Sentencia Civil Nº 588/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 261/2010 de 26 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 261/2010-B

MODIFICACIÓN MEDIDAS SEPARACIÓN Nº 480/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE CERDANYOLA DEL VALLÉS

S E N T E N C I A Nº 588/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª.MYRIAM SAMBOLA CABRER

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de noviembre de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación Medidas Separación nº 480/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cerdanyola del Vallés, a instancia de Dª. Tania representada por la Procuradora Dª. Luisa Infante Lope y dirigida por la Letrada Dª. Mª. Carmen Sala Picón contra D. Luis Andrés representado por el Procurador D. Alberto Ramentol Noria y dirigido por la Letrada Dª. Mª. Isabel Serra Casanovas y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de Marzo de 2009 y Auto aclaratorio de 30 de Abril de 2009 por la Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR en parte la demanda seguida a instancia de Dª. Tania representada por el Procurador Sra. Ribas Mercader y asistida por el Letrado Sra. Sala Picón contra D. Luis Andrés representada por el Procurador Sr. Llonch Trias y asistido por el Letrado Sra Serra Casanovas acordando las siguientes medidas respecto a la menor Emma .- 1.- La atribución de la patria potestad a ambos progenitores sobre la menor otorgándose la guarda y custodia a la madre.- 2.- Se fija el siguiente régimen de visitas: a) Fines de semana alternos, en que el padre podrá disfrutar de la menor desde la salida del Colegio hasta el domingo a las 20:00 horas. El viernes el padre recogerá a la menor en domicilio de la madre y el domingo la madre la recogerá en el domicilio del padre.- Los viernes que el padre no tenga régimen de visitas la menor pasará la tarde y la mañana del sábado con el padre, debiendo la madre acompañar el viernes a la menor al domicilio del padre y debiendo el padre reintegrarla en el domicilio de la madre a las 12:00 de la mañana.- b) Vacaciones de verano, Semana Santa y Navidades por mitad de la siguiente forma: -Las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidades por mitad de la siguiente forma: -Las vacaciones estivales: Del 23 de junio al 30 de junio este año 2009, (en los posteriores desde el final del Colegio hasta el 30 de junio) y segunda quincena de julio, y segunda quincena de agosto, los años impares le corresponden a la madre.- Del 1 al 7 de septiembre este año 2009, (en los posteriores desde el 1 de septiembre hasta el comienzo de las vacaciones) y primera quincena de julio, y primera quincena de agosto, los años pares le corresponden al padre.- Las vacaciones de Semana Santa y Navidades, pasaran la mitad de las vacaciones con el padre y la otra mitad con la madre, correspondiendo los primeros períodos a la madre los años impares y los segundos por tanto al padre, y los años pares las primeros períodos al padre y los segundos a la madre, entendiéndose divididas del siguiente modo.- Navidad en dos períodos el primero desde la salida del Colegio el primer día de vacaciones hasta las 20:00 horas el día 30 de diciembre y el segundo desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el primer día de Colegio. Semana Santa se dividirá en dos períodos iguales el primero desde el Domingo de Ramos hasta Jueves Santo por la tarde y el segundo desde la tarde de Jueves Santo hasta el Lunes de Pascua por la tarde.- 3.- La fijación de una pensión alimenticia a favor del menor de 331 euros por que deberá abonar la del demandado en la Cuenta Corriente que la actora designe dentro de los cinco primeros días de cada mes que deberá actualizarse anualmente conforme al IPC, y la mitad de los gastos extraordinarios previa justificación de los mismos.- No procede la imposición de costas".

La parte dispositiva del Auto aclaratorio es del tenor literal siguiente: ACUERDO: SE RECTIFICA SENTENCIA, de 25/03/09 , en sentido de que donde se dice "las vacaciones estivales se dividirán por mitad de la siguiente forma: Del 23 de junio al 30 de junio de este año (en los posteriores desde el final del colegio hasta el 30 de junio) y segunda quincena de julio, y segunda quincena de agosto, los años impares le corresponden a la madre. Del 1 al 7 de septiembre de este año 2009, (en los posteriores desde el 1 de septiembre hasta el comienzo de las vacaciones) y primera quincena de julio, y primera quincena de agosto, los años pares le corresponden al padre.", debe decir: las vacaciones estivales se dividirán por mitad de la siguiente forma: Del 23 de junio al 30 de junio de este año (en los posteriores desde el final del colegio hasta el 30 de junio) y atribuir la segunda quincena de julio y segunda quincena de agosto de los años impares le corresponden a la madre, y por tanto la primera quincena de julio y agosto de los años pares. Del 1 al 7 de septiembre de este año 2009, (en los posteriores desde el 1 de septiembre hasta el inicio del curso escolar) y primera quincena de julio y agosto de los años impares al padre y viceversa; la segunda quincena de julio y agosto al padre en los años pares".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día DIEZ DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIEZ.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- En sede de procedimiento de modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de fecha 2 de marzo de 2004 se dicta sentencia cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

La únicas cuestiones objeto de recurso son la pensión de alimentos cuya cuantía impugna el Sr. Luis Andrés y el régimen de comunicación entre padre e hija en periodo no vacacional combatido por la Sra. Tania . El Ministerio Fiscal se opone al recurso y a la impugnación respectivamente interesando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Para que proceda la modificación de las medidas consecuencia de una declaración de separación, divorcio o nulidad es criterio reiterado jurisprudencialmente y expresado por esta Sala con reiteración que debe tratarse de: a) variaciones sustanciales o sea que tengan importancia o incidencia suficiente para justificar la modificación pretendida. b) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues lo contrario produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo. c) que el cambio de circunstancias sea permanente o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del progenitor ó cónyuge que solicita la modificación y e) que se acredite en forma por aquel que la pretende, de conformidad con el artículo 217 LEC .

Analizado el supuesto debatido al socaire de lo antes expuesto y entrando a resolver sobre el recurso de la Sra Tania procede indicar lo siguiente: la sentencia fija un régimen de visitas consistente en fines de semanas alternos, en que el padre podrá disfrutar de la menor desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas: El viernes el padre recogerá a la menor en el domicilio de la madre y el domingo la madre la recogerá en el domicilio del padre. Los viernes que el padre no tenga régimen de visitas la menor pasará la tarde y la mañana del sábado con el padre, debiendo la madre acompañar el viernes a la menor al domicilio del padre, puesto que alega que los sábados trabaja y no puede acompañarla y debiendo el padre reintegrarla en el domicilio de la madre a las 12 de la mañana.

Resulta que la Sra. Tania ha trasladado su residencia a Roda de Barà, Tarragona. El Sr. Luis Andrés continúa residiendo en Ripollet. El ajuste o modificación del régimen de visitas es necesario dado el cambio de residencia de madre e hija y la distancia existente entre el domicilio del padre y la nueva vivienda de la menor.

El establecido en la sentencia recurrida lo ha sido considerando todas las circunstancias concurrentes y valorando los informes emitidos por distintos especialistas pero a criterio de la Sala no atiende de la mejor forma el interés de la menor, auténtico informador en esta materia. Tampoco puede aceptarse el propuesto por la Sra. Tania en su demanda y consistente en sustituir la tarde del miércoles por la del viernes La alternativa propuesta por la madre no es factible pues ambos son días laborables y presentan idéntica dificultad dado el horario laboral del padre, el horario escolar de la hija y la distancia geográfica existente.

La menor en la actualidad tiene ya ocho años y necesita mantener y reforzar la vinculación con su padre para un desarrollo normalizado de su personalidad. No puede obviarse que todos los profesionales que han examinado a Emma han descartado signos de abuso por parte del padre, destacando la buena relación padre e hija y la necesidad de reforzar el vínculo paterno-filial. Consideradas las circunstancias expuestas resulta correcto el régimen de visitas en fines de semanas alternos fijado en la sentencia recurrida en que el padre podrá disfrutar de la menor desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas. Las entregas y recogidas establecidas se ajustan a los criterios de equidad y proporcionalidad que deben regir en estos casos pero dada la fotofobia alegada por la madre y que le dificulta la conducción, será ésta la que el viernes a la salida del colegio acompañe a la hija hasta el domicilio del padre y el padre hará lo propio los domingos devolviendo a la menor al domicilio materno a las 20 horas. Se mantiene el régimen de visitas establecido para los restantes fines de semana pero se reduce a uno que deberá ser fijado por los progenitores con una antelación de dos meses. De este modo la madre conservará un fin de semana íntegro con la hija común, sin que ello entrañe merma de la vinculación con el padre. Por la razón antes expuesta será el padre el que recoja a la hija en Tarragona los viernes por la tarde y la madre quien la recoja a las 12 de la mañana del domingo.

TERCERO.- En punto a la pensión de alimentos, el Sr. Luis Andrés interesa se reduzca a 230 euros mensuales. La sentencia anterior cuya modificación se persigue fijaba en 300 euros la pensión de alimentos. La hoy recurrida la mantiene indicando que asciende, aplicadas las correspondientes actualizaciones, a 331 euros. La reducción pretendida es pues de 100 euros. De la prueba practicada se desprende que el Sr. Luis Andrés trabaja en la actualidad en la Empresa term. Hidráulicos SALPE SL con ingresos mensuales de 904,28 euros y al tiempo de la fijación de los alimentos percibía un sueldo de 1200 euros. La Sra. Tania tiene ahora un contrato indefinido de fecha 14 de junio de 2007, como auxiliar administrativa en el Club Náutico de Bará por el que percibe, según contrato, 17.500 euros brutos anuales, que vendrían a ser 639,35 euros mensuales, pero la nómina de enero de 2008 recoge una retribución neta de 1055.75 euros, cuando antes percibía sólo unos 218 euros mensuales por colaborar en el taller de su madre. Además Emma ya no acude a la guardería privada Ramón Fuster cuyo coste era de 342 euros mensuales, ignorándose ahora a lo que asciende el gasto concreto de escolaridad y, debido al cambio de domicilio materno, el padre debe atender casi semanalmente gastos de desplazamiento para relacionarse con su hija, antes inexistentes. Lo expuesto permite fijar desde la fecha de nuestra resolución en 250 euros la pensión de alimentos inicialmente establecida en 300 euros y que, con las correspondientes actualizaciones asciende a 331 euros mensuales y ello con efectos desde la fecha de la presente resolución.

CUARTO.- Estimados parcialmente ambos recursos, no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Tania y estimada parcialmente la impugnación formulada por el Sr. Luis Andrés contra la sentencia de fecha 25 de Marzo de 2009 y Auto aclaratorio de 30 de Abril de 2009 dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cerdanyola del Vallés en autos de Modificación Medidas de Medidas nº 480/2007 en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal debemos revocar y revocamos parcialmente la expresada resolución en el único sentido de:

a) establecer desde la fecha de la presente resolución en 250 euros la pensión de alimentos para la hija común menor de edad, Emma , cuya forma de pago y criterios de actualización serán los fijados en la sentencia recurrida

b) En defecto de acuerdo se fija el siguiente régimen de visitas no vacacional:

El régimen de visitas en fines de semanas alternos fijado en la sentencia recurrida en que el padre podrá disfrutar de la menor desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas. Será la madre la que el viernes a la salida del colegio acompañe a la hija hasta el domicilio del padre en Ripollet y el padre hará lo propio los domingos devolviendo a la menor al domicilio materno sito en Roda de Bará a las 20 horas. Se mantiene el régimen de visitas establecido para los restantes fines de semana pero se reduce a uno que deberá ser fijado por los progenitores con una antelación de dos meses.

Los restantes pronunciamientos permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada y derivadas respectivamente del recurso y de la impugnación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.