Sentencia Civil Nº 588/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 597/2009 de 05 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00588/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7005783 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 597 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 1095 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ALCALA DE HENARES

De: Erasmo

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: María Esther

Procurador: JOSE LUIS GARCIA GUARDIA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a cinco de Octubre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 1095/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcalá de Henares y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Erasmo representado por la procuradora Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado.

De otra como apelada Doña María Esther representada por el procurador Don José Luis García Guardia.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 29 de Octubre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcalá de Henares se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debía declarar la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por María Esther Y Erasmo , estableciendo como medidas definitivas que regirán las relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges y entre estos con los hijos comunes las recogidas en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Se declara disuelta la sociedad de gananciales, que se liquidará en el modo que ordena la ley, debiendo abonar cada progenitor hasta su completa liquidación la mitad de las cargas de dicha sociedad.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en orden a las costas procesales.

Firme esta Resolución remítase testimonio al Registro Civil donde figura inscrito el matrimonio.

Así por esta mi Sentencia, contra la que podrá interponerse recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en cinco días a contar desde su notificación, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Erasmo presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 28 de Septiembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Erasmo se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se acuerde: 1.- Conforme el auto de fecha de 19 de diciembre de 2008 , atribuir la guarda y custodia del hijo menor al padre, así mismo el uso del domicilio familiar desde el mes de julio de 2009 conforme sentencia o bien con anterioridad a dicha fecha. 2.- Se acuerde incrementar la pensión de alimentos del hijo menor del matrimonio a la cantidad a cargo de la madre, de 640 euros mensuales o bien en su defecto, aquella que se considere ajustada a derecho para ambos menores. 3.- Se acuerde el establecimiento de pensión compensatoria a favor del padre por importe de 500,00 euros mensuales. Mientras que la dirección letrada de Doña María Esther pidió que se dicte resolución por la que atribuyéndose la guarda y custodia del hijo menor al padre, conforme al Auto de fecha 19 de Diciembre de 2008 se confirmen el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida con expresa condena en costas al recurrente.

SEGUNDO.- La petición de la parte apelante sobre la guarda y custodia del hijo David carece de objeto dado el auto de 19 de Diciembre de 2008 que plasma el acuerdo que alcanzaron los litigantes. La petición consistente en que se atribuya el uso del domicilio familiar desde Julio de 2009 también carece de objeto, ya que ello es lo fijado en la sentencia y la petición alternativa "o bien con anterioridad a dicha fecha" también dado que esa época está superada.

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

La demandante Doña María Esther es profesora titular de la Universidad de Alcalá de Henares y obtuvo en el año 2006 unos ingresos íntegros por rendimientos del trabajo de 50.769¿69 euros (documento que obra del folio 102 al 109 ambos inclusive), lo que arroja una cantidad líquida mensual según los datos que constan en esta declaración de 3.149¿32 euros. Y no podemos acoger la afirmación contenida en el escrito de oposición al recurso de apelación consistente en que la diferencia de los ingresos de uno y otro progenitor no superan los 600 euros netos mensuales, ya que la prueba practicada pone de manifiesto que la diferencia es mayor.

El demandado también tiene que contribuir al sostenimiento del hijo menor. Don Erasmo trabaja como conserje con la categoría de técnico especialista (grupo c) para la Universidad de Alcalá de Henares, y no podemos acoger la afirmación contenida en el recurso de apelación consistente en que percibe una retribución neta mensual de 1.843 euros mensuales. Así según su declaración de la renta del año 2006 (documento que obra del folio 190 al 198 ambos inclusive) en este año obtuvo unos ingresos íntegros por rendimientos del trabajo de 35.319¿57 euros, lo que arroja en base a los datos que constan en esa declaración una cantidad líquida mensual de 2.313¿75 euros, y al analizar la nómina del antedicho correspondiente a Octubre de 2007 que obra al folio 99 en la que consta un líquido de 1.843 euros hay que tener en cuenta que éste recibe al año 15 pagas.

La pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades a las que se refiere el artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra un parte proporcional de los servicios y suministros que afectan a la vivienda familiar.

Y bajo los condicionantes expuestos hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo David no vulnera por defecto el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C .. Es cierto que en esta materia el principio dispositivo está atenuado, ya que hay connotaciones de orden público, pues se trata de proteger el interés preferente de los menores. Y la proporción sobre las pensiones que abonan ambos progenitores con respecto a sus ingresos no puede servir para acoger la petición revocatoria de la parte apelante, pues el hijo menor y el padre quedan con el uso de la vivienda conyugal hasta que, en su caso y como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales se proceda a su venta.

CUARTO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión compensatoria hay que tener en cuenta que el artículo 97 del Código Civil no configura el derecho de pensión compensatoria con carácter automático e indiscriminado, sino sobre la base de la confluencia, imprescindible, de una doble condición comparativa, afectante la primera a la inferioridad en que el cónyuge reclamante se encuentra, a consecuencia de la separación o el divorcio, en relación con su anterior situación en el matrimonio mientras que la segunda hace referencia a la menor capacidad económica de dicho litigante en relación con el superior estatus de su consorte, y que la concesión de la pensión compensatoria no puede ser una medida automática, ni presumirse tampoco la concurrencia de tales requisitos, sino que los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general que sobre el onus probandi dimana del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello sin atenuación ni privilegio procesal de clase alguna.

Dado los ingresos estables de ambos litigantes antes referidos hay que concluir que no concurren los requisitos de la pensión compensatoria y la última pretensión de la parte apelante debe ser desestimada. Es cierto que el demandado ha tenido dedicación a los hijos, tal como pone de manifiesto los documentos acompañados a la contestación que obran a los folios 90 y 91 del C.C., pero ello no es un factor determinante del desequilibrio, sino que en su caso de existir éste habría que tenerse en cuenta para la cuantificación de la pensión compensatoria. Y ante las alegaciones de la parte apelante conviene puntualizar que la demandante ya era doctora en Farmacia antes de contraer matrimonio (documento que obra al folio 145).

QUINTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado en nombre y representación de Don Erasmo contra la sentencia dictada en fecha 29 de Octubre de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcalá de Henares en los autos de divorcio nº 1095/07 a instancia de Doña María Esther contra el antedicho debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.