Sentencia Civil Nº 588/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 21/2010 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00588/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7000284 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 21 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 691 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 42 de MADRID

De: Luis Angel , María Angeles

Procurador: MANUEL LANCHARES PERLADO, MANUEL LANCHARES PERLADO

Contra: Baldomero , Epifanio OBRASCON HUARTE LAIN, S.A., PROMOCIONES Y

PROPIEDADES INMOBILIARIAS ESPACIO, S.L._ , INMOBILIARIA ESPACIO, S.A._

Procurador: ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA, JESUS VERDASCO TRIGUERO , FELIPE SEGUNDO JUANAS BLANCO ,

ELENA PUIG TUREGANO , ELENA PUIG TUREGANO

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a veintitrés de noviembre de dos mil diez.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 42 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes D. Luis Angel y DOÑA María Angeles , representados por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado y asistidos del Letrado D. Julián Miranda Romero, y de otra, como demandados-apelados D. Baldomero , representado por la Procuradora Dª Elena Yustos Capilla y asistido del Letrado D. José Miguel Mateos Conejero; D. Epifanio representado por el Procurador D. Jesús Verdasco Triguero y asistido de Letrado cuyo nombre y número de colegiado no consta en el escrito de oposición al recurso; OBRASCÓN HUARTE LAIN S.A. representado por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco y asistido de la Letrada Dª Mónica Kamal Oliveros; INMOBILIARIA ESPACIO S.A. y PROMOCIONES Y PROPIEDADES INMOBILIARIAS ESPACIO, S.L.U. representados por la Procuradora Dª Elena Puig Turégano y asistidos de la Letrado Dª María Cachero Ribes.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 42, de los de Madrid, en fecha veintiocho de septiembre de dos mil nueve, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado en nombre y representación de D. Luis Angel y Dª María Angeles contra Obrascon Huarte Lain S.A, Inmobiliaria Espacio S.A, D. Baldomero y D. Epifanio :

Primero.- Debo absolver y absuelvo a Obrascon Huarte Lain S.A, D. Baldomero y D. Epifanio de las pretensiones contra ellos deducidos en la demanda.

Segundo.- Debo condenar y condeno a los actores D. Luis Angel y Dª María Angeles al pago de las costas causadas por los demandados a que se refiere el anterior pronunciamiento.

Tercero.- Debo condenar y condeno a Inmobiliaria Espacio S.A a que abone a los demandantes la suma de 26.125 euros, absolviéndola del resto de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda.

Cuarto.- No se imponen expresamente a ninguna de las partes las costas ocasionadas por Inmobiliaria Espacio S.A ".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha trece de enero de 2010 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diecisiete de noviembre de dos mil diez .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada con las siguientes excepciones y exclusiones:

No compartimos la apreciación contenida en el fundamento quinto sobre la inexistencia de incumplimiento contractual respecto a aquellos elementos constructivos o de dotación de la misma que se consideran relevantes que, pese a figurar en la Memoria de Calidades, luego no se instalaron o si se hizo no se observó la calidad o características previstas.

Los fundamentos Séptimo y Décimo se aceptan salvo en aquéllas partidas o conceptos y cuantía, que resulten modificadas a consecuencia del recurso de apelación.

Se rechazan los fundamentos octavo, en cuanto en él se argumenta el rechazo de la acción sustentada en el artículo 1591 del Código Civil, y undécimo , relativo a las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Con carácter previo al enunciado y decisión de los motivos del recurso de apelación interpuesto por Dª María Angeles y D. Luis Angel contra la sentencia que, estimando parcialmente la demanda que dedujeron, puso fin al procedimiento en la anterior instancia, efectuaremos una sucinta relación de los hechos acreditados más relevantes, que son los siguientes:

Inmobiliaria Espacio, S.A., como propietaria de la finca conocida como "Las Hormigas", sita en el término municipal de Collado- Villalba (Madrid), promovió su desarrollo urbanístico conforme al proyecto de ejecución redactado en el mes de febrero de 1998 por el Arquitecto D. Baldomero , el cual fue visado por el Colegio Oficial el 31 de marzo de 1998, y que tenía por objeto un conjunto de 23 viviendas unifamiliares, de las que 18 son pareadas, 4 adosadas y una exenta.

El 22 de diciembre de 1999 se solicitó la licencia municipal de obra mayor -folio 547, la cual fue concedida por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento en la Sesión celebrada el día 28 de diciembre de 1999 -folio 549-.

El certificado final de obra se expidió el 15 de octubre de 1999 - folios 120 y 554- y la licencia de primera ocupación fue concedida por el Ayuntamiento de Collado-Villalba el 10 de enero de 2010 -folios 555 a 583-.

El 19 de agosto de 1999 Dª María Angeles y D. Luis Angel suscribieron contrato de compraventa con Inmobiliaria Espacio, S.A., por la que adquirieron la vivienda unifamiliar pareada número NUM000 en la Promoción " DIRECCION000 " en Collado-Villalba, cuya promoción había realizado aquélla, ahora nº NUM001 de la CALLE000 , en la mencionada Urbanización, finca inscrita con el nº NUM002 en el Registro de la Propiedad de dicha localidad-.

La construcción se estaba realizando por Obras Huarte Laín, S.A., en lo sucesivo OHL, quedando a disposición de los compradores toda la documentación que establecen los artículos 4º y 5º del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril .

El precio se fijó en 32.000.000 pts. (192.323,87 €), que se incrementará con el IVA que grave la compraventa -folios 106 a 112- .

El 25 de febrero de 2000 , concluidas las obras y otorgada la licencia de ocupación, ante el notario de Madrid D. José Ignacio Navas Oloriz, se otorgó la escritura de compraventa -folios 84 a 104-.

A la firma del documento privado los compradores recibieron la Memoria de Calidades, que se unió como anexo al contrato - folios 133 a 334-.

A partir del mes de marzo del año 2000 comenzaron a aparecer algunos defectos en la construcción, sustancialmente humedades provocadas por filtraciones de agua y algunas grietas, lo que dio lugar a diversas reclamaciones a la Promotora como se acredita con los documentos números 11 a 20, folios 585 a 617, y las coincidentes declaraciones de otros propietarios de viviendas que han declarado como testigos en el procedimiento (Dª Rebeca , D. Leon , Dª Raquel y Dª Carolina ), así como con el acta de la Junta de Propietarios celebrada el 3 de abril de 2001- folios 624 a 628- y el informe emitido el 28 de mayo de 2001 por Bureau Veritas Español -folios 632 a 638-.

El 3 de octubre de 2001 algunos propietarios remitieron a Inmobiliaria Espacio una relación de los desperfectos que tenían las viviendas -folios 654 a 674-. Inmobiliaria Espacio en el mismo mes de octubre acometió la solución de las humedades, que algunos, y entre ellos los demandantes, no aceptaron, sin que terminaran de solucionarse los problemas.

D. Luis Angel , junto a tres propietarios más de otras viviendas de la urbanización, promovieron acto de conciliación frente a Inmobiliaria Espacio, Obrascon, D. Baldomero y D. Epifanio , sin que obtuvieran resultado positivo -folios 711 a 716-.

Dª María Angeles y D. Luis Angel encargaron al arquitecto D. Lucio la realización de un informe sobre la situación de la vivienda unifamiliar sita en el nº NUM001 de la c/ CALLE000 de la Urbanización " DIRECCION000 ", quien efectivamente lo emitió en el mes de julio de 2004, con el contenido y conclusiones que obran a los folios 747 a 848.

Finalmente Dª María Angeles y D. Luis Angel el día 28 de abril de 2005 presentaron la demanda que dio inicio al procedimiento por la que ejercitaban acumuladamente las acciones decenal del artículo 1591 del Código Civil por vicios en la construcción frente a todos los demandados, y la de responsabilidad contractual por incumplimiento del contrato de compraventa contra Inmobiliaria Espacio, como promotora-vendedora, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1101 del mismo Código , en cuya virtud y con base en el informe pericial que antes hemos hechos alusión solicitaban:

" a) En primer lugar, declare que la vivienda litigiosa, propiedad de mis representados, sufre los vicios ruinógenos contenidos en el Punto Cuarto del Informe Pericial acompañado a la presente demanda, y, con sustento en dicha declaración, condene a todos los demandados, con carácter solidario, a llevar a acabo, en dicha vivienda, las reparaciones necesarias para hacer desaparecer dichos vicios ruinógenos; y además les condene, acumulativamente y con el mismo carácter solidario, a indemnizar a mis representados en la suma de VEINTICINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (25.756,64 €), en concepto de resarcimiento del importe de las reparaciones que, por riesgo de ruina total, inhabitabilidad manifiesta o peligro para la integridad física o para la seguridad de la vivienda, han sido llevadas a cabo por mis representados.

b) subsidiariamente, respecto del pedimento prioritario contenido en el precedente párrafo a), y para el caso de que, bien a lo largo de la tramitación del procedimiento, o bien en ejecución de Sentencia, se determine que la reparación de los vicios y defectos contenidos en el Punto cuarto del informe pericial resulta de imposible cumplimiento, condene a todos los demandados, con carácter solidario, a indemnizar a mis representados en la suma de CIENTO VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS CINCO EUROS CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (128.705,46€), en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados de los vicios ruinógenos apreciados, según valoración contenida en el Punto Octavo del Informe Pericial acompañado a la presente demanda; manteniendo, en este segundo y subsidiario supuesto, la condena acumulada de los demandados, con el referido carácter solidario, a indemnizar a mis representados en la suma de VEINTICINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS ERUOS CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (25.756,64 €), en concepto de resarcimiento del importe de las reparaciones que, por riesgo de ruina total, inhabitabilidad manifiesta o peligro par la integridad física o para la seguridad de la vivienda, han sido llevadas a cabo por mis poderdantes

c) en segundo lugar, declare que la vivienda litigiosa, propiedad de mis representados, sufre los incumplimientos que, en relación con el contenido del Proyecto de Ejecución, se señalan en el Punto Séptimo del Informe Pericial acompañado a la presente demanda; y, con sustento en dicha declaración, condene a la demandada INMOBILIARIA ESPACIO S.A., a indemnizar a mis representados en la suma de DOSCIENTOS NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (209.148,59 €); de los cuales, 149.148,59 € corresponden a la indemnización por los "daños materiales" constituidos por el valor, a fecha actual y valor de mercado, de los extremos y elementos contenidos en el Proyecto de ejecución que han resultado incumplidos (según la valoración contenida en el Punto Noveno del Informe Pericial acompañado a la presente demanda); y los restantes 60.000 € adicionales corresponden a la indemnización por los "daños morales" derivados de la insoportable situación a la que, durante cuatro años, mis representados se han visto sometidos, como consecuencia del referido incumplimiento contractual;

d) en tercer lugar, condene a todos los demandados al pago a mis representados de una suma de TRES MIL TRESCIENTOS DIECISÉIS EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (3.316,90 €), en concepto de resarcimiento de los gastos carios en los que mantenido que incurrir mis poderdantes para el adecuado ejercicio de la acción judicial que se contiene en la presente demanda;

e) en cuarto y último lugar, condene a todos los demandados, con carácter solidario, al pago de las costas procesales causadas a mis patrocinados".

El Juzgado de Primera Instancia el 28 de septiembre de 2009 dictó la sentencia , cuya parte dispositiva hemos transcrito en los antecedentes de ésta, por la que únicamente condenó a Inmobiliaria Espacio, S.A. a abonar a los demandantes la cantidad de 26.125 €, a la que consideró el Juzgador que ascendía el importe de la reparación de los daños apreciados. Absolviendo a ésta y a todos los demandados de los restantes pedimentos.

Contra esta resolución interpusieron los actores, Doña María Angeles y D. Luis Angel recurso de apelación con base en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción de normas o garantías procesales. La sentencia de instancia vulnera el contenido de los artículos 304, 307 y 309 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con evidente trascendencia de cara a la resolución del fondo del asunto, causando evidente indefensión a esta parte actora y resultando además incongruente con las pretensiones formuladas.

Segundo.- Error en la valoración de la prueba. Sobre la indebida desestimación de la reclamación formulada por incumplimientos contractuales, al amparo del artículo 1.101 del Código Civil .

Tercero.- Error en la valoración de la prueba. Sobre la indebida desestimación parcial de la reclamación formulada por vicios o defectos en la construcción, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.591 del Código Civil , el cual, además, se considera no aplicable por el Juzgador, incurriendo así además en infracción del derecho o de las normas sustantivas aplicables.

Cuarto.- Error en la valoración de la prueba. Sobre la indebida desestimación de la reclamación formulada por daños morales.

Quinto.- Error en la aplicación del derecho. Indebida imposición de las costas procesales a mis representados.

Para terminar solicitando que se dicte sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:

Condenar a Inmobiliaria Espacio, S.A., por incumplimiento contractual, al amparo del artículo 1.101 del Código Civil , y con sustento en los argumentos contenidos en el Motivo Segundo del presente Recurso de Apelación, a indemnizar a mis representados en la suma de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (148.149,59 €)

Condenar a todos los codemandados de forma solidaria, por vicios ruinógenos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.591 del Código Civil, y con sustento en los argumentos contenidos en el Motivo Tercero del presente Recurso de Apelación, a indemnizar a mis representados en la suma de SETENTA MIL QUINIENTOS ONCE EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (70.511,48 €), en lugar de los VEINTISEIS MIL CIENTO VEINTICINCO EUROS (26.125 €) que se conceden en la Sentencia de instancia aquí impugnada.

Condenar a Inmobiliaria Espacio, S.A. por daños morales asociados al incumplimiento contractual amparado en el artículo 1.101 del Código Civil, y con sustento en los argumentos contenidos en el Motivo Cuarto del presente Recurso de Apelación, a indemnizar a mis representados en la suma de SESENTA MIL EUROS (60.000 €).

Revocar la condena en costas que ha sido ingesta a mis representados en la primera instancia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de conformidad con los argumentos contenidos en el Motivo Quinto del presente Recurso de Apelación.

Imponer a todos los codemandados, de forma solidaria, las costas procesales causadas a mis representados, tanto en la primera, como en la segunda instancia del presente procedimiento judicial.

Como se infiere de los motivos expuestos los demandantes-recurrentes hacen dejación de los pedimentos contenidos en los apartados a) y d) del suplico del escrito de demanda, acatando el rechazo de las cantidades solicitadas por reparaciones efectuadas a su costa en la vivienda (25.756,64 €) y gastos varios (3316,90 €). Asimismo, han reducido a 70.511,48 € la indemnización por vicios ruinógenos, al existir duplicidad en la reclamación de 58.193,98 €, que ya están incluidos en el apartado c) del Suplico por incumplimientos del contrato, que fijan en 148.149,59 €.

Los demandados se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Como es sabido la segunda instancia se configura en nuestro ordenamiento jurídico con una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal de apelación tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, esto es, el Tribunal tiene competencia no solo para revocar, adicionar, suplir y enmendar la resolución apelada sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, siempre que se observen dos límites , uno positivo, que coincide con el efecto devolutivo de la apelación, en el sentido de que solo se puede examinar y revisar las cuestiones que expresamente han sido recurridas por la parte a la que la resolución le origina un gravamen ("tantum devolutum quantum apellatum"); y otro negativo , que se manifiesta en una doble vertiente, una que impide el conocimiento de aquellos extremos o temas que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación, que por tanto han alcanzado firmeza, y otra que prohíbe al Tribunal dictar, de oficio sin la iniciativa de la parte interesada, unos pronunciamientos que graven o sean perjudiciales para el recurrente ("reformatio in peius") - Sentencias del Tribunal Constitucional 129/1995, de 17 de julio , 9/1998, de 13 de enero , 8/1999, de 8 de febrero , 206/1999, de 8 de noviembre , 79/2000, de 27 de marzo , 212/2000, de 18 de septiembre y 139/2002, de 3 de junio , entre otras muchas; y del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2002, 5 de mayo de 2004, 9 de octubre de 2007, y 21 de febrero de 2008 y 16 de septiembre de 2009-.

Pues bien, en el presente caso el límite mínimo de conocimiento atribuido por el recurso está constituido por la cantidad de 26.125 € concedida en la sentencia, que no ha sido apelada por Inmobiliaria Espacio, S.A., en concepto de indemnización por los defectos que presenta la vivienda, salvo incidir en una reforma peyorativa de aquélla, quedando, asimismo, excluidos de esta revisión los pedimentos a) y d) del suplico de la demanda, cuyo rechazo ha sido consentido por los demandantes.

CUARTO.- Incongruencia omisiva. Infracción de los artículos 304, 307 y 309 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como los recurrentes denuncian la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los términos que ya han quedado expuestos, nos vemos en la necesidad de recordar que el precitado artículo exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, debiendo hacer las declaraciones que aquellas exijan, condenado o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. Sin apartarse de la causa de pedir, en la sentencia ha de resolverse lo pretendido por las partes según el resultado de la prueba al efecto practicada. Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1.992 , es doctrina reiterada de este Tribunal Constitucional que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste ente el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 177/85 , 191/87 , 88/92 , 369/93 , 172/94 , 311/94 , 111/97 , 220/97 , 136/98 ,y la mas reciente 250/04 , que vuelve a enumerar las distintas modalidades del vicio de incongruencia y a precisar sus efectos).

Los Jueces y Tribunales, como exigen los principios de rogación y de contradicción -artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes de conformidad con la regla "iudex iudicare debe secundum allegata et probata partium" sin que pueda modificar los términos del debate por estar prohibida la "mutatio libelli", ni alterar el objeto del procedimiento conforme le quede delimitada por los recursos de las partes en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur"). La inobservancia de estas exigencias y la alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi" y, en definitiva, la incongruencia de la resolución por conceder algo distinto de lo pedido (extra petita), más de lo pedido (ultra petita) o dejar sin resolución o conceder menos de lo pedido cuando existe sobre ello conformidad de las partes (infra petita) - Sentencias del Tribunal Supremo de once de abril de 2.000 , ocho de noviembre de 2.002 , once de marzo de 2.003 , veintiséis de febrero , seis de mayo de 2.004 , veintitrés de mayo de 2006 y Auto de 27 de octubre de 2009 -.

En definitiva, la congruencia de la sentencia no requiere una literal concordancia o sumisión del fallo a las pretensiones de las partes, sino la observancia del debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada.

En concreto, en lo que concierne a la específica modalidad de incongruencia por falta de pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones esenciales ejercitadas en la demanda, cuya omisión lesiona el derecho a la tutela de la parte que, de ese modo, queda indefensa, el Tribunal Constitucional tiene declarado que el vicio de incongruencia omisiva existe cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales - Sentencias del Tribunal Constitucional 218/2003, de 15 de noviembre , 73/2009, de 23 de marzo y 204/2009, de 23 de noviembre , entre otras-. Añadiendo la Sentencia del Tribunal Constitucional 85/2006, de 27 de marzo , que la congruencia exige dar respuesta, no sólo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales, pues el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes.

Pues bien, haciendo aplicación de la doctrina expuesta, en el presente caso es plenamente aplicable la denegación tácita del efecto pretendido a través del silencio o respuesta explícita a la cuestión planteada, cuando precisamente la admisión o confesión fingida y supuesta de los hechos que pudieran ser perjudiciales a la parte cuyo interrogatorio se solicitó constituye una facultad y no un imperativo legal, de la que el órgano judicial puede hacer uso en atención a las circunstancias concurrentes, que en este supuesto no sólo no hacen aconsejable su aplicación sino totalmente rechazable, puesto que dada la naturaleza de los hechos litigiosos no parece verosímil una intervención directa en ellos de los representantes de las sociedades demandadas, máxime cuando el interrogatorio del de OHL no pudo practicarse no porque no compareciera, sino por aportar el apoderamiento de Promociones y Propiedades Inmobiliaria Espacio, S.L., pero no de Inmobiliaria Espacio, S.A., lo que, por otro lado, no imposibilitaba su interrogatorio "ad cautelam" y sujeto a la posterior acreditación de sus facultades representativas, el cual, no obstante, si precisó que quien había llevado el tema litigioso ya estaba jubilado y que él (D. Luis Enrique ) desempeñaba el cargo de apoderado o representante desde el año 2003. En todo caso, se ha de precisar que los efectos derivados de la aplicación del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no son extensibles a otros codemandados, dado la exigencia de que el interrogado haya intervenido personalmente en los hechos, y que los demandantes no solicitaron la práctica de dicho medio de prueba en esta segunda instancia, como podían a través del cauce previsto en el artículo 460.2.2ª , si de tanto interés consideraba el interrogatorio de las demandadas, con nuevo apercibimiento de poder ser aplicado el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En suma, el motivo se rechaza.

QUINTO.- Dada su trascendencia en la resolución de las cuestiones que el recurso suscita, con carácter previo y de modo general debemos recordar, como ya dijimos en nuestras anteriores Sentencias de 30 de septiembre de 2008 (Rollo 767/07 ) , 31 de marzo de 2009 (Rollo 427/08 ), 27 de octubre de 2009 (Rollo 31/09 ) y 31 de mayo de 2010 (Rollo 519/2009 ), entre otras muchas, que la insatisfacción del primer comprador de una vivienda fruto de la ejecución de la obra nueva por terceros, que son quienes la promueven, gestionan y, en definitiva, completan el proceso constructivo, da lugar al nacimiento de múltiples acciones para su remedio y reparación. Así, aparte de las acciones genéricas y propias de todo contrato de nulidad y anulabilidad por inexistencia o vicio de alguno de sus elementos esenciales -artículos 1261 y 1300 y siguientes del Código Civil -, nacen otras acciones específicas a favor del comprador por incumplimiento de las obligaciones del vendedor de entregar la cosa sin vicios ni defectos y con la aptitud precisa para ser destinada al uso previsto como propio según sus caracteres, y ente ellas: a) Las acciones edilicias (redhibitoria y estimatoria o "quanti minores"), tanto en su régimen general -artículos 1484, 1485, 1486, primero, y 1490 - como en el especial de los animales -artículos 1491 y siguientes del Código Civil -. b) Las de responsabilidad por dolo del vendedor -artículo 1486, párrafo segundo, 1487 y 1488 - c) La acción de resolución o de resarcimiento en caso de pleno incumplimiento del vendedor por inhabilidad absoluta del objeto o "aliud pro alio", que produce la consiguiente insatisfacción del comprador -artículo 1101 y 1124 del Código Civil -. d) La de resarcimiento por el defectuoso o parcial cumplimiento de la obligación, que no hace a la cosa inservible para el uso previsto, pero que entraña una entrega de aquella en condiciones distintas de las debidas y exigibles -artículos 1091, 1101, 1124, y 1258 del Código Civil -. Y e) La que nace de los vicios ruinógenos de la cosa. La determinación de si los defectos constructivos pueden constituir ruina a los efectos del precitado artículo 1591 , párrafo segundo, y, en su caso, del artículo 17.1, a) y b), primer párrafo, de la L.O.E .,o si no alcanzan tal entidad y merecen ser considerados como meras imperfecciones en el acabado de la construcción o falta de un adecuado remate o terminación, incardinables en el cumplimiento parcial o defectuoso del contrato, diferenciación que debe hacerse atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando su entidad en relación con la totalidad de la obra y las calidades contratadas.

Al respecto el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, y entre ellas las de veintisiete de junio de 1.994 , veinticuatro de septiembre de 1.996 , ocho de junio de 1.998 , veintisiete de enero de 1.999 , dos de octubre de 2.003 y veinte de octubre de 2.005 admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101, todos ellos del Código Civil , de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. El perjudicado, como indica la sentencia de dos de octubre de 2.003 , puede ejercitar una u otra acción e incluso ejercitar acumuladamente las dos en régimen de subsidiariedad , lo que no resulta posible es que elegida por el demandante la acción de responsabilidad que nace del artículo 1591 del Código Civil , pueda luego el órgano judicial cambiar el objeto mismo de la demanda y del procedimiento y, rechazando el concurso de los presupuestos de aquella acción, que es la ejercitada, pueda emitir una condena con apoyo en los artículos 1100 a 1104 y 1124 del Código Civil , o viceversa, sin incidir en el vicio de incongruencia, con grave daño de los principios de defensa y contradicción procesal.

En una misma demanda se pueden ejercitar diversas acciones frente a varias personas siempre que tengan un nexo o relación con el hecho del que surgen o la causa que las motiva (acumulación subjetiva), lo que no obsta a que alguna de aquellas, pese a surgir de unos mismos hechos, tenga distinta naturaleza en consideración a la especial relación jurídica existente entre los litigantes (contrato), surgiendo así también una acumulación objetiva de acciones entre ellos. Así pues, nada impide que en el ámbito de la construcción, que es donde surge el conflicto, los compradores sean titulares de dos acciones distintas frente al promotor, una, entre otras varias como ha quedado expuesto, dimanante del incumplimiento del contrato de compraventa, y otra, por la inobservancia de sus deberes como promotor de la construcción, ajena a sus obligaciones como vendedor, que le hace responsable del correcto desempeño de las funciones de cuantos agentes intervienen en el procedo constructivo.

Una, pues, es de origen contractual, y otra de origen legal, pero con causa en un mismo hecho, cual es la adquisición de una vivienda en fase de construcción. Desapareciendo, en todo caso, cualquier sombra de duda en torno a su valida acumulación, pues como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1995 , aunque sean acciones diferentes las que competente al actor contra cada uno de los demandados, no son incompatibles entre sí, ni se excluyen, sino más bien se complementan, de suerte que con la sustanciación coetánea de las mismas no se escinde la continencia de la causa.

En este caso, los demandantes ejercitan una acción de origen legal (artículo 1591 del Código Civil , ya que la Ley de Ordenación de la Edificación no resulta de aplicación a tenor de su Disposición Transitoria Primera y fecha en que se solicitó la licencia de edificación en relación con la Disposición Final Cuarta ) frente a todos los demandados, y, además, de conformidad con lo establecido en el artículo 71.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (acumulación objetiva de acciones) otra contractual frente a Inmobiliaria Espacio, S.A. con base en el contrato de compraventa (artículos 1101 y 1445 y siguientes del Código Civil ). La primera ha sido rechazada y la segunda parcialmente acogida por el Juzgador de Primera Instancia.

SEXTO.- Al ser demandados todos cuantos han intervenido en el proceso de construcción de las viviendas, resulta necesario conocer cuales son las competencias de cada uno de ellos en dicho proceso, a fin de poder imputarles la responsabilidad en que hayan podido incurrir en atención a la naturaleza de los vicios o defectos que se estimen probados y según su concreta participación, y deslindar el ámbito de aquélla que nace del contrato de compraventa de la que es consecuencia de lo dispuesto en el artículo 1591del Código Civil .

Entres estos agentes se halla la figura del promotor , que comprende dos modalidades, la del simple promotor o promotor- vendedor y la del promotor constructor. La jurisprudencia no hace distinciones entre una y otra a la hora de examinar su responsabilidad. Sus tareas se diversifican en una de gestión y otra ejecutiva. La primera comprende la financiación de la obra, tramitación de permisos y licencias y la contratación de la empresa constructora, si no asume esa función, y de los técnicos (proyectista, arquitecto, aparejador, etc.). La segunda abarca la programación y coordinación de todas las labores que producen el resultado (obra), tales como dirección facultativa, construcción, terminación y entrega. El Tribunal Supremo, en sentencias de 11 y 17 de octubre de 1974 , 13 de junio de 1984 , 21 de marzo de 1996 y 19 de junio de 1997 , lo ha definido como la persona que reúne el carácter de propietario del terreno y propietario de la edificación llevada a cabo sobre aquel, vendedor de las diversas viviendas y locales comerciales y beneficiario de la totalidad del negocio jurídico constructivo. Como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de seis de mayo de 2.004 , citada en la de treinta y uno de marzo de 2.005, los criterios determinantes de la inclusión del promotor en el círculo de las personas a las que se extiende la responsabilidad del artículo 1591 fueron las siguientes: a) que la obra se realice en su beneficio; b) que se encamine al tráfico de la venta a terceros; c) que los terceros adquirientes han confiado en su prestigio comercial; d) que el promotor sea quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos; y e) que adoptar criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción. En el mismo sentido las sentencias del mismo Tribunal de veintiocho de enero de 1.994 , tres y quince de octubre de 1.996 , cinco de marzo de 2.001 y veinticinco de febrero de 2.004 . Como tenemos dicho en la reciente sentencia de 23 de enero de 2008 (Ponente: Sr. González Olleros. Rollo de apelación 836/2006 ), recogiendo la doctrina jurisprudencial más moderna, el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos y su obligación de entrega a terceros, de darse vicios constructivos, determina que la edificación ha sido efectuada en forma irregular o defectuosa, y no se le libera de su obligación de responder en cuanto a la correcta ejecución de la obra llevada a cabo, aunque no resulte el ejecutor material de la misma ( Sentencias de 21 de febrero de 2000 y 8 de octubre de 2001 ). La sentencia de 16 de noviembre de 2004 precisa que "las promotoras quedan sujetas a la responsabilidad civil regulada en el artículo 1591 del Código Civil , por serle de plena aplicación la consolidada doctrina de esta Sala, representada por las Sentencias de 3 y 15 de octubre de 1996 , 26 de junio de 1997 , 15 de marzo de 2001 y 25 de febrero de 2004 , sobre las sociedades de gestión inmobiliaria declarando la de 15 de marzo de 2001 la sujeción a la responsabilidad decenal "aunque se presenten como meros gestores", y la de 25 de febrero de 2004, con cita de las de 3 y 15 de octubre de 1996, que "las actividades de gestión, administración y dirección del proceso edificativo son propias de los promotores y los que las llevan a cabo no quedan excluidos de la responsabilidad decenal"..

La vigente Ley 38/1.999, de cinco de noviembre, de Ordenación de la Edificación define al promotor en el artículo 9 como cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior entrega o cesión a terceros bajo cualquier título. El concepto es más amplio y preciso, pero el fundamento es el mismo, ser el titular de la construcción y quien provee de los medios personales y materiales necesarios para su ejecución. El nº 2 del artículo enumera, sin pretensión de exhaustividad, las obligaciones que le competen.

El arquitecto es el encargado de redactar el proyecto de construcción, con plena libertad y observancia de las disposiciones legales reguladoras de la construcción, asimismo le compete velar que la obra se ejecute con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto o, en su defecto, de conformidad con las ordenes cursadas en obra, y que la construcción ejecute el concreto proyecto aceptado y contratado, manteniendo sus formas, dimensiones, calidades y utilidad, respondiendo de la seguridad de la obra. Como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2002 y 29 de diciembre de 2003 , las fases de trabajo de los arquitectos se concretan en: a) Estudio previo o fase preliminar. b) Anteproyecto, en la que se exponen los aspectos fundamentales de las características generales de la obra. c) Proyecto básico, en la que se definen de modo preciso las características generales de la obra. d) Proyecto de ejecución , en la que se desarrolla el proyecto básico, con la determinación completa de detalles y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos . e) Dirección en obra , constituye la fase más significativa en la que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico- facultativo de la obra , la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerir con el fin de alcanzar la realización total de la obra.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de noviembre de 1996 dice que corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de ordenes las que hubiese impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales. "La sentencia de 24 de febrero de 1997 expresa que la misión profesional y técnica de todo arquitecto director de una obra no queda reducida... a la mera y aséptica confección del proyecto , sino que en el desempeño de su aludida función de director de la obra, le incumbe también inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, en caso contrario, dar las ordenes oportunas correctoras de la labor constructiva ...". El deber de vigilancia y control en la ejecución de la obra es destacado por la jurisprudencia, que recalca las obligaciones del arquitecto mas allá de la mera realización de los proyectos, haciéndole responsable por culpa "in vigilando" de las deficiencias fácilmente perceptibles. En este sentido, además de las citadas, las Sentencias 7 de noviembre de 1989 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de octubre y 19 de noviembre de 1996 , 19 de octubre y 29 de diciembre de 1998 . El arquitecto al emitir el certificado final de la obra garantiza su correcta ejecución, la aprueba y faculta la obtención de la cédula de habitabilidad de la vivienda.

El artículo 1591 expresamente hace responsable al arquitecto si la ruina se debe a vicio del suelo o de la dirección. Los artículos 10 y 12 de la L.O.E . definen y regulan sus derechos y obligaciones como proyectista o redactor del proyecto y director de la obra.

El contratista , con carácter general, desdobla su intervención en la obra en dos planos, uno técnico , como profesional de la construcción, y el económico, por cuanto como empresario coordina los factores o elementos de la producción, se relaciona con terceros por contrato (civil, administrativo o laboral) y se lucra con el resultado material de la obra, que constituye el objeto de su tráfico. Por eso, con arreglo a la expresada participación en el proceso de la construcción debe responder de los daños o defectos derivados de su impericia o falta de capacidad profesional en la ejecución de la obra, que debe acomodarse a la lex artis, y de los que provengan de una desacertada elección de los materiales así como de la inobservancia del proyecto e incumplimiento de las instrucciones que le dé la dirección facultativa y, en suma, de cuantos hechos comporten una vulneración de las obligaciones contractuales. El artículos 11 de la L.O.E. lo define como agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato. En el apartado segundo del artículo se enumeran sus obligaciones, entre las que destacan la de ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, la asignación a la obra los medios humanos y materiales necesarios según su importancia y formalizar las subcontrataciones que fueran precisas en determinadas partes o instalaciones.

Por último, el aparejador o arquitecto técnico es el especialista encargado de la inspección y del orden de la obra, debiendo secundar las instrucciones del arquitecto. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998 , siguiendo al Real Decreto de 19 de febrero de 1971 y a la Ley 12/1986, de 1 de abril , considera como funciones del aparejador las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, y las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones o mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación. La Sentencia de 18 de diciembre de 1999 precisa que "el arquitecto técnico asume función de colaborador especializado de la construcción, y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe de mantener unos contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo...". Finalmente la sentencia de 10 de julio de 2001 precisa que la responsabilidad del aparejador surge no sólo de la mala ejecución de la obra, sino asimismo de una defectuosa dirección de la misma, derivándose, en general, de las funciones que le son otorgadas, cuales son: a) inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas; b) ordenar la ejecución material de la obra; c) vigilar que la obra se efectúe con sujeción al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción; y d) observar las órdenes e instrucciones del Arquitecto. Todas sus funciones se resumen en dos: 1ª estudio y análisis del proyecto; y 2º dirección de la ejecución material de la obra.

El artículos 13 de la L.O.E . le atribuye la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado, que comprende verificar la recepción en obra de los productos de construcción, comprobar los materiales, y ordenar la realización de los ensayos y pruebas que fueren precisas.

SEPTIMO.- A tenor de lo expuesto a Inmobiliaria Espacio le es exigible por los demandantes, como efectivamente hacen, una doble responsabilidad, con causa distinta, una, la que nace, como vendedor, del contrato de compraventa que perfeccionó con ellos, primero, en documento privado, al que se incorporó como anexo, y del que por tanto formaba parte, la Memoria de Calidades con que debía realizarse la construcción de la vivienda que adquirían, y otra, la que surge de su carácter estricto de promotor de la obra que hace suyos, y por ello responde, los trabajos ajenos de quienes contrata para ejecutarla.

El Juzgado de Primera Instancia en el fundamento de derecho quinto considera que los demandantes (no los demandados como literalmente dice) lo que adquirieron fue una vivienda ya construida y como cuerpo cierto, lo cual les inhabilita para alegar después el incumplimiento del contrato, al conocer lo que compran y no ignorar las modificaciones operadas. A combatir precisamente esta argumentación y su consecuencia desestimatoria va dirigido el motivo segundo del recurso.

El consentimiento que perfecciona el contrato requiere, además de la causa (prestación), un objeto cierto y determinado en cuando a su especie o calidades que sea materia del contrato, y desde ese momento obliga a las partes que lo conciertan al cumplimiento de lo expresamente pactado y a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley -artículos 1254, 1258, 1261, 1271 y 1273 , entre otros, del Código Civil-.

En el contrato de compraventa el vendedor está obligado a entregar la cosa conforme al estado y con todo lo que se exprese en el momento de su perfección -artículos 1466, 1468 y 1469 del Código Civil -, por lo que si el compromiso del vendedor de una vivienda en construcción comprende que sus elementos y la calidad de acabado sea conforme o acorde a lo descrito en el Proyecto o Memoria de Calidades, la obligación que el artículo 1461 del Código Civil impone al vendedor de entregar la cosa no se entiende completa y debidamente cumplida cuando existe un desajuste relevante entre lo prometido y asumido y lo realmente entregado, que hace surgir la responsabilidad que prevé el artículo 1101 del Código Civil con la excepción de que el cambio introducido lo sea en beneficio del inmueble, de la construcción o de los propios adquirientes o sea debido a necesidades técnico constructivas.

Tal obligación no queda excluida o atenuada en su rigor cuando la adquisición tiene por objeto una vivienda que ya está construida o solo pendiente de trabajos accesorios o no relevantes y se vende como cuerpo cierto, pues esto, en todo caso, podrá afectar a la superficie, mas no a la construcción ni a la dotación de la vivienda; ya que el comprador tiene derecho a que la cosa le sea entregada tal y como se pactó en el contrato, esté o no acabada y disponga o no en el momento de la perfección de todo lo que debe conformarla o integrarla de modo principal, pues el sinalagma o la reciprocidad de las prestaciones queda constituido por un precio cierto en relación con un objeto perfectamente determinado, si este carece en el momento de la consumación de todos los elementos o caracteres ofertados el vendedor debe ponerlos o indemnizar con su valor al adquiriente, sin que sirva de exención la circunstancia de que cuando se produjo aquélla ya fuesen conocidas las modificaciones operadas, pues también lo eran para la vendedora y pese a ello no excluyó del contrato la memoria de calidades que definía el objeto, sino que lejos de ello la incorporó como parte del mismo, con independencia de que algunas omisiones o cambios, como potencia de la caldera, características de los radiadores, etc., y su insuficiencia para cumplir el fin a que estaban destinados, sólo puede apreciarse cuando se ponen en funcionamiento dichos elementos. Si no quiere verse alterada la causa onerosa o económica del contrato, éste debe cumplirse en sus estrictos términos, pues de seguirse la tesis de la demandada-vendedora se llegaría a la absurda conclusión de ser inexigible la parte pendiente del precio por serle conocidas las dificultades económicas o insolvencia del comprador al momento de perfeccionarse el contrato.

Pasando ya a analizar los incumplimientos de la obligación de entrega de la vendedora, tras examinar la prueba documental aportada y los dictámenes periciales emitidos, consideramos que los elementos, con cuyo importe deben ser resarcidos los demandantes, bien por no estar instalados, bien por no responder a las características y calidades ofertadas, son los siguientes:

Caldera de calefacción ---------- 2.500,00 €

Radiadores ------------- 6.103,60 €

Pérgola ------------- 3.225,88 €

11.829,48 €

La pérgola, según reconoció D. Epifanio no se instaló por razones meramente económicas, ya que encarecía la construcción.

En la fijación del valor nos hemos atenido al dictamen del Sr. Lucio , por no hallar motivo para apartarnos del mismo, teniendo en cuenta la inutilidad y necesaria sustitución de los dos primeros elementos.

Los restantes incumplimientos que se relacionan en la demanda no son susceptibles de ser estimados como tales, o ya han sido compensados en metálico por la promotora vendedora, como sucedió con el mirador -folio 1299-.

OCTAVO.- Por lo que atañe al error que se denuncia en el motivo tercero sobre la valoración de la prueba en torno a los vicios o defectos alegados en la construcción hemos de partir, como ya anticipamos, de la indemnización concedida en la sentencia que, al no ser combatida por la parte condenada, se considera inmodificable en la alzada, salvo, claro está, que se estime insuficiente la relación de deficiencias o la valoración atribuida a todas o a alguna de ellas.

Esta Sala no desconoce la doctrina que acertadamente citan los recurrentes, que considera incardinados en el ámbito del artículo 1591 del Código Civil , que por ello resultaría aplicable, no solo aquéllos casos de destrucción o derrumbamiento real, total o parcial, de la obra en sentido estricto o incluso los vicios que hagan temer la próxima perdida del edificio o que lo hagan inútil o inservible para su normal habitabilidad o utilización, sino también todos aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes de la obra , configuran una violación del contrato, haciendo aquella inapropiada para el logro de la finalidad para que fue proyectada, construida y vendida, abarcando, por tanto, lo que se ha dado en llamar ruina potencial o funcional y los defectos ruinógenos - Sentencias del Tribunal Supremo 5 de octubre de 1983 , 5 de marzo de 1984 , 12 de abril de 1989 , 19 de octubre de 1990 , 29 de enero , 16 y 23 de diciembre de 1991 , 25 de enero y 10 de marzo de 1993 , 29 de marzo de 1994 , 7 de febrero y 15 de mayo de 1995 , 21 de marzo y 16 de noviembre de 1996 , 19 de octubre de 1998 y 18 de diciembre de 1999 , entre otras muchas-, siendo al demandante al que precisamente le incumbe acreditar la realidad y entidad del daño, así como su entidad o naturaleza.

En este caso, coincidimos con el Juzgador en considerar meras imperfecciones o falta de remates y acabado las deficiencias que se relacionan y valoran al folio 1751 (dictamen de D. Tomás ) y que en la sentencia se acogen con la excepción de la comprendida en el nº 1 (fachadas). En efecto, los restantes peritos informantes (Sres. Lucio , Antonio y Eugenio ) coinciden en señalar que las importantes humedades que aparecieron en la fachada de la vivienda fueron debidas a una omisión o defecto de proyecto, pues en él no estaba previsto un remate superior de la cubierta, que queda enrasada y no vuela sobre el paño de la fachada, careciendo las restantes ventanas de peanas y goterón, lo que unido a la utilización de un ladrillo con bajo coeficiente de absorción y la falta de utilización de un mortero especialmente hidrófugo, propiciaron su aparición. Asimismo, las fisuras se deben a una falta de previsión en el proyecto de juntas de retracción o movimientos horizontales y a la escasa rigidez de los forjados.

De estas deficiencias han de responder la promotora y el Arquitecto D. Baldomero , fijando su importe una vez ponderando los mencionados informes, en 11.807 € .

Así pues, de las deficiencias responderán:

La Promotora Inmobiliaria Espacio S.A. ---------- 24.875

La Promotora y el Arquitecto, solidariamente ----- 11.807

De los incumplimientos del contrato

de compraventa, la Promotora ------------------- 11.829,48 €.

NOVENO.- Daños morales (motivo cuarto).

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2003 , nuestro Código Civil no contempla la indemnización por daños morales, si bien su artículo 1107 impone el resarcimiento de "todos" y ha sido la jurisprudencia casacional civil, que se invoca infringida en el motivo segundo -que ha de estudiarse conjuntamente con el tercero por infracción de los artículo 1101y 1106 del Código Civil - la que ha ido elaborando doctrina continuada y progresiva sobre su procedencia ya desde las antiguas sentencias de 6-12-1912 y de 19 de diciembre de 1949 (RJ 1949, 1463), declarando que si bien su valoración no puede obtenerse de pruebas directas y objetivas, no por ello se ata a los Tribunales y se les imposibilita legalmente para poder fijar su cuantificación, cuando efectivamente han concurrido ( Sentencias de 3-6-1991 , 3-11-1995 , 21-10-1996 y 19-10-2000 ) y a tales efectos han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso, pues lo que se trata precisamente no es de llevar a cabo una reparación en el patrimonio, sino de contribuir de alguna manera a sobrellevar el dolor y angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro".

Sobre en que aspectos se materializa o sustantiviza el daño moral, las sentencias de 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 , 27 de enero de 1998 , 31 de mayo de 2000 y 11 de noviembre de 2003 se refieren al impacto, padecimiento, sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad e impacto emocional. La sentencia de 22 de febrero de 2001 identifica el daño moral con dolor inferido, sufrimiento, tristeza, desazón o inquietud que afecta a la persona que lo padece. En sentido análogo las sentencias de 1 de abril y 31 de octubre de 2002 , 22 de septiembre de 2004 , 4 de febrero de 2005 , 3 y 19 de mayo de 2006 , entre otras muchas.

En este caso, aparte y además del daño material resarcible, no concurre ninguno de los supuestos enunciados que comporte un daño moral añadido al que se resarce, sin que tampoco la entidad de los incumplimientos, incluido el contractual, en sí mismo lo entrañe. Por ello, no consideramos arbitrario o injustificado su falta de apreciación y consiguiente rechazo en la sentencia de primera instancia.

DÉCIMO.- Aunque el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se asienta en el principio objetivo del vencimiento, establece una excepción en el inciso final del párrafo primero del número 1 cuando el tribunal aprecie que el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho. Precisamente uno de los supuestos en que de ordinario se suscitan las referidas dudas de hecho es aquél en que, a consecuencia de incumplimientos en la venta de viviendas en construcción, surgen responsabilidades procedentes de distintas causas y confluyen en su producción la actuación de diversos agentes, pues de ordinario solo a resultas de la tramitación de procedimiento y de la práctica de pruebas periciales de carácter técnico, es posible deslindar la responsabilidad de cada uno y su intervención en la causación del daño o en los incumplimientos que se aprecien, siendo manifestación de ello el régimen de solidaridad a que quede sometida la aludida responsabilidad cuando no es posible imputarla a unos u otros proporcionalmente en exclusividad.

En el supuesto enjuiciado solo a resultas del proceso se ha podido conocer que deficiencias mencionan la consideración de tal, cuales alcanzaban el grado de vicios ruinógenos y que omisiones constituían incumplimientos del contrato de compraventa. Por ello se acogerá el recurso en este particular y no haremos imposición de las costas causadas en la primera instancia por la intervención procesal de los demandados absueltos. Respecto a los condenados será de aplicación el artículo 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sobre las costas causadas por el recurso no haremos pronunciamiento sobre las relativas a Inmobiliaria Espacio, S.A. y a D. Baldomero , al estimarse parcialmente el recurso de apelación con relación a ellos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Al desestimarse el recurso respecto a Obrascon Huarte Lain, S.A. y D. Epifanio , las costas generadas por su intervención en su tramitación se impondrán a los apelantes, pues cuando solicitan su condena (apartado b) del Suplico del escrito de interposición del recurso), ya conocían aquéllos el contenido de los diversos dictámenes periciales aportados y podían calibrar suficientemente su intervención responsable en los hechos que daban causa a su petición, todo ello según se dispone en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por Doña María Angeles y D. Luis Angel contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 42 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario 156/2009; resolución que se REVOCA en el siguiente sentido:

Primero.-. Estimamos parcialmente la demanda y condenamos a Inmobiliaria Espacio, S.A. a que pague a los demandantes Doña María Angeles y D. Luis Angel las cantidades de 24.875 € por las deficiencias de acabado y remate y 11.829,48 € por incumplimiento del contrato de compraventa.

Condenamos , solidariamente, a Inmobiliaria Espacio, S.A. y a D. Baldomero a que paguen a los demandantes la cantidad de 11.807 € por los vicios ruinógenos apreciados.

Segundo.- La cantidad de 24.875 € devengará el interés de mora procesal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de primera instancia, y desde la fecha de esta sentencia el importe total de la condena.

Tercero.- Desestimamos el recurso de apelación respecto a Obrascon Huarte Lain, S.A. y D. Epifanio .

Cuarto.- No hacemos imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por el procedimiento en la anterior instancia.

Quinto.- No hacemos condena de las costas causadas por el recurso respecto a los demandados-apelados que se ha estimado. Las costas causadas por el recurso con relación a los demandados cuya absolución se mantiene, al ser desestimado, se imponen a los apelantes.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 21/10 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico