Sentencia Civil Nº 588/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 623/2009 de 14 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 588/2.009

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de Algeciras

Juicio de Divorcio Contencioso n º 698/2.009

Rollo Apelación Civil n º 623/2.009

Año 2.009

En la ciudad de Cádiz, a día 14 de Diciembre de 2.009.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DOÑA Belen , representada por el Procurador Doña Gema María García Fernández y defendida por el Letrado Doña Patricia Lora González, y como parte apelada DON Artemio , representada por el Procurador de dicho partido judicial Don Juan Millán Hidalgo y defendida por el Letrado Sr. Núñez cano, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de Algeciras, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 19 de Junio de 2.009 cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que estimando la demanda interpuesta por la representación de Dña. Belen contra Don Artemio , declaro disuelto el matrimonio contraído entre ellos con los efectos legales inherentes, sin hacer expresa declaración sobre costas causadas y adoptando las siguientes medidas: A) Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal y quedando revocados cuantos consentimientos y poderes puedan haberse otorgado mutuamente. B) Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores de la actora, permaneciendo la patria potestad compartida. El demandado podrá visitarlos y tenerlos en su compañía los martes y jueves, de diecisiete a diecinueve horas; los fines de semana alternos, desde las veinte horas del viernes hasta las veinte horas del domingo, y la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Verano y Navidad, correspondiendo la elección del periodo de disfrute a la madre en los años impares y al padre en los pares, debiendo éste recogerlos y reintegrarlos al domicilio familiar. C) El uso de la vivienda familiar se atribuye a la actora y sus hijos. El demandado deberá abandonar el mismo pudiendo retirar los objetos de su exclusivo uso personal. D) En concepto de alimentos para los hijos menores, el demandado ingresará en la cuenta bancaria de la actora, número NUM000 de la entidad Cajasol, por meses anticipados, los días uno a cinco de cada mes, CUATROCIENTOS EUROS (doscientos para cada hijo), cantidad revisable anualmente conforme al Índice de Precisos al Consumo. Y ambos contribuirán al cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios que pudieran surgir en relación con la asistencia, cuidado y educación de los hijos menores. E) Las deudas de la sociedad de gananciales, en concreto, el préstamo hipotecario que grava la vivienda, el préstamo personal con Finanmadrid y la deuda con la Diputación Provincial de Cádiz, serán sufragadas por ambos cónyuges al cincuenta por ciento".

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Belen se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a la cuantía de la pensión alimenticia, la determinación de lo que debe entenderse por gastos extraordinarios así como la asunción del pago del préstamo personal y la deuda mantenida con la Diputación Provincial de Cádiz, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. Conforme a un reiterado y conocido criterio jurisprudencial, la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y así se dice que si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador "a quo" y no a las partes, y aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer "íntegramente" la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa. Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia la valoración contenida en la resolución apelada no es ilógica, absurda ni arbitraria, ya que es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. Pero asimismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en sentencia, entre otras de 29 de Enero de 2.007, siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto "no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos".

Así pues, entendiendo que las necesidades de los hijos comunes son las propias de unos niños de su edad, 10 y 7 años, pues no se acreditan circunstancias excepcionales que evidencien otra cosa, y que los ingresos del padre de los mismos se acreditan en función de la nómina que consta como prueba documental al folio 65 de las actuaciones, entendemos que la fijación de la medida ha sido absolutamente adecuada, por lo que procede la desestimación del motivo.

TERCERO.- Debe recordarse que el concepto de "gastos extraordinarios" es diametralmente distinto al de "alimentos" en sentido jurídico conforme se contempla en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , habida cuenta de que aquéllos no responden a todo lo que fuera indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, sino que alcanzan a otras prestaciones económicas puntuales, imprevisibles e inusuales (en definitiva, extraordinarias) a las que los progenitores tienen que subvenir necesariamente porque benefician al acreedor de la prestación -, y, de hecho, la práctica totalidad de las resoluciones judiciales en la materia matrimonial contemplan en concreto este concepto y, también habitualmente, la obligación de ambos progenitores de satisfacerlos por mitad o, lo que es lo mismo, al cincuenta por ciento. Ahora bien, esta Sala mantiene, como ya lo ha afirmado en otras sentencias, el criterio de que no deben efectuarse relaciones específicas y concretas de gastos que ostenten este carácter de extraordinarios, menos aun con carácter cerrado, en la medida en que pudieran omitirse algunos y, al propio tiempo, considerarse como extraordinarios otros que, sin embargo, no siempre ostentan tal carácter. Resulta procedente, pues, que los progenitores contribuyan a la satisfacción de los gastos extraordinarios de los hijos por iguales partes (o, lo que es lo mismo, al cincuenta por ciento) porque constituye una decisión sustantivamente correcta en la medida en que responde a parámetros ponderados, equitativos y de estricta justicia ante la existencia de gastos de esta naturaleza que exigen que se satisfagan con el concurso paritario de ambos progenitores al margen o con independencia de la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos habidos en el matrimonio, mas no deja de suceder que ante fórmulas tan genéricas habrá de determinarse en cada caso concreto la naturaleza del gasto que hubiera de considerarse como tal. y así ocurre en el caso de autos en que se solicita que se incluyan en este tipo de gastos los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, así como los gastos de escolarización, material escolar y clases particulares de los menores. Si bien la inclusión de los gastos médicos que se solicita es indiscutible, no ocurre lo mismo con loas demás gastos ya que, a tenor de lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , en la pensión alimenticia va incluida la educación de los menores y los gastos cuya inclusión se pretende ni son imprevisibles ni eventuales, por lo que procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Belen

y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

CUARTO.- Finalmente, en cuanto a la imposición al apelante del pago de la totalidad de las cuotas del préstamo personal para la adquisición de un vehículo así como del pago de la deuda mantenida con la Diputación Provincial de Cádiz, hemos de entender que se trata de temas más propias de la liquidación del régimen legal de gananciales, por lo que aceptando la naturaleza ganancial de dichas deudas, no existen razones para su imposición de forma exclusiva al apelado, sin perjuicio de la que se pueda hacer en el procedimiento liquidatorio.

QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Belen y revocada parcialmente la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Belen , contra la sentencia de fecha 19 de Junio de 2.009 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera n º 1 de los de Algeciras en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, como revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de incluir en los gastos extraordinarios los gastos médico no cubiertos por la Seguridad Social, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.