Sentencia Civil Nº 588/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 646/2010 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00588/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 646/10

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 1608/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ (SUPLENTE),

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.588

En Pontevedra a tres de diciembre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación medidas 1608/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 646/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Marí Jose representado por el procurador D. PATRICIA CONDE ABUIN y asistido por el Letrado D. MARIA JOSE ROIS MENDEZ, y como parte apelado- demandado: D. Adriano , representado por el Procurador D. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, y asistido por el Letrado D. JUAN OLEGARIO GIL GARCIA, y siendo Ponente el Magistrado Suplente Ilmo. Sr./Sra. D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 6 mayo 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dª Marí Jose contra D. Adriano , debo decretar la modificación de las medidas acordadas en la sentencia dictada por el Juzgado nº 1 de esta ciudad de fecha 29 de diciembre de 2006 , en cuanto resulte de lo siguiente, y sin hacer expresa imposición de las costas.

En cuanto se mantiene la patria potestad compartida atribuyendo la custodia a la madre, ésta, como progenitor custodio, vendrá obligada a informar al otro progenitor de la evolución escolar, académica o universitaria de la menor, con periodicidad al menos trimestral, facilitándole al efecto copia de los boletines de notas o calificaciones escolares y de los informes generales referidos a su evolución, rendimiento y conducta en el centro docente. Asimismo deberá informar al padre no custodio de cuantas vicisitudes de importancia se produzcan en la vida de la menor y, respecto de su salud, a poner en conocimiento inmediato del otro progenitor cualquier dolencia o enfermedad grave del menor, y a entregarle copia de cuanta documentación escrita concerniente a dichas dolencias o enfermedades obre en su poder (historia médica, informes clínicos, partes médicos, etc). El no custodio podrá dirigirse por escrito al Director del Centro en que cursa estudios su hija y, acompañando testimonio de esta resolución con expresión de que es ejecutiva y no ha sido revocada en este punto, solicitar que se le facilite idéntica información escrita a la que se remite a la madre como progenitora custodia, incluidos los informes de evaluación o boletines de calificaciones escolares y la citación para entrevistas con el profesor tutor o demás profesores de los menores, y que se le facilite información verbal sobre cualesquiera tipo de actos o celebraciones en que intervengan sus hijos para posibilitar su asistencia. Igual solicitud podrá formularse al médico pediatra, psicólogo, psiquiatra, centro de salud u hospital en que se preste asistencia profesional o médica habitual al menor en relación con los trastornos de conducta o enfermedades que padezca.

En cuanto al régimen de visitas del padre para con su hija se mantiene con las siguientes modificaciones:

En todos los casos en que sea preciso según el régimen, será el abuelo paterno o la abuela materna quienes hagan las entregas y recogidas de la menor. Los fines de semana serán desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas. Se amplía a dos tardes entre semana en las que el padre podrá estar con su hija, fijando a falta de acuerdo el martes y jueves de 17.00 a 20.00 horas. En el mes de verano las llamadas telefónicas serán entre las 19.00 y las 20.00 de martes y jueves, pudiendo en ese período comunicar tanto el padre como la madre con quien no se encuentre la menor en ese mes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Marí Jose , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinticinco de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque no lo especifica en el suplico de su escrito de recurso, interesa la apelante, Dña. Marí Jose , la revocación de la sentencia de instancia en lo que se refiere a cuatro concretos aspectos de la controversia: a) La ampliación a dos tardes a la semana del régimen de visitas en los que podrá estar el padre con su hija menor María Virtudes , entendiendo que tal posibilidad se debe reducir a semanas alternas; b) aclaración de a qué hora debe ser recogida la menor los Viernes cuando no tenga colegio; c) establecimiento de un horario de recogida y entrega en las vacaciones de verano e invierno; y d) fijación de un punto de encuentro.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal del Sr. Adriano se oponen al recurso interpuesto de adverso y solicitan la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Conviene tener en cuenta, a los efectos de resolución del recurso, cómo el presente procedimiento de modificación de medidas definitivas adoptadas tras ruptura de convivencia "more uxorio", se inició en virtud de demanda interpuesta por la Sra. Marí Jose , quien en el suplico interesó el dictado de sentencia por la que se modificasen las medidas acordadas en sentencia de 29 de Diciembre de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra en el procedimiento 422/2006 , concretamente en los siguientes extremos:

"A) Que se fije un punto de encuentro para la entrega y recogida de la menor María Virtudes en beneficio e interés de la menor y en aras de evitar cualquier tipo de conflicto entre las partes y a efectos de concretar correctamente el horario de recogida y entrega de la menor.

B) Que se fije y estipule un horario al día en el que se permita la comunicación telefónica de la madre con la menor durante el período de tiempo que está con el progenitor no-custodio".

Personado en forma el Sr. Adriano , se opuso parcialmente a la pretensión formulada de contrario interesando que:

"A) Se establezca el "punto de encuentro" en los términos fijados en el apartado A) del Suplico de la Demanda.

B) Se desestime la petición contenida en el apartado B) del Suplico de la Demanda.

C) Se acuerde que la custodia de María Virtudes sea compartida por períodos de quince días (sin perjuicio de mejor criterio del equipo de psicólogos adscritos al Juzgado), residiendo la menor en el domicilio del padre al que correspondiese la custodia, sin el establecimiento de pensión alimenticia y contribuyendo cada uno de los progenitores con el 50% de los gastos extraordinarios de la hija.

D) Subsidiariamente, para el caso de no estimarse la anterior pretensión, se amplíe el régimen de visitas a dos días semanales (Martes y Jueves) de las 17:00 hs. hasta las 20:00 hs.

E) Para el caso de estimarse la pretensión deducida en el apartado B) del Suplico de la Demanda, se establezca un régimen de comunicación similar con la menor a favor de Don Adriano .

F) Se impongan las costas procesales a la demandante".

Llegado el día de la celebración de la vista, las partes se mostraron favorables a llegar a un acuerdo, refrendado por el Ministerio Fiscal, cuyos exactos términos se plasmaron posteriormente en la sentencia de instancia ahora recurrida:

"Que sea el abuelo paterno o la abuela materna que haga las entregas y recogidas de la menor, los fines de semana serían desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las ocho de la tarde.

Que el padre disfrute de la compañía de la niña dos tardes a la semana, los martes y jueves de cinco a ocho.

Que en el mes de verano, las llamadas de teléfono serán de siete a ocho de la tarde, los martes y jueves, haciéndose de forma recíproca".

TERCERO.- Se evidencia, pues, que las partes transigieron judicialmente, homologando la Juez a quo el acuerdo, a los efectos de poner fin anticipadamente al litigio y de modo satisfactorio para ambas -pues, de lo contrario, no habrían alcanzado el convenio finalizador del proceso-.

Normalmente todo proceso termina por sentencia (ya que en la demanda se pide una sentencia), siendo el medio de que dispone el Juez para satisfacer las pretensiones de las partes. Pero puede ocurrir que en el devenir de un pleito ocurran hechos o se produzcan actos jurídicos que excluyan la mencionada resolución.

Uno de estos actos jurídicos (dependientes de la voluntad humana) es la transacción, que, como la define el artículo 1809 del Código Civil "es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa,... ponen término al (pleito) que había comenzado", es decir, ambas partes han de hacerse concesiones recíprocas con la intención de poner fin al procedimiento comenzado.

Igualmente, el artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la Ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero .

2. Si las partes pretendieran una transacción judicial y el acuerdo o convenio que alcanzaren fuere conforme a lo previsto en el apartado anterior, será homologado por el tribunal que esté conociendo del litigio al que se pretenda poner fin.

3. Los actos a que se refieren los apartados anteriores podrán realizarse, según su naturaleza, en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de sentencia".

Pues bien, de lo ya expuesto se concluye cómo ambas partes han realizado dichas concesiones recíprocas, por lo que nos encontramos ante una verdadera transacción que, para más inri, ha contado con el apoyo del Ministerio Fiscal y la homologación de la Juez a quo al concurrir los requisitos exigidos por la ley para su validez, puesto que se trata de personas con capacidad para realizar actos de disposición -ambos litigantes se encuentran en plenitud de sus facultades jurídicas para decidir sobre sus bienes y derechos sin que tenga que ser salvada cualquier género de incapacidad por los representantes previstos en la ley-, afecta a un objeto sobre el que se puede transigir (artículos 1813 y 1814 del Código Civil , que la prohíben respecto de la acción penal y las civiles que versen sobre el estado civil de las personas, cuestiones matrimoniales o alimentos futuros, lo que aquí no concurre), y, vistas las actuaciones, la renuncia de derechos que hace cada parte (artículo 6.2 del Código Civil ) no contraría el interés o el orden público ni causa perjuicio a terceros. Por el contrario, con el acuerdo, que es perfectamente lícito, se trata, poniendo fin al pleito, de evitar los constantes conflictos en que se encuentran inmersos los progenitores por el cumplimiento del régimen de visitas con su hija menor, María Virtudes , quien de modo desdichado se ve inmersa y afectada por tan desgraciada situación.

En suma, el recurso ha de ser desestimado porque si las partes han llegado a un acuerdo judicialmente homologado, el mismo ha de ser cumplido, siendo así que la impugnación evidencia una flagrante vulneración de los propios actos de una parte que, tras haber suscrito el convenio, pretende volverse atrás en lo acordado.

Todo ello sin perjuicio de apelar al buen hacer, madurez y entendimiento de las partes en litigio, quienes han de dejar de lado sus propias posturas egoístas y de patrimonialización de la menor, que desde luego es la víctima y la que más sufre por el comportamiento de unos padres que han de dar muestra, por el bien de María Virtudes , de una mayor madurez y responsabilidad en su comportamiento. El devenir de los acontecimientos más bien induce al pesimismo, puesto que ponen de manifiesto precisamente lo contrario, con comportamientos carentes de la más mínima justificación y que, por rechazables, pueden implicar la intervención de la Justicia.

CUARTO.- No se hace expresa y especial imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Patricia Conde Abuín, en nombre y representación de Dña. Marí Jose , contra la sentencia de fecha 6 de Mayo de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra .

Segundo.- Confirmar en su integridad la reseñada resolución apelada.

Tercero.- No hacer expresa y especial imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Cuarto.- Acordar la pérdida del depósito constituido a los efectos de interposición del recurso, al que se le dará el destino legalmente previsto.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.