Sentencia Civil Nº 588/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 164/2010 de 28 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00588/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 164/2010

AUTOS: 426/2007

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE MADRID

DEMANDANTE/APELADO: EUROINVERSIONES PAL, S.L.

PROCURADOR: D. JOSÉ LUIS FERRER RECUERO

DEMANDADO/APELANTE: VODAFONE ESPAÑA, S.A.

PROCURADOR: D. ALBERTO HIDALGO MARTÍNEZ

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 588

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a veintiocho de julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 426/2007 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 164/2010, en los que aparece como parte demandante-apelada EUROINVERSIONES PAL, S.L. representada por el Procurador D. JOSÉ LUIS FERRER RECUERO, y como demandada-apelante VODAFONE ESPAÑA, S.A. representada por el Procurador D. ALBERTO HIDALGO MARTÍNEZ, sobre resolución de contrato de agencia e indemnización por daños y perjuicios, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "Estimando en parte la demanda formulada por D. JOSE LUIS FERRER RECUERO, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la mercantil EUROINVERSIONES PAL, S.L. contra la mercantil VODAFONE ESPAÑA, S.A., debo declarar y declaro resuelto el contrato suscrito entre las partes, condenando a la citada demandada a que abone a la parte actora la cantidad de 574.400,94 euros en concepto de indemnización por clientela, más los intereses legales desde la interpelación judicial; sin hacer especial imposición de las costas causadas."

Notificada dicha resolución a las partes, por VODAFONE ESPAÑA, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 15 de junio de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia dado el volumen de trabajo que pesa sobre la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso demanda en la que la actora indicaba que desde 1996, a través de sociedades que participaba la actora, había mantenido relaciones comerciales con la demandada como agente y distribuidor en exclusiva, firmándose el primer contrato de agencia en exclusiva entre la actora y la demandada el 1 de abril de 2004, siendo prorrogado por otro contrato de 1 de abril de 2006 con duración de un año. Si bien los contratos que se fueron suscribiendo eran idénticos, se añadían anexos en los que se recogían cuestiones tales como las acciones comerciales de la demandada y las retribuciones por cada operación efectuada por la actora, siendo modificados de forma trimestral e incluso en plazos más cortos. La demandada, continúa indicando la demanda, no ha cumplido sus obligaciones, principalmente en lo que se refiere al pago de sus retribuciones lo cual ha motivado reclamación de cantidad ante el juzgado 13 de primera instancia de Madrid, en el que se reclamaban 843.220 € por impago de diferentes conceptos como eran, entre otros, primas comerciales y créditos por fidelización. La demandada, continúa indicando la demanda, es quien realiza la autoliquidación de las comisiones y demás remuneraciones debidas a la actora, haciendo caso omiso de las activaciones o reconociéndolas a su antojo, calificando a los clientes como estimaba oportuno, prueba de todo lo cual consta en los autos que se siguen ante el juzgado de Primera Instancia 13 de Madrid. Igualmente incumple la demandada sus obligaciones, indica la actora, ya que no puede solicitar teléfonos por importe superior a 21.000 €, habiéndose constituido a tal efecto aval por dicha cantidad, y sin embargo desde junio de 2005 se ha visto obligada por la demandada a solicitar teléfonos cuyo valor excedía de dicha cifra, habiendo ejecutado la demandada dicho aval en el año 2004. Otro incumplimiento contractual en que incurre la demandada, considera la demandante, viene dado por el interés de la demandada en "inflar" cifras de negocio en relación con el cliente Medicina y Textos Meditex, SL", obligando a la actora a adquirir teléfonos Blackberry en cantidades de 1000 y 2000 unidades, que debía mantener en stock, ya que el citado cliente no había realizado la petición en firme de dichos terminales. Por otro lado, la demandada ha activado 950 clientes desde sus equipos informáticos, utilizando el código de agente de la actora. Solicitaba la actora se declarase resuelto el contrato y se condenase a la demandada a pagar 1.082.453,55 €, en concepto de indemnización por clientela y daños y perjuicios.

La demandada se opuso a la demanda alegando, en esencia y entre otras cuestiones, la existencia de prejudicialidad civil, dado que la demanda se sustenta, entre otras cuestiones, en el incumplimiento de la obligación de pago de sus retribuciones, lo cual está siendo objeto de otro procedimiento seguido ante el juzgado 13 de Primera Instancia de Madrid; con carácter subsidiario alegó litispendencia sobre la base de los motivos alegados para sustentar la prejudicialidad civil. Con respecto al fondo, indicó, entre otras cuestiones, que los anexos a los contratos se renovaban anualmente y no trimestralmente, y que lo que se le comunicaba trimestralmente eran determinadas primas puntuales por la consecución de objetivos para campañas específicas, con respecto a la liquidación, no es el agente quien activa el alta de las líneas telefónicas, siendo la demandada la que así lo hace, al igual que el resto de operadoras de telefonía móvil y fija, siendo el sistema de facturación seguido el usual en el sector, con respecto a las comisiones que por distintos conceptos y cuantías se reclaman en el juzgado 13, no ha pretendido no liquidar y no satisfacer las retribuciones que correspondan, sino hacerlo en la cuantía que sea procedente. La ejecución del aval por parte de la demandada vino dado por la existencia de un saldo deudor que resultó impagado, lo cual no constituye un incumplimiento contractual. Con respecto a la obligación de adquirir terminales, resulta contradictorio imputar tal actuación en este procedimiento a la demandada, cuando en el procedimiento seguido ante el juzgado 13 reclama 320.000 € por altas que no se realizaron, supuestamente, por no recibir material suficiente. La realización de altas por parte de la demandada con respecto a clientes Meditex entiende es acorde a derecho, cuestión distinta sería que por la activación de dichas líneas no hubiesen liquidado las correspondientes comisiones, pero no es el caso y así, indica la demandada, lo asume la actora, en todo caso, continúa indicando la demandada, aún está en vía de análisis por su parte la verificación del destino último de los 905 terminales BlackBerry.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO.- Alega la recurrente que basando la actora, esencial y sustancialmente, su pretensión resolutoria en el presente procedimiento en los incumplimientos que dieron origen al primer procedimiento por ésta entablado, y que fue seguido ante el juzgado 13 de Primera Instancia de Madrid, se alegó la aplicación del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pese a lo cual se rechazó la concurrencia de prejudicialidad civil, si bien, en contradicción con ello, la sentencia recurrida se remite sin más a lo actuado en el juzgado 13, dando por reproducido lo indicado en la sentencia, no firme, dictada en dicho procedimiento seguido ante el juzgado 13 de Primera Instancia, lo cual entiende resulta contradictorio con el rechazo de la prejudicialidad, haciendo incurrir en incongruencia a la sentencia recurrida.

TERCERO.- Antes de analizar en concreto la cuestión planteada, procede hacer una reseña y recapitulación en torno a la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo con respecto a la litispendencia y en relación con ello a la prejudicialidad.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo con respecto a la litispendencia, tal y como venía regulada en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, en principio exigió la concurrencia de la triple identidad del artículo 1252 del Cc , quedando diferenciada con la excepción de cosa juzgada, en el sentido de que en ésta existía una sentencia firme y en la litispendencia dos procesos en curso, sin embargo la jurisprudencia fue evolucionando, en el sentido de entender que existía lo que se denominaba litispendencia impropia cuando, aún sin existir todos los requisitos entonces previstos en el artículo 1252 del Código civil , no obstante, lo resuelto en un proceso podía influir en otro al ser antecedente necesario para pronunciarse sobre lo planteado en el segundo proceso promovido, actuando en éste como cuestión prejudicial, indicando: "según sentencia de 17 de octubre de 1995 , que recoge la doctrina de otra anterior la de 25 de noviembre de 1993,,een en las que se entiende que se puede dar lugar a esta excepción de litispendencia sin necesidad de que existe esa perfecta identidad entre las acciones que se ejerciten en uno y otro procedimiento, siempre que la que se ejercite en el juicio preexistente, constituya base necesaria para la reclamación en el segundo, como cuestión "prejudicial", -criterio que se ha mantenido posteriormente en sentencias de 13 de octubre de 1997 , 22 de junio de 1998 y 9 de marzo y 13 de octubre de 2000 " (transcrito de la STS de 4 marzo 2002 ).

La denominada litispendencia impropia anteriormente definida queda sustancialmente recogida actualmente en el artículo 43 LCS , tal y como por su parte indica la STS de 13 de Octubre de 2010 , al señalar: " jurisprudencia de esta Sala ha venido a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil, que hoy reconoce el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , subrayando que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero ( sentencias de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ). Se trata de la llamada "litispendencia impropia" o" prejudicialidad civil", que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código civil ."

CUARTO.- En el presente procedimiento la actora solicita que se declare la resolución del contrato y se le indemnice por clientela y daños y perjuicios, alegando la existencia de diversos incumplimientos contractuales por parte de la demandada. El primer motivo de incumplimiento contractual que esgrime la actora viene dado por el impago de diversas cantidades en concepto de comisiones y conceptos semejantes por cuantía de 843.220 €, los cuales, indica en la demanda interpuesta en el presente proceso, han sido reclamados en el procedimiento que se sigue ante el juzgado de primera instancia 13 de Madrid, autos 148/07 (folios 8 a 12).

En dicho procedimiento, efectivamente, se indica que la demandada ha incumplido la obligación de pago con respecto a la referida cantidad, si bien reclama por medio de tal proceso que le sea abonada dicha cantidad, mientras que en el presente procedimiento, sobre la base, entre otras cuestiones, de dicho impago, solicita se declare el incumplimiento contractual de la demandada, la resolución del contrato y el pago de la cantidad que reclama como indemnización por clientela y daños y perjuicios.

Por tanto, resulta claro, a juicio de esta Sala, que la pretensión que dio origen al procedimiento que se sigue ante el juzgado de Primera Instancia 13 actúa como antecedente lógico y necesario para resolver lo planteado en este proceso con respecto a dichos conceptos. Para poder determinar si el impago de dichas cantidades constituye un incumplimiento que sustente la resolución del contrato, y conlleve la correspondiente indemnización por clientela y daños y perjuicios, será antecedente lógico y necesario el que haya quedado resuelto lo planteado en el procedimiento seguido ante el juzgado 13 de Primera Instancia de Madrid, dado que la existencia de la deuda que en él se reclama constituye la base del incumplimiento contractual que se alega en el presente proceso.

Por su parte, la sentencia que se recurre entendió que el impago de 147.360 € por el concepto Q3 correspondiente a 2005 constituía incumplimiento contractual por parte de la hoy demandada. Tal concepto fue a su vez reclamado en el procedimiento seguido ante el juzgado de Primera Instancia 13 de Madrid, en el cual se declaró procedente la reclamación en tal aspecto.

Lo indicado en el anterior párrafo pone de manifiesto la interrelación existente entre ambos procesos, de tal manera que es el impago de uno de los conceptos que dio origen al procedimiento seguido ante el juzgado de Primera Instancia 13 de Madrid el que ha motivado a su vez considerar que tal impago constituye incumplimiento contractual.

Lo indicado ya llevaría a estimar la prejudicialidad alegada, desde el momento en que la cuestión relativa a si existía o no obligación de pagar dicha cantidad ya era objeto de otro procedimiento distinto y anterior al presente, lo cual, dada la solicitud de aplicación por parte del hoy recurrente del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determinaba la procedencia de la suspensión del presente proceso hasta la resolución del entablado ante el juzgado 13 de primera instancia. La sentencia recurrida, por otro lado, tras relatar las relaciones de las partes en torno a la operación MEDITEX, indica que llegados a ese punto se dan por reproducidos, en aras a la brevedad, los fundamentos jurídicos de la sentencia dictada en primera instancia por juzgado 13 que estimaba la referida reclamación al no constar que: "en la operación denominada MEDITEX se pactase entre las partes la exclusión de la misma de cualesquiera de las comisiones a cuyo abono estaba obligada la demandada ni de las primas extra que pudieran determinarse por el cumplimiento de los objetivos que en un determinado trimestre se estableciesen por la demandada ni que fueran sustituidas por los COCOS o MOODICONES"(folios 4547 y 4548), frase ésta que se recoge entrecomillada en la sentencia objeto de recurso y que a su vez aparece recogida en la sentencia de primera instancia del juzgado 13 (folio 4504), por lo cual cabe cuanto menos plantearse si con ello se pretende señalar que se llega a la misma conclusión que la alcanzada por dicho juzgado sobre lo actuado en el presente proceso, o si simplemente se aplica la conclusión que se alcanza en el juzgado 13 a tal respecto sobre la base de lo actuado en este proceso, pero en todo caso y como fuere, la remisión referida con respecto a lo resuelto en el procedimiento 148/2007 del juzgado 13 no hace sino poner de relieve la interrelación y conexión existente entre las pretensiones formuladas en dicho proceso y en el presente, y la necesidad de resolver si existió el impago que se alega ante el juzgado de Primera Instancia 13 para resolver lo que es objeto de este proceso, incidiendo con ello en la existencia de cuestión prejudicial y de la consiguiente aplicación del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debe tenerse en consideración que la prejudicialidad civil, es, como queda dicho, una modalidad específica dentro del género de la litispendencia, y si bien ambas tienen sus propias características y requisitos, a juicio de esta Sala es claro que ambas tienen como finalidad evitar que en dos procedimientos diferentes se sustancien cuestiones fácticas y/o jurídicas que por su equivalencia (litispendencia) o conexidad (prejudicialidad) puedan motivar fallos contradictorios. Cierto es que en el presente supuesto no ha existido por el momento tal contradicción, sino que por el contrario la sentencia recurrida da por incumplida la obligación de pago de las referidas comisiones, al igual que se hizo en la sentencia dictada por el Juzgado 13 en autos 148/2007, y resuelve el presente proceso en sintonía, por así decirlo, con aquél; sin embargo, hay que tener en consideración que la resolución dictada por el juzgado 13 no consta sea firme, por el contrario, se indica en el escrito de la actora, por medio del que ésta aporta al presente proceso dicha sentencia, que la misma ha sido recurrida por ambas partes (folio 4497), y por ello pudiera ocurrir que a través del recurso de apelación correspondiente, o eventualmente de casación, se llegase a conclusiones diferentes, de tal manera que pudiera considerarse en este proceso que existió incumplimiento de la obligación de pago de las cantidades, y que ello motivó la resolución del contrato, mientras que en el proceso en el que se reclamaron dichas cantidades se podría considerar a la postre que éstas no eran debidas, o a la inversa, lo cual pone de relieve que el seguimiento conjunto de ambos procesos puede determinar resoluciones contradictorias, que es precisamente lo que pretende evitar la prejudicialidad civil.

QUINTO.- Desde el punto de vista procesal, se desprende de lo actuado que la hoy recurrente planteó mediante escrito de 7 de junio de 2007 la existencia de prejudicialidad civil (folio 201), desestimándose tal pretensión por auto de 15 de junio de 2007 (folio 229). Interpuesto recurso de reposición, se desestimó ésta con confirmación del referido auto mediante auto de 19 de septiembre de 2007 (folio 3385 y 3386). Por lo dicho, y con arreglo al último párrafo del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 454 de la misma Ley , la resolución denegatoria de la prejudicialidad civil puede ser objeto del presente recurso de apelación.

Por su parte, la hoy actora solicitó ante el juzgado 13 acumulación de autos mediante escrito fechado el 19 de abril de 2007 (folio 3351), no constando que tal acumulación haya sido admitida, por el contrario, el simple hecho de que este proceso haya continuado ante el Juzgado 16, unido a que tal denegación, a la que se refiere la recurrente, no es cuestionada por la apelada, la cual indica únicamente que a ello se opuso la hoy recurrente, pero sin indicar que haya sido estimada tal solicitud (folio 4615), llevan a la conclusión de que se produjo tal desestimación.

SEXTO.- Cierto es que en el presente proceso se aducen otros incumplimientos contractuales diferentes a los que fueron objeto del procedimiento seguido ante el juzgado de primera instancia 13, como son la realización de la autoliquidación de lo debido por la propia demandada; la alegada imposición a la actora de adquirir terminales por importe superior a los 21.000 €, que es el importe del aval constituido a tal efecto; que se obligó a la actora a solicitar teléfonos BlackBerry sin que la actora realizase activación alguna, contrariando el procedimiento acordado contractualmente, y la activación de líneas desde las terminales informáticas de la demandada.

No obstante, se desprende de la demanda que da origen a estos autos que el incumplimiento por el impago de las cantidades que a su vez se reclamaban ante el juzgado 13 de Primera Instancia de Madrid se esgrimen en este procedimiento como motivos de resolución contractual, y por ello y consiguientemente como sustento de la pretensión formulada en este proceso. Pero es más, no se trata de un motivo añadido o accesorio o simplemente de un motivo más, sino por el contrario, el incumplimiento sustentado en el impago de comisiones y conceptos similares, que a su vez es el objeto de la reclamación de cantidad formulada ante el Juzgado de Primera Instancia 13, constituye el primer y principal motivo sobre el que se sustenta en este procedimiento la resolución contractual, tal y como por otro lado viene a reconocer la actora en su oposición al recurso (folio 4610, página 4), por lo cual el principal motivo en que fundamenta la presente acción está sustentado a su vez en lo reclamado ante el juzgado 13 de primera instancia de Madrid, y si bien no es la magnitud o importancia de las pretensiones en liza lo que debe determinar necesariamente la aplicación del artículo 43 LEC , indudablemente es un motivo añadido para aplicar tal precepto el hecho de que las pretensiones para cuyo pronunciamiento son precedente las esgrimidas en el otro litigo sean las que con carácter principal y más señalado sustentan la pretensión formulada en el segundo proceso.

Por otro lado, desde el momento en que la resolución contractual en este proceso solicitada queda vinculada con la existencia de un incumplimiento de la obligación de pago de comisiones y otros conceptos similares que son reclamados en otro procedimiento previo y distinto, no cabe pronunciarse aisladamente sobre las demás cuestiones planteadas en este proceso, ya que ello no haría sino perjudicar a la hoy actora, dado que al existir los requisitos para apreciar la prejudicialidad civil, lo procedente con arreglo a derecho es suspender el proceso, y de no hacerse así la única alternativa sería analizar los restantes motivos, excluyendo los que son objeto de tratamiento en otro proceso, con lo cual la actora vería restringidos los motivos de resolución contractual que esgrimió en este proceso, con el consiguiente perjuicio e indefensión para ella.

Por las consideraciones indicadas en el anterior párrafo tampoco cabe considerar que el allanamiento de la hoy demandada con respecto a parte de las pretensiones formuladas en el procedimiento prejudicial por importe de 33.120 € (documentos 29 y 30 de la actora, folio 3895 a 3897), correspondientes a comisiones correspondientes a cartera de particulares de abril de 2000 5 a marzo de 2006 (folio 4505), pueda ser motivo para impedir la suspensión del presente proceso, ya que, aparte de que el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contempla la suspensión parcial del proceso, la hipótesis de entrar a valorar tal allanamiento parcial, dada la procedencia de la suspensión por prejudicialidad, supondría el tener que valorar como motivo de resolución contractual dicho allanamiento parcial aislado de las restantes pretensiones formuladas ante el juzgado 13, toda vez que las restantes reclamaciones por comisiones y conceptos similares, como queda indicado, no puede ser objeto de resolución y conocimiento en este momento procesal en tanto no concluya dicho proceso prejudicial, lo cual obviamente supondría el consiguiente perjuicio para la posición de la hoy actora que vería ostensiblemente reducido el ámbito objetivo de sus alegaciones.

Con respecto a que en la sentencia recurrida se acoge como incumplimiento de la demandada la falta de entrega de tarjetas SIM, aparte de reiterar que el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contempla la suspensión parcial del proceso, y en todo caso la necesidad de resolver todas las cuestiones planteadas en este proceso unitariamente, en la sentencia recurrida se desprende que tal cuestión se recoge a los efectos de señalar que la resolución realizada a instancia de la hoy demandada era insuficiente para dar por resuelto el contrato, si bien aparte de que no se configura, en rigor, como un incumplimiento contractual de la misma, si no el motivo por el que se entiende que queda justificado el que la hoy actora no alcanzase los objetivos señalados, igualmente se señala en la sentencia recurrida que tal circunstancia por sí sola no sería suficiente para justificar la extinción de la relación obligatoria con arreglo a lo dispuesto en los artículos 26.1 de la Ley 12/1992 y 1124 del Código civil (folio 4548 ).

Para concluir este apartado, cabe añadir que en la demanda que da origen a los autos seguidos ante el juzgado de primera instancia 13, se alude a la tenencia de terminales en cuantía superior al aval (pag. 23,folio 117), la imposición a la actora, en la operación Meditex, de adquirir terminales sin obtener el alta previa del cliente (pag. 24, folio 118), la activación de líneas desde las terminales de la actora (pag. 26 28 y 29, folios 120, 122 y 123), cuestiones que igualmente se plantean en este proceso como motivos de resolución contractual (folios 13 a 17, hechos sexto a octavo de la demanda), y sin perjuicio de la trascendencia o incidencia que tales hechos pudieran tener o no en la reclamación de cantidad por impago de comisiones y cantidades similares formulada ante el juzgado 13, lo indicado incide en la interrelación y conexidad de los hechos que constituyen el objeto de ambos litigios.

SÉPTIMO.- Por tanto, procede acoger el recurso, en el sentido de ser procedente apreciar la prejudicialidad civil alegada por la hoy demandada.

La consecuencia jurídica que conlleva acoger tal pretensión ha de venir dada por la declaración de suspensión del procedimiento en el estado en que se encontraba en el momento en que debió acogerse la pretensión, tal y como establece el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la consiguiente declaración de ineficacia de lo actuado a partir del auto de 15 de junio de 2007 que denegaba la suspensión, criterio, el de decretar la ineficacia de lo actuado, seguido, entre otras, por las sentencias de la Audiencia Provincial de Castellón, sec. 3ª, Sentencia de 10-1-2007 y Audiencia Provincial de Málaga, sec. 4ª, Sentencia de 4-9-2009 . Por otro lado, debe tenerse en consideración que, dependiendo del resultado del procedimiento en el que se resuelven las cuestiones con carácter prejudicial al presente, la posición tanto fáctica como jurídica de las partes vendrá condicionada por el resultado de dicho litigio, por lo cual la recta tramitación del procedimiento con arreglo a lo previsto en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que invoca el apelante, impone la necesidad y lógica consecuencia de dejar sin efecto lo actuado a partir del momento en que debió acordarse la suspensión. A lo dicho cabe añadir la necesidad de evitar la indefensión que podría originarse a las partes, de seguirse el proceso sin tomar en consideración lo que se acuerde en el proceso que sustancia la cuestión prejudicial (artículo 238.3 LOPJ ) y que con arreglo a Ley (artº 43 LEC ) ha de ser previamente tramitado y resuelto.

Lo indicado, sin perjuicio de que a la vista del resultado del litigio seguido en primera Instancia ante el juzgado 13 y previa audiencia de las partes, y tomando en especial consideración aquellas actuaciones que ambas de común acuerdo consideren se han de dar por válidas, se pueda dar por convalidado, si procede y con arreglo a derecho, todo o parte de lo actuado.

OCTAVO.- No procede hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia, toda vez que las pretensiones de fondo de las partes no han sido por el momento estimadas o desestimadas, por lo que no procede hacer imposición de las mismas con arreglo al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin perjuicio de la resolución que al efecto se adopte una vez sea alce la suspensión del proceso y se ponga fin al mismo.

Estimándose el recurso interpuesto, por aplicación del Artº 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por VODAFONE ESPAÑA, S.A. contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2009 dictada en autos 426/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Madrid en los que fue actora EUROINVERSIONES PAL, S.L., y estimando LA EXCEPCIÓN DE PREJUDICIALIDAD CIVIL invocada por la recurrente, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS en consecuencia la suspensión del procedimiento en el estado en que se encontraba el 15 de junio de 2007, hasta que recaiga resolución firme que ponga fin a los autos de Juicio Ordinario 148/2007 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 13 de Madrid, declarando la ineficacia de las actuaciones practicadas en el mismo con posterioridad a dicha fecha de 15 de Junio de 2007, sin perjuicio de que, a la vista del resultado de dichos autos 148/2007 del Juzgado de Primeras Instancia 13, y previa audiencia de las partes y tomando en especial consideración aquellas actuaciones que ambas, de común acuerdo consideren han de ser convalidadas, se puedan dar por convalidado, si procede y con arreglo a derecho, todo o parte de lo actuado, no haciendo imposición de las costas causadas en ambas instancias de este procedimiento.

Contra la presente resolución cabrá interponer recurso de casación por los motivos y en los supuestos previstos en los artículos 469 y 477, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la misma Ley , si concurriesen los requisitos legalmente exigidos para ello, debiendo prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sección en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la L.E.C. 1/2000 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.