Sentencia Civil Nº 588/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 484/2012 de 18 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00588/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 484/12

S E N T E N C I A Nº 588

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos Gómez Martínez

Magistrados:

Doña Mª Rosa Rigo Rosselló

Dña Catalina Mª Moragues Vidal

En Palma de Mallorca, a 18 de diciembre de 2012.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma, bajo el número 1.291/09 , Rollo de Sala numero 484/12,entre partes, de una como actora apelada Formigons CaŽn Ramis S.L representada por el Procurador D. Francisco Arbona Casasnovas y asistido del Letrado D. Antonio Martínez Quereda, de otra, como demandada apelante Contratas y Obras Empresa Constructora S.A, representada por la Procuradora Dña Nancy Ruys Van Noolen y asistida del Letrado D. Xavier Font Ausió.

ES PONENTE la Magistrada Ilma. Sra. Mª Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma, se dictó sentencia en fecha 3 de febrero de 2012 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar totalmente la demanda interpuesta por la sociedad 'Formigons CaŽn Ramis S.L', representada por el Procurador D. Francisco Arbona Casasnovas, contra la también sociedad 'Contratas y Obras, Empresa Constructora S.A', representada por la Procuradora Dª Nancy Ryus Van Noolen, y en consecuencia, condenar a la mencionada demandada a que pague a la parte demandante la cantidad de ciento diecisiete mil trescientos doce euros con cuarenta y un céntimos de euro (117.312,41 euros), con los intereses expuestos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución e imposición de costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 17 de diciembre de 2012.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución de instancia.

PRIMERO.-Formigons Can Ramis SL interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo contra Contratas y Obras Empresa Constructora SA, en solicitud de que se dicte sentencia por la que se condene a la expresada entidad demandada a abonar la cantidad de 117.312,41 euros, importe de cinco facturas expedidas los meses de septiembre y octubre de 2007 correspondientes al suministro de hormigón y otros materiales de construcción efectuado por Formigons Can Ramis a la entidad demandada para la obra de cimentación y estructura que estaba realizando de la nueva sede social de Endesa en Palma, de acuerdo con el contrato suscrito por ambas partes en fecha 10 de abril de 2007.

Contratas y Obras Empresa Constructora SA se personó en autos y se opuso a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, invocando la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus por cuanto el hormigón contratado fue HA-30-B-20-IIa y no fue éste el suministrado por Formigons Can Ramis.

Ello fue la causa de que Endesa resolviera el contrato con Contratas y Obras y le retuviera importantes cantidades, muy superiores a las que ahora reclama la actora en su demanda.

En fecha 3 de febrero de 2012 recayó sentencia por la que se estimaba íntegramente la demanda y se condenaba a Contratas y Obras a abonar la cantidad de 117.312,41 euros.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación, al haber sido impugnada por Contratas y Obras Empresa Constructora S.A.

SEGUNDO.- En fecha 27 de abril de 2007 las partes hoy litigantes suscribieron un contrato de suministro de hormigón para la obra de cimentación y estructura del nuevo edificio Gesa-Endesa de Palma.

En el Anexo I del contrato se preveían seis clases distintas de hormigón (según su destino específico en la obra: hormigón para forjados, hormigón de limpieza, losas de hormigón para escaleras y voladizos ...) y el precio del m2 de cada uno de ellos, concretándose posteriormente, durante el curso de la obra y a través de llamada telefónica las características determinadas del hormigón a suministrar.

Estamos en presencia de un contrato de suministro de tracto sucesivo que puede tener encaje en el marco de la compraventa mercantil ( artículo 325 del Código de Comercio ) en relación con la compraventa civil (artículo 1445 y ss),debiendo tener en cuenta la importancia del principio de la autonomía de la voluntad para regir las relaciones inter partes dentro del contenido del art. 1255 y concordantes del propio texto sustantivo, teniendo siempre en cuenta que las obligaciones que nacen del contrato tienen fuerza de ley entre las partes contratantes como recoge el art. 1091 del Código Civil .

Refiere la parte actora en su demanda que del total hormigón y algunos materiales para la construcción suministrados por Formigon Can Ramis SL a Contratas y Obras, quedan pendientes de abonar las cinco últimas facturas, expedidas los meses de septiembre y octubre de 2007, por un importe total de 117.321,41 euros.

Refiere la parte demandada que a consecuencia de los ensayos llevados a cabo, resultó que la calidad del hormigón no era la contratada, habiendo acordado la dirección facultativa la realización de pruebas complementarias, hecho que se puso en conocimiento de la entidad actora. Por ello invoca Contratas y Obras en su contestación a la demanda las excepciones de contrato no cumplido, o de cumplimiento defectuoso en calidad.

Para resolver la cuestión litigiosa planteada ha de determinarse si el actor ha cumplido con su obligación que es el punto de partida para poder exigir a su vez el cumplimiento de la parte demandada.

Las excepciones invocadas por Contratas y Obras tienen su fundamento en las obligaciones recíprocas y consisten en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumplen las propias, considerando que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes si fue motivado por el incumplimiento de la otra, es decir, que los contratos dejan de ser obligatorios para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido.

Los principios del respecto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada 'non adimpleti contractus', y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus', excepciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 Código Civil y las sentencias 7 de octubre 1885 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 y respecto a la segunda, los arts. 1157 , 1100 apartado último, y 1154 Código Civil y sentencia de 17 de abril de 1976 entre otras muchas.

El deudor que alega la exceptio non adimpleti contractus la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que fustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación.

A diferencia de la falta de cumplimiento por inejecución de la prestación o ejecución de prestación diversa, no susceptible de graduación, el cumplimiento inexacto, defectuoso o parcial, admite distintos grados, tanto desde el plano objetivo o material de la prestación como desde el subjetivo de las satisfacción del interés del acreedor, procediendo en este caso la exceptio non rite adimpleti contractus, que prermite la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1971 , 12 de octubre de 1997 , 17 de diciembre de 2002 , entre otras muchas-.

TERCERO.- Consta acreditado en autos especialmente con el informe y declaración de D. Santiago , arquitecto, miembro de la Dirección facultativa de las obras de construcción del edificio de oficinas y sede social de Gesa Endesa, del dictamen pericial realizado por el perito judicial D. Luis Alberto y de la documental expedida por Laboratorio Balear para la calidad SL y por Labartec SL, que en relación al forjado techo planta baja zona 4, de 337,5 m2 de superficie, en fecha 21 de julio de 2007 el laboratorio Balear para la Calidad SL recogió dos tomas de hormigón fresco, compuestas cada una de cinco probetas.

En el ensayo de rotura a los seis y veintiocho días ninguna de las dos muestras llegaba a los 30N/mm2 del proyecto.

En el ensayo de rotura a los noventa días, una de las probetas rebasó dicho valor pero no la segunda, motivo por el que la Dirección Facultativa ordenó extraer dos testigos para ensayar la resistencia del material realmente constitutivo del forjado, ninguno de los cuales alcanzó el 90% de la resistencia de proyecto.

La Dirección Facultativa ordenó la extracción de cinco testigos más para ampliar el ensayo, rebasando cuatro de ellos la resistencia de proyecto mientras el quinto arrojó un valor muy bajo.

La Dirección facultativa ordenó un estudio con Esclerómetro, que no fue concluyente, y posteriormente la extracción de otros cinco testigos de hormigón cuyo análisis se encomendó a un laboratorio diferente, Labartec SLU.

Cuatro de los testigos no llegaron al 90% de la resistencia solicitada en proyecto de 30N/mm2, por lo que la Dirección Facultativa ordenó un estudio destinado a evaluar la resistencia, deformación, durabilidad y sobrecarga del forjado que reclamaba el proyecto y exigía la normativa vigente; estudio que Contratas y Obras encargó a Area 5, que elaboró el informe que obra a los folios 507 y siguientes, emitiendo una nota técnica que tenía como fin 'el dimensionado y propuesta del refuerzo con los materiales puestos en obra y la zona objeto del presente informe, donde la armadura cortante resulta insuficiente en alguna zona.'

El forjado techo planta primera zona 3 fue hormigonado el 4 de octubre de 2007 con una superficie de 922,67 m2. Extraída la muestra, a los veintiocho días ninguno de los cuatro partes de rotura de Laboratorio Balear de Calidad alcanzaron los 30N/mm2 y de los cuatro testigos abaco extraídos el 13 de noviembre de 2007 sólo uno superó dicha resistencia a comprensión.

Es cierto que en el contrato de suministro suscrito por las partes hoy litigantes en fecha 10 de abril de 2007 se señalan hasta seis tipos de hormigón y no se especifica la zona o zonas del proyecto en el que debe colocarse cada uno de ellos, pero también lo es que no se ha alegado ni mucho menos probado que pudiera existir un error en la nomenclatura del hormigón a la hora de encargar las distintas partidas. Tampoco se explica el posible interés de Contratas y Obras en solicitar para una fase tan delicada de la construcción, un hormigón de inferior calidad a la proyectada, teniendo en cuenta que la diferencia de precio entre una y otra calidad no es sustancial, que es una materia que viene regulada por el Real Decreto 2661/1998 de 11 de diciembre y disposiciones que lo desarrollan y que son las que indican los ensayos de control de hormigón a realizar y el protocolo de actuación, aparte de la presunción de buena fe que opera iuris tantum en las relaciones jurídicas contractuales.

Se dice que Contratas y Obras recibió el hormigón sin objeción y no fue hasta tiempo después que opuso la baja calidad del hormigón suministrado, privando a Formigons Can Ramis de intervenir en los ensayos efectuados.

No hay que olvidar que la detección de si el hormigón suministrado era o no de la calidad contratada, precisaba de varios análisis de laboratorio especializado y no puede conocerse con cierta precisión hasta aproximadamente un mes después de la colocación en obra.

Consta acreditado en autos con la documental de los folios 401 y siguientes que Contratas y Obras ya en noviembre de 2007 comunicó a Formigons Can Ramis los problemas en el hormigón suministrado, con anterioridad a la primera reclamación extrajudicial de pago de las facturas por parte de Formigons Can Ramis el 1 de septiembre de 2008, según documental del folio 246.

Consta igualmente acreditado que la solicitud de Formigons Can Ramis a Contratas y Obras para comunicar con la Dirección facultativa de la obra, se cursó el 10 de abril de 2008 -documental del folio 244- después de que se hubiere resuelto por parte de Endesa el contrato que le vinculaba con Contratas y Obras, el 5 de noviembre de 2007- documental del folio 662-.

Por otra parte es evidente la posibilidad de Hormigones Can Ramis de recoger la muestra y efectuar los ensayos que considerara precisos antes del comienzo del hormigonado, dejando la correspondiente constancia.

Es cierto que existen múltiples causas que pueden incidir en la resistencia del hormigón, según señala el perito D. Casiano en su informe de los folios 571 y siguientes, como es el retraso en el vertido al no tener la zona a hormigonar preparada para su llenado, lo que provoca un inicio de fraguado que en mala práctica de trabajo se neutraliza añadiendo agua a la hormigonera, lo que modifica la relación agua/cemento en el hormigón disminuyendo su resistencia; el excesivo vibrado del hormigón después de su vertido con pérdida de lechada de cemento Portland y disminución de resistencia; defectos y errores en el llenado, preparación, refrentado y rotura de algunas probetas, mal curado del hormigón, o excesiva cantidad de finos en los ácidos del hormigón, que retrasan su fraguado.

Al hilo de lo anterior, la Juez de Instancia en su sentencia, siguiendo lo manifestado por Doña Begoña , Directora Técnica de Laboratorio Balear de Calidad SL en el acto del juicio, señala que por mucho que se suministre un hormigón en las mejores condiciones, si después se manipula inadecuadamente o se coloca en lugar diferente al proyectado, puede no alcanzar la resistencia requerida, del mismo modo que si la 'cadena de custodia'de las muestras tomadas no es la adecuada, puede producir efectos nocivos en el hormigón, no existiendo en autos prueba pericial de que la cadena de custodia fuera la correcta.

Dicha conclusión no se comparte, toda vez que las muestras de hormigón fresco se tomaban por el laboratorio a la llegada de los camiones, directamente de la cuba, concretamente del segundo y tercer cuarto de la cuba del camión, una de cuyas muestras arrojó un valor de rotura a los 90 días de 26,8N/mm2 en el caso del forjado planta baja zona 4, siendo las cuatro partes de rotura a 28 días inferiores a 30N/mm2 en el caso del forjado techo planta primera zona 3, sin que se haya alegado ni probado una incorrecta manipulación de las muestras por parte de Contratas y Obra SA quien, además, era la primera interesada en que el resultado de los ensayos fuera correcto, de cara a su propia responsabilidad frente a la promotora de la obra.

Por la misma dinámica de la toma de muestras, el hecho de que el día 4 de octubre de 2007 se produjera un tornado en Palma, pudo influir en el resultado de los testigos- ábaco, extraídos el 20 de noviembre de 2007 (curiosamente el testigo àbaco del pilar nº NUM000 forjado techo ofrece una resistencia de 31,48N/mm2, superior a la contratada) pero no en las muestras tomadas directamente del camión cuba a su llegada a la obra.

CUARTO.- A la vista de los resultados de los ensayos realizados por Laboratorio Balear de Calidad y Labartec y en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta en el segundo Fundamento de la presente resolución, habrá que concluir que se está ante un supuesto de contrato no cumplido adecuadamente.

Refiere la parte demandada que el incumplimiento de la parte actora determinó que Gesa Endesa resolviera el contrato que le vinculaba con Contratas y Obras, a instancias de la Dirección Facultativa, reteniéndole la cantidad de 653.427 euros.

Dicha afirmación no es del todo cierta ya que tanto del testimonio de D. Santiago , arquitecto, miembro de la Dirección facultativa de la obra, como de la documental expedida por Gesa Endesa de los folios 602, y 662 y siguientes, se desprende que la resolución del contrato la provocaron otras muchas unidades de obra incorrectamente ejecutadas por Contratas y Obras.

También hay que tener en cuenta, a la hora de valorar la rebaja proporcional del precio en función del grado de incumplimiento, que el defecto de calidad de hormigón efectó a dos concretos días y que la obra se continuó y se finalizó con la expedición del correspondiente final de obra, sin que se demoliera la zona hormigonada con el hormigón suministrado por Formigons Can Ramis SL.

Se estima en definitiva, que de la cantidad reclamada de 117.312,41 euros habrá que deducir la suma de 90.732,24 euros (1.260,17 m2 a 72 euros/m2) lo que arroja un total a favor de la demandante de 26.580, 17 euros, que devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la resolución de instancia.

QUINTO.-De acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

1.- Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Doña Nancy Ruys Van Noolen en nombre y representación de Construcciones y Contratas Empresa Constructora SA contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2012 dictada por la Ilma Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta Ciudad en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y en consecuencia, se revoca la expresada resolución en el sentido que se dirá:

2.- Se estima en parte la demanda deducida por el Procurador D. Francisco Arbona Casasnovas en nombre y representación de Formigons Can Ramis SL contra Contratas y Obras Empresa Constructora SA y se condenA a la expresada entidad demandada a abonar la cantidad de 26.580,17 euros más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la resolución de instancia.

3.- No se hace expresa imposición de las costas de la primera instancia, ni de las causadas en esta alzada.

4.- Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.