado por el Procurador D. Vicente Ruiz Amat, contra la entidad "Mútua de Terrassa Mutualitat de Previsió Social a prima fixa" representada por la Procuradora Dª. Montserrat Puig Alsina, y contra la "Compañía de Seguros Adeslas S.A." representada por el Procurador D. Raul Rodríguez Nieto, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de cuantos pedimentos se contienen en la demanda, sin efectuar especial imposición de las costas causadas en este proceso e instancia".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas las mismas, por la representación de la parte actora se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba pericial, se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la vista pública el día 21 de enero de 2009, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA SANAHUJA BUENAVENTURA .

Fundamentos

PRIMERO.- Reclama Dña. Manuela , 80.511.- ? de indemnización, por el contagio de hepatitis C en las intervenciones quirúrgicas realizadas entre octubre de 2004 y marzo de 2005, de artroplastia total de la rodilla derecha cementada por gonartrosis, en la que fueron necesarias diversas transfusiones de sangre (2 en octubre de 2004; 2 en enero de 2005, y 4 en marzo de 2005). Interpone la demanda frente Don. Jesús Ángel , la entidad HOSPITAL MUTUA DE TERRASSA, invocando el art. 1902 CC, y frente a su aseguradora ADESLAS. Acompaña analíticas de fecha 15-9-2004 , de resultado normal, y de 24-5-2006, en la que ya se detecta el contagio, que fue realizada por los síntomas que presentaba de cansancio, dolores generalizados y pérdida de apetito.

D. Jesús Ángel , aceptando que fueron precisas las transfusiones realizadas en las fechas referenciadas por la actora, no acepta que la hepatitis C diagnosticada a la Sra. Manuela el 24-5-2006, más de un año después de la última intervención por él practicada, tenga su causa en ellas. Y entiende acreditado por los certificados del Banco de Sangre, que acompaña, que indican que las pruebas de hepatitis C de las muestras tomadas pre y post transfusionales de la paciente, han resultado negativas. Además entiende que, de existir alguna responsabilidad sería del Banco de Sangre que es en quien recae la función de análisis y control de la misma.

MÚTUA DE TERRASSA MUTUALITAT DE PREVISIÓ SOCIAL A PRIMA FIXA considera absolutamente descartado que la Sra. Manuela contrajera el virus de la hepatitis C (VHC) en el Hospital Mútua de Terrassa, pues era negativa antes y después de las intervenciones quirúrgicas, según el examen de las muestras pre y post transfusionales identificadas como 0455711 y 0550574 (dto nº. 9), y la sangre que recibió de todos los donantes no estaba contaminada, según indica el Banc de Sang i Teixits del Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya (dtos. 1 y 2). Aporta analíticas del personal de de quirófano que acreditan que tampoco estaban afectados por la enfermedad.

COMPAÑÍA DE SEGUROS ADESLAS, S.A., alega que las vicisitudes asistenciales de los actos médicos, cubiertos por la póliza de seguro de asistencia sanitaria que tenía concertada la Sra. Manuela con la aseguradora, son ajenas y desconocidas para ella. Invoca su falta de legitimación pasiva, pues el siniestro al que da cobertura es el coste económico de la asistencia sanitaria, pero no cubre los riesgos médicos de la asegurada. Considera que la obligación de la aseguradora para con el asegurado, es la organización de un cuadro médico y el pago del siniestro. También que el paciente y los médicos que le atienden tienen una relación de arrendamiento de servicios profesionales, con la especialidad de que el precio es pagado por la aseguradora y no por el paciente directamente. Y afirma que ADESLAS no es prestadora de servicios profesionales, y la relación de la aseguradora con el médico o el centro es de naturaleza mercantil y no laboral. Y como obligada a sufragar los gastos que genere el tratamiento de la hepatitis que sufre la asegurada, la aseguradora sería también una perjudicada.

La sentencia declara acreditado que "la demandante precisó de varias transfusiones de sangre en fechas, según la demandada, 2 de octubre de 2004, 2 de enero y 4 de marzo de 2005", y que el 24 de mayo de 2006 le fue detectada una hepatitis tipo C. Considera acreditado que el contagio no procedía de los ocho donantes, pues ofrecieron pruebas negativas para anticuerpos VHC, ni tampoco de los miembros del personal del quirófano (dtos 1 a 8 aportados por Mútua de Terrassa). Y concluye que no ha quedado acreditada la relación causal afirmada en la demanda, en cuanto a que el contagio se produjo en las intervenciones quirúrgicas realizadas por el Dr. Jesús Ángel en el Hospital Mútua de Terrassa, siendo que conforme a la jurisprudencia que reseña está a cargo de la paciente la prueba del nexo causal, que no se presume, ni puede fundarse en conjeturas. Reseña que el centro médico sólo administra la sangre, y que el médico la prescribe, pero que el control de la calidad compete al Banco de Sangre. También considera que a ADESLAS tampoco puede serle exigida responsabilidad por culpa in vigilando o in eligendo, por cuanto ninguna relación de dependencia laboral o subordinación vinculaba a la citada entidad con el facultativo, o el Centro sanitario.

SEGUNDO.- Formula recurso de apelación la representación de Dña. Manuela invocando error en la valoración de la prueba.

Señala la recurrente que la sentencia se apoya en la pericial realizada por el Dr. Norberto para considerar acreditada la falta de nexo causal entre las transfusiones de sangre realizadas a la Sra. Manuela , y la hepatitis C que padece, y afirma que el peritaje realizado por Don. Norberto no sólo no es concluyente, sino que entró en contradicción en el juicio oral con lo afirmado en su propio informe escrito. Destaca que, en su informe de 9-11-2007, señala que "en els estudis epidemiológics de la hepatitis C, sistemàticament es descarta com a mecanisme de transmissió qualsevol situació de risc que hagi tingut lloc més enllà de sis mesos abans del diagnòstic de la malaltia", mientras que por el contrario, en la vista, indicó que "la mayoría de casos de hepatitis C se diagnostican tarde, cuando los enfermos desarrollan una patología avanzada, con o sin cirrosis. Presenta síntomas inespecíficos (cansancio, pérdida de apetito, náuseas, picor por el cuerpo, dolores articulares o musculares, orina más oscura y heces más claras) que, para quien los percibe, carecen de entidad para merecer consulta médica. Por ello, a menudo se descubre la hepatitis C de forma casual al realizar unos análisis de sangre exigidos por un reconocimiento médico de empresa, una póliza de seguro o por otra enfermedad que requiere análisis, o por una donación de sangre".

Este tribunal coincide con la recurrente en la evidencia de la contradicción, encontrando acertadas las afirmaciones realizadas por el Dr. Norberto en la vista, que coinciden con las efectuadas por el médico-forense en la vista celebrada en esta Audiencia Provincial, pues son las analíticas realizadas tras el periodo de ventana (de 3 a 9 meses indicó el Dr. Desiderio ), las que ya darán un resultado fiable, y si se está infectado por el virus, tendrán un certero resultado positivo. Por ello, la afirmación realizada por el mismo Dr. Norberto en su informe se hace insostenible, cuando dice que como el diagnóstico de la enfermedad se hace el 24-5- 2006, 14 meses después de la última transfusión, y de la última intervención, ello refuerza la independencia entre la adquisición del virus C y las actuaciones practicadas a la Sra. Manuela en el proceso asistencial recibido en el Hospital Mútua de Terrassa. Es justo todo lo contrario, debe transcurrir como mínimo el periodo de ventana, para que en una analítica pueda detectarse con seguridad el virus. Por ello, sorprende cómo con un mal resultado en la analítica realizada a la Sra. Manuela , el 5-7-05, (GAMMA 54 U/L, con margen hasta 30 U/L), no se le realizaran controles posteriores.

Destaca la recurrente la importancia que tiene la negativa por parte de Mutua de Terrassa a aportar el informe de quirófano en el que constaban los datos de los donantes en las intervenciones realizadas a la Sra. Manuela . Y señala que la respuesta dada por la mutua requerida entra en contradicción con lo manifestado por el Dr. Jesús Ángel en la vista.

Efectivamente, Mutua de Terrassa dijo en su escrito de 22-11-2007 (folio 171) que "no existeix ni s'utilitza habitualment cap formulari d'informe de quiròfan que contingui aquestes dades, sent per tant del tot impossible la seva aportació. Insistint en que les dades d'aquests donants no són públiques i per tant no han de constar en cap informe de quiròfan, doncs l'objectiu d'aquest és un altre".

Y por su parte, el Sr. Jesús Ángel dio una explicación razonable en relación a cual es la mecánica de funcionamiento habitual, indicando que las bolsas de sangre quedan anotadas, se guarda sangre previa del paciente, y restos de la que se ha transfundido, y en la historia clínica se anota cada vez que se pone sangre, y se deja la etiqueta en la que se indica el número de lote para identificar al donante, y también en la hoja quirúrgica se tiene que anotar el lote de sangre que se puso.

En las tres intervenciones quirúrgicas que se realizaron a la Sra. Manuela se le hicieron transfusiones. La única documentación médica que obra en los autos que indica las fechas en que se realizó el proceso de recambio de la prótesis de rodilla a la Sra. Manuela , es el documento por ella aportado como nº. 3, en el que el Hospital Mutua de Terrassa detalla los días 18-10-2004, 25-1-2005 y 7-3-2005. El propio juzgador de instancia cuando indica los días de las intervenciones recoge las fechas recordadas de memoria por la actora, que no coinciden con las detalladas en el documento referido.

Es manifiestamente evidente que en este procedimiento falta la historia clínica de la Sra. Manuela , y las anotaciones que documentan las diferentes intervenciones quirúrgicas. Y no es razonable la explicación que ofrece Mutua de Terrassa para negar la aportación al procedimiento de cualquier documento en relación a las intervenciones quirúrgicas y transfusiones realizadas a la Sra. Manuela . Nadie pide, ni quiere los nombres de los donantes, pero sí debe poderse establecer la identificación de las bolsas transfundidas, para poder tener la certeza de que esos donantes no estaban contagiados.

Se afirma por Mutua de Terrassa y el Dr. Jesús Ángel en sus escritos que las pruebas realizadas con muestras pre y post intervención dieron resultado negativo de hepatitis C, y se identifican dos muestras (números 0455711 y 0550574). Sin embargo, ni se indica a qué intervenciones corresponden estas muestras, y como son dos números, como mínimo faltan los análisis de cuatro muestras, pues el total debían ser seis, dos por cada intervención quirúrgica (pre y post transfusión).

Y es preciso un acto de fe para saber si los donantes a los que se refiere el Banco de Sangre se corresponden con los que efectivamente se utilizaron en las transfusiones realizadas a la Sra. Manuela .

Debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la carga probatoria, que vino recogida en el actual apartado 7 del art. 217 LEC cuando indica que "el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio". Y es que fue constante la interpretación de su antecedente, el artículo 1214 CC (SS TS de 30-11-1987, 30-11-1982 y 3-5-1988 ), en el que ya se contenía una regla genérica, de naturaleza procesal, en cuanto a la distribución de la carga probatoria entre las partes, de modo que sea la propia parte quien soporte las consideraciones de su inactividad, de su negligencia e, incluso, de sus errores, y por tanto sea ella la que deba procurar suministrar al juzgador los máximos elementos que respalden su postura (SS TS 24-5-85, 14-10-86, 24-7-89 y 8-1-89 ). Así, en relación a la proximidad con el objeto de la prueba, a cada parte, sea demandante o demandado, le es exigible en la demostración de los hechos en que apoya su postura, la diligencia razonable o la facilidad que puede tener en su acreditación.

En este caso, la Mutua debió aportar la historia clínica y cualquier documento relativo a las intervenciones quirúrgicas, pero no lo hizo ni cuando fue requerida para ello en prueba propuesta por la actora.

Asimismo no se tiene ninguna constancia de que las personas indicadas por los demandados fueran efectivamente las que formaban parte del equipo sanitario que participó en las intervenciones. Y nuevamente debe hacerse un acto de fe para creer que las indicadas lo fueran realmente. Por ello las analíticas que indican que unos empleados de la Mutua no dan positivo en las analíticas del virus de la hepatitis C no es significativo.

Lo anterior es suficiente para entender acreditado el nexo o relación causal entre las transfusiones de sangre, realizadas por el Dr. Jesús Ángel en el Hospital Mutua de Terrassa, a la Sra. Manuela en las intervenciones quirúrgicas y su contagio de hepatitis C.

Las SSTS de 28 de diciembre de 1998 y 9 de marzo de 1999, rec. 2650/1994 , han declarado que lo dispuesto en los artículos 25, 26 y 28, apartados 1 y 2 , LCU, que establecen el derecho de consumidores y usuarios de productos farmacéuticos y servicios sanitarios a ser indemnizados por parte de quienes suministran o facilitan los mismos, que ha sido completada por el régimen introducido por la Ley 22/1994 , de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, que ha introducido en nuestro derecho la Directiva 374/1985 de la CEE, del Consejo de 25 de junio de 1985 , es aplicable a las transfusiones sanguíneas respecto de los centros hospitalarios en que se practican.

Ello determina que el centro médico debe responder del contagio en virtud de una transfusión verificada por sus servicios, de los que cabe esperar razonablemente por el usuario medio que reúnan las condiciones de calidad necesarias para no constituir causa de infecciones susceptibles de ser evitadas mediante los adecuados controles, en este caso, no sólo las pruebas practicadas, sino también los interrogatorios y análisis posteriores omitidos, respecto de los cuales resulta indiferente, en virtud del criterio objetivo en que se funda este tipo de responsabilidad, que correspondiera o no su práctica al centro médico. Así se deduce de diversas sentencias del TS de 18 de febrero de 1997, 18 de marzo de 2004, 10 de junio de 2004, 11 de abril de 2002, y 4 de diciembre de 2007 .

TERCERO.- En cuanto a la responsabilidad de la aseguradora de la asistencia médica

La asunción de la prestación de servicios médicos por la aseguradora no puede inferirse de la mera existencia del aseguramiento, sino que, por lo general, para estimarla existente, la jurisprudencia se funda en la interpretación de la póliza del seguro, y el ámbito de su responsabilidad se produce con el límite de lo pactado.

El TS ha considerado en algunos casos que los médicos actúan como auxiliares de la aseguradora y en consecuencia corresponde a ésta la responsabilidad de la adecuada prestación a que se obliga como consecuencia del contrato frente al asegurado, dado que la actividad de los auxiliares se encuentra comprometida por el deudor según la naturaleza misma de la prestación. La garantía de la prestación contractual se tiene en cuenta, pues, como criterio de imputación objetiva, cuando aparece que la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio. Así, el la STS de 2 de noviembre de 1999 , en la cual se afirma que "(e)l seguro se contrató en atención a la 'garantía de la calidad de los servicios que representa el prestigio de la compañía', con lo que sus obligaciones abarcan más allá de la simple gestión asistencial", y también en la STS de 4 de octubre de 2004 , en la que se toma en consideración que se garantizaba expresamente una correcta atención al enfermo.

Desde esta perspectiva, la responsabilidad de la aseguradora tiene carácter contractual, pero no excluye la posible responsabilidad del profesional sanitario frente al paciente con carácter solidario respecto a la aseguradora y sin perjuicio de la acción de regreso de ésta contra su auxiliar contractual.

Muchas audiencias provinciales suelen considerar suficiente la inclusión del facultativo en el cuadro médico de la aseguradora para inferir la existencia de responsabilidad por parte de ésta derivada de la culpa in eligendo.

En este caso la aseguradora ha reiterado que su obligación para con el asegurado es la organización de un cuadro médico y el pago del siniestro, por tanto no se limitó a asumir una simple posición de aseguramiento de los costos de la asistencia, sino que su garantía se extendía contractualmente a la calidad de los servicios prestados mediante cuadros médicos objeto de una especial selección y clínicas a su servicio, por ello debe apreciarse también su responsabilidad.

CUARTO.- En cuanto a la indemnización solicitada de 80.511.- ? por los daños y perjuicios alegando que la actora ha de seguir una estricta medicación y controles médicos, sin poder realizar sus labores habituales debido al cansancio, los mareos y el malestar general, únicamente ADESLAS hizo referencia en la contestación a la demanda a la misma, indicando que no se había acreditado lo anterior.

Con la pericial médico-forense practicada en esta segunda instancia por Dr. Desiderio ha quedado acreditado que la actora padece una hepatitis C crónica, que puede evolucionar a una hepatitis crónica persistente (sin daño hepático) pudiendo mantenerse durante años en esta situación, o si es activa después de varios años puede evolucionar a una cirrosis hepática y después de aproximadamente 10 años a un hepatocarcinoma. Por todo ello ha de seguir controles médicos periódicos. La Sra. Manuela ha de evitar los antiinflamatorios y analgésicos que presumiblemente tomaría para su gonalgia, como consecuencia de la intolerancia a la prótesis de su rodilla derecha e infección que padece. Pero ha de suprimir los medicamentos hepatotóxicos para evitar una evolución desfavorable de la hepatitis C, de la que se contagió cuando tenía 68 años, que le produce un estado ansioso-depresivo.

En consecuencia, se estima adecuada la cantidad solicitada.

QUINTO.- Por todo lo anterior, debe ser estimado el recurso planteado, revocando la Sentencia recurrida, y estimando la demanda condenamos a D. Jesús Ángel , MÚTUA DE TERRASSA MUTUALITAT DE PREVISIÓ SOCIAL A PRIMA FIXA, y COMPAÑÍA DE SEGUROS ADESLAS, S.A., a que abonen a Dña. Manuela la cantidad de 80.511.- ?, más intereses legales y costas de la primera instancia, y sin condena en costas del recurso (art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Fallo

ESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de Dña. Manuela , REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Terrassa, el 4 de marzo de 2008 , y estimando la demanda condenamos a D. Jesús Ángel , MÚTUA DE TERRASSA MUTUALITAT DE PREVISIÓ SOCIAL A PRIMA FIXA, y COMPAÑÍA DE SEGUROS ADESLAS, S.A., a que abonen a Dña. Manuela la cantidad de 80.511.- ?, más intereses legales y costas de la primera instancia, y sin condena en costas del recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de la fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.