Sentencia Civil Nº 588/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 203/2009 de 28 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00588/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 203/09

JDO. 1ª INST. Nº 49 DE MADRID

AUTOS Nº 1801/07 (ORDINARIO)

DEMANDANTE/APELADO: CANAL DE ISABEL II

PROCURADOR: Dª ALICIA CASADO DELEITO

DEMANDADA/APELANTE: CYMSA, S.A.

PROCURADOR: Dª MERCEDES SQUELLA MANSO

DEMANDADA/APELANTE: PERFORACIONES HORIZONTALES, S.L. (PERHOR, S.L.)

PROCURADOR: Dª ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT

PONENTE: ILMA. SRA. Dº MARGARITA OREJAS VALDÉS

SENTENCIA Nº 588

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1801/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 203/09, en los que aparece como demandante-apelado CANAL DE ISABEL II representado por la Procuradora Dª Alicia Casado Deleito, como demandadas-apelantes apelante las Sociedades CONSTRUCCION Y MONTAJE DE CANALIZACIONES INDUSTRIALES, S.A. (CYMSA), representada por la Procuradora Dª Mª Mercedes Squella Manso y PERFORACIONES HORIZONTALES, S.L., representada por la Procuradora Dª Andrea de Dorremochea Guiot, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 17 de Julio de 2.008 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D/ña ALICIA CASADO DELEITO en nombre y representación de CANAL DE ISABEL II contra CYMSA S.A., PERFORACIONES HORIZONTALES (PERHOR, SL) y, en su virtud debo condenar y condeno a los demandados CYMSA S.A. Y PERFORACIONES HORIZONTALES S.L. a que abonen a la parte actor por mitad la cantidad de SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA Y TRES EUROS (19.829,83 EUROS más 1.000 euros más 58.357,10 euros), más intereses legales, cada parte abonará las costas causadas a su instancia." Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de las Sociedades demandadas se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 21 de Septiembre, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por la representación procesal de Cymsa S.A. y Perhor S.L., se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada el 17 de julio de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid en los Autos de Juicio Ordinario 1801/2007 que estimó parcialmente la demanda formulada por Canal de Isabel II, contra las hoy apelantes. Alegan error en la valoración de la prueba por lo que solicitan la revocación de la resolución recurrida. La representación procesal de la actora, se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La sociedad demandante formuló demanda en reclamación de los daños producidos en las canalizaciones, por las perforaciones que se produjeron en estas por Perhor, S.L., cuando estaba subcontratada por la codemandada Cymsa. Alega que los daños se originaron al omitir las más elementales medidas de precaución y diligencia, al realizarse obras de excavación sin haberse cerciorado previamente de que podían realizarlas sin poner en peligro las canalizaciones existentes en el subsuelo. Mantiene que los daños que se han producido son: 1.000.-€ por la inspección de aviso, 116.714,20.-€ de agua fugada, 297,68.-€ de agua no facturada y 17.094,68.-€ por la ejecución de obra realizada por la contrata, de la cual aporta la factura.

La sociedad Cymsa alega en su contestación a la demanda que solicitaron a Gas Natural, empresa que les había encargado la obra los planos de la zona, y que la propia actora los entregó con fecha 23 de febrero de 2004, planos que no eran correctos ya que existía un error de más de 8 metros. Mantiene también que no es responsable puesto que había subcontratado con la codemandada la ejecución de las obras y que esta tenía toda la responsabilidad hasta la recepción de las mismas. Por último sostiene que la cantidad que se reclama suponen un enriquecimiento injusto y valora los daños en 12.800.-€.

La sociedad Perhor, alega en su contestación a la demanda en primer lugar el error que existía en los planos de la sociedad actora, y que además, ellos eran meros ejecutores de la perforación que se llevaba a cabo bajo la dirección técnica del personal de la codemandada que indicaba donde había que hacer la perforación y la profundidad de la misma. Había dos tuberías que según los planos quedaban salvadas por donde se hacia la perforación pero en la realidad su ubicación distaba mucho de lo que reflejaban los citados planos por lo que se encontraron con ellas. Por último rechazan también los conceptos reclamados y alegan que la rotura de la canalización se produjo a las 13 horas, dando aviso inmediatamente a la sociedad demandante, y no acude nadie a la obra hasta las 10 de la noche en que procedieron a cortar el agua. Valora los daños en 1650,33.-€

La sentencia de Instancia entiende que existe negligencia en la actuación de ambas demandadas, con concurrencia también de la propia actora ya que no entregó unos planos suficientemente correctos, por lo que admite parcialmente la demanda respecto a los importes reclamados, y en concreto admite la cantidad reclamada por la entidad que realizó la reparación, así como la inspección de aviso por 1.000.-€. Respecto al agua fugada, teniendo en cuenta que no se ha aportado nada que justifique el importe de las tarifas, la incorrecta descripción de los planos, y el tiempo que transcurre durante la fuga estima únicamente la mitad de lo solicitado, es decir 58.357,10.-€. En total 79.186,93.-€.

TERCERO.- La sociedad Cymsa alega en su recurso error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia de responsabilidad. Reiterando lo que ya dijo en su día en la contestación a la demanda sobre los errores de los planos y discrepa de que la concurrencia de culpas solo se aplique a la cantidad de agua fugada y no al resto de las cantidades a las que se le condena. Por último entiende que hay enriquecimiento injusto respecto a los 297,68.-€ que reclama por agua no facturada ya que dicho concepto entra dentro del de agua derramada.

La codemandada Perhor S.A. reitera también lo que en su día manifestó en el escrito de contestación a la demanda que perforó donde le indicaron tanto la codemandada como el Canal de Isabel II por lo que no tiene ninguna responsabilidad ya que las calas previas las debería de haber realizado Cymsa. Reiteró asimismo lo que ya indicó sobre el importe de los daños y el tiempo que tardaron en cortar el agua.

El canal de Isabel II en escrito de oposición al recurso mantiene que las Codemandadas son las responsables de los daños al no realizar las calas de comprobación ya que en los planos que aportó no figura la profundidad de las tuberías. Además en la propia carta (folio 75) que acompañaba los planos se indicaba que la ubicación de las instalaciones era aproximada en aquellos lugares en que no figuraban acotaciones como es el caso. Mantiene que Cymsa tiene "culpa in vigilando" y Perhor es la autora material del daño. Respecto a la valoración del daño causado alega que es una valoración objetiva y que se ajusta a los daños sufridos.

CUARTO.- En el artículo 1902 del C.c . base de la pretensión ejercitada por la parte actora y apelante, que regula la responsabilidad extracontractual como expone el T.S., entre otras numerosas resoluciones, en Sentencias de 24 de enero de 1995 y de 7 de septiembre de 1998 , para que pueda prosperar dicha pretensión, han de concurrir los siguientes requisitos o circunstancias:

a).- En primer lugar, una acción y omisión negligente o culposa imputable a la persona o entidad a quien se reclama la indemnización, ejecutada por ella o por quien se deba responder de acuerdo con el artículo 1903 del mencionado Código Civil .

Debe ser la parte que reclame los daños por culpa extracontractual el que acredite la concurrencia o negligencia de la parte demandada, sin que pueda entenderse que en estos casos existe una inversión de la carga probatoria, en los supuestos de reclamación de daños materiales debe ser la parte actora la que acredite la concurrencia de todos los requisitos que exige el Art. 1902 del C.c ., es decir la acción y omisión culposa, el resultado dañoso y la relación de causalidad entre los dos elementos anteriores sin que pueda entenderse que se produce ni una objetivación de la culpa, ni tampoco la inversión de la carga probatoria pues es reiterada y constante la doctrina legal y jurisprudencia de las Audiencias provinciales, que en el caso y en aplicación del Art. 1902 del C.c ., no se produce la inversión de la carga de la prueba con relación a la acreditación de la culpa o negligencia debiendo ser el conductor que atribuye a la conducta del otro conductor la conducción imprudente en el que acredite su concurrencia.

Dicho de otra forma el T.S., pese a la tendencia objetivadora de la responsabilidad que rige en materia de culpa extracontractual, ha precisado que la aplicación de la teoría del riesgo no excluye la necesidad de que quede probada la causa originaria del accidente, el hecho culposo, que no puede concretarse sobre la base de conjeturas, con olvido de que se precisa la existencia de una prueba terminante relativa a la concurrencia de una conducta activa y omisiva pero imprudente por parte del demandado y un nexo entre dicha conducta y la producción del daño, requisitos imprescindibles para que pueda hablarse de culpabilidad que obligue a repararlo, de forma que el cómo y el por qué se produjo el siniestro constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( STS de 13 de junio de 1996 ), y en cuanto a los límites de la objetivación las de 9 de marzo de 1984, 26 de noviembre de 1990, 23 de noviembre de 1991 y 20 de mayo de 1993, pronunciándose en análogos términos la STS de 2 de abril de 1996 , que recoge las de 3 de noviembre de 1993 y 29 de mayo de 1995 . En todo caso, la inversión de la carga de la prueba solo alcanza al campo de la culpa siempre que resulten probados la concurrencia del resto de los requisitos, siendo por tanto competencia y responsabilidad del demandante la prueba de los demás presupuestos señalados para exigir la responsabilidad que pretende.

b).- En segundo término, la producción de un daño de índole material o moral que en todo caso ha de estar debidamente acreditado en su realidad y existencia, aun cuando la determinación exacta de su cuantía pueda dejarse para el periodo de ejecución.

c).- Y, finalmente, la adecuada relación de causalidad entre la acción y omisión culposa y el daño o perjuicio reclamado. La doctrina jurisprudencial establece en este tema el principio de la causación adecuada, que exige la necesidad de que los resultados dañosos puedan imputarse causalmente al agente, siendo consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural aquella propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficientes las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos que, por mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de estos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba determinante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo; y es esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetividad en la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación del los artículos 1902 y 1903 del C.c ., pues "el cómo y el por qué se produjo el accidente" constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( SSTS de 11 de marzo y 17 de noviembre de 1998 , 27 de octubre de 1990 y 25 de febrero de 1992 ).

QUINTO.- La responsabilidad del contratista sobre el subcontratista se ha reconocido por dos vías, bien a través del artículo 1903 del C.c ., para lo que es preciso que concurra una relación de subordinación o dependencia, así la sentencia de 7 de diciembre de 2006 , recogiendo la doctrina sentada en la de 18 de julio de 2005 , indica que para apreciar la responsabilidad por hecho de otro, la jurisprudencia exige de forma expresa que se pruebe que entre el contratista y el subcontratista ha existido dependencia, de forma que este último no era autónomo porque el contratista se reservó la vigilancia (dirección, supervisión o inspección) o la participación en los trabajos encargados al subcontratista ( SSTS de 20 de diciembre de 1996 , 12 de marzo de 2001 , 16 de mayo de 2003 y 22 de julio de 2003 , entre muchas otras), bien en base al propio artículo 1902 del C.c ., así la sentencia de 25 de enero de 2007 indica que será posible "incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del C.c ., sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del C.c . por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista- ( SSTS de 18 de julio de 2005 , 3 de abril y 7 de diciembre de 2006 ).

En el caso tratado no cabe duda que la perforación la produjo Perhor S.A. bajo la supervisión de Cymsa, por lo que entendemos que existe base suficiente para concretar la responsabilidad de ambas empresas, teniendo en cuenta además que el Canal de Isabel II en la carta con la que adjuntaba los planos (folio 75) les indicaba que la ubicación de las instalaciones era aproximada en aquellos lugares en que no figuraban las acotaciones, lo que obligaba a las empresas demandadas a efectuar calas que no realizaron sin que puede adecuar la culpa a una sola de las mercantiles, ya que aunque al parecer Cymsa dirige las obras, Perhor es especialista en perforaciones como su propia denominación indica. Respecto a la concurrencia de culpas de la actora únicamente puede considerarse respecto al agua fugada, por su demora en evitar la fuga, ya que no se ha probado que haya existido negligencia en los planos entregados junto con la carta que los acompañaba.

En el mismo sentido la sentencia citada por la actora de esta Audiencia Provincial de 5 de noviembre de 2004, Sección 10 ª : "Si la prueba de la culpa corresponde inicialmente a aquel que la invoca y mantiene su existencia ( SSTS de 30 de mayo de 1865 , 4 de diciembre de 1903 y 29 de diciembre de 1939 ), pero a partir de la sentencia de 10 de julio de 1943, el T.S . comenzó a invertir la carga de la prueba, dando entrada a la responsabilidad por riesgo de modo que quien, habiendo causado un daño, pretende exonerarse de responsabilidad, debe acreditar que su actuación no merece la calificación de culposa o negligente, teniendo en cuenta que cuando las precauciones adoptadas para precaver males ajenos previsibles y evitables no lo han impedido, debe entenderse que las prevenciones desarrolladas son insuficientes para las circunstancias personales de tiempo y lugar (art. 1104 del C.c .), con lo cual invertida la carga de la prueba en el sentido de que, acreditado el daño y el nexo causal, al actor no le corresponde demostrar la culpa del causante material del daño, es el demandado el que debe probar que el hecho no pudo preverse o que, previsto, fue inevitable, debiendo calificarse de caso fortuito o de fuerza mayor.

SEXTO.- Por último y respecto a la valoración económica del daño, como ya hemos dejado plasmado en el fundamento anterior debe de estimarse Íntegramente tanto la inspección de aviso como el importe integro de la reparación facturada por la empresa Cobra, cuya factura se ha aportado a los autos y fue ratificada en el acto del juicio, así como el 50% del agua fugada. Por último, la cantidad de 297,68.-€ que se reclamaron por agua no facturada, no ha sido incluida por la Juez de Instancia en su motivada sentencia. Debemos pues rechazar ambos recursos y confirmar la sentencia apelada.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas a la sociedad apelante de acuerdo con lo que disponen los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cymsa S.A. y Perhor S.L. frente a la sentencia dictada el 17 de julio de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid en los Autos de Juicio Ordinario nº 1801/2007 a que este rollo se contrae, resolución que confirmamos con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Esta sentencia es firme y no cabe contra ella recurso de casación, al haberse seguido el proceso por razón de la cuantía y ser ésta inferior a la establecida en el art. 477.2 2º , ni el recurso extraordinario por infracción procesal por lo dispuesto en la Disposición Final 16ª, apartado 1, párrafo primero y regla 2ª de la LEC 2000 .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.