Sentencia Civil Nº 588/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 566/2012 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00588/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 4009260 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 566 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 276 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 45 de MADRID

De: BELLAPART, S.A.U.

Procurador: CARLOS IBAÑEZ DE LA CADINIERE

Contra: FCC CONSTRUCCION S.A.

Procurador: FLORENCIO ARAEZ MARTINEZ

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria .

Ponente : ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID , a veinticuatro de octubre de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 276/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante BELLEPART S.A.U., representada por el Procurador D. Carlos Ibañez de la Cadiniere y defendida por Letrado, y de otra como demandada-apelada FCC CONSTRUCCIÓN S.A., representada por el Procurador D. Florencio Araez Martínez y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid, en fecha 4 de julio de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Estimando en parte la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Ibáñez de la Cadiniere en nombre y representación de Bellapart S.A.U., contra F.C.C. Construcción S.A., le condeno a abonar a la actora noventa y seis mil trescientos catorce euros con doce céntimos (96.314,12 euros) y sus intereses legales a computar desde la interpelación judicial. Asimismo le condeno a entregar a Bellapart S.A.U., la suma de cuarenta y cinco mil cientos setenta y siete euros con nueve céntimos (45.177,09 euros) con prestación simultánea por parte de ésta de un aval a primer requerimiento por este importe. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 5 de octubre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 23 de octubre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo aquello que no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) En fecha 4 de julio de 2011 el Juzgado de Primera Instancia núm. 45 de los de Madrid dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 276/2010 en la que resolvió estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil «Bellapart, SAU» frente a la entidad mercantil «FCC Construcción, SA» y, en su virtud, condenar a esta última a satisfacer a la demandante la cantidad de 96.314,12 euros incrementada con los intereses legales desde la interpelación judicial; así como la cantidad de 45.177,09 euros con prestación simultánea de la parte demandante de aval a primer requerimiento por el mismo importe. Todo ello sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas.

(2) Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la parte actora parcialmente vencida mediante recurso de apelación interpuesto a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 9 de abril de 2012, fundado en los siguientes «... MOTIVOS

PRIMERO.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA QUE DETERMINA LA INFRACCION TANTO DEL ARTICULO 348 DE LA L.E.C . COMO DEL ARTICULO 1.593 DEL CODIGO CIVIL Y DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO SENTADA EN INTERPRETACION DE DICHO PRECEPTO .

La resolución impugnada, en su Fundamento Jurídico Quinto, a la hora de desestimar la pretensión de la demanda consistente en la reclamación de la suma de 712.365,80 € en concepto de incrementos de costes de la obra asumidos por BELLAPART, S.A.U., ha incurrido en un evidente error en la valoración de la prueba, que comporta la vulneración, por inaplicación, tanto del artículo 348 de la L.E.C . como del artículo 1.593 del Código Civil y de la jurisprudencia del T.S. interpretativa del mismo.

En efecto, la desestimación de dicha pretensión se sustenta en un único fundamento: considerar que no se ha justificado por parte de la actora el importe de los sobrecostes reclamados, tratándose de una prueba cuya carga le impone el artículo 217 de la L.E.C .

En este sentido, debe tenerse presente que en el Fundamento Jurídico previo -el Cuarto- de la Sentencia de instancia, acertadamente se desestiman todos los restantes argumentos invocados por F.C.C. CONSTRUCCION, S.A. en oposición a dicha reclamación, pues la misma:

a) considera como hechos incontrovertidos por no ser objeto de discusión entre las partes que "hubo una paralización de la obra como consecuencia de problemas con la estructura al entrar en carga las bóvedas, no ajustándose el movimiento de aquella a lo calculado, produciéndose un desplazamiento que produjo, por razones de seguridad, su paralización total, del 12 al 17 de julio del 2.006 en que se levantó, excepto los cerramientos entre arcos y forjados y los cerramientos entre arcos y cubierta que se autorizaron el 6 de febrero de 2.007 (éstos últimos de modo paulatino pues es autorizó el cerramiento de la 2° bóveda y, a partir del 12 de febrero, el de la 3° dejándose para más adelante las restantes), estructura ejecutada por un tercero (Holtza)".

b) entiende que ello no supone de que no deba responder la demanda frente a la actora, pues con independencia de las acciones que pueda ejercitar contra la responsable, lo cierto es que fue F.C.C. CONSTRUCCION, S.A. la que subcontrató a la actora para la ejecución de los trabajos cuyo sobrecoste se insta, respondiendo frente a ésta por el retraso, pues los contratos sólo vinculan a las partes contratantes, pero no a terceros ajenos a la relación jurídica.

c) reconoce que, tal como se alegaba en la demanda, el precio pactado se hallaba sujeto al sistema de "tanto alzado", lo que supone que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.593 del Código Civil , el contratista no puede pedir aumento del precio aunque haya aumentado el de los jornales o materiales, si bien podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio que produzca aumento de obra siempre que se hubiese dado autorización por el propietario de la obra -consentimiento expreso incluso verbal o tácito derivado de su propia conducta al presenciar, vigilar y comprobar la ejecución-; también reconoce que el retraso en la obra generó una mayor duración de la prevista -es decir, que hubo aumento de obra- y que ello fue consentido por F.C.C. CONSTRUCCION, S.A. en relación a los trabajos a ejecutar por la demandante, rechazando en consecuencia los argumentos de que el contrato no preveía el incremento o de que se trate de un supuesto de fuerza mayor -pues resulta inadmisible que un error de cálculo o ejecución de una estructura realizado por profesionales pueda ser considerado como tal-.

d) rechaza el argumento esgrimido por la demandada de la existencia de un acto propio de la actora consistente en la remisión de una propuesta de cierre de la obra en el mes de diciembre de 2008, ya que en la misma se contenían también el pago por parte de F.C.C. CONSTRUCCION, S.A. de otros conceptos (retenciones y facturas pendientes), que no fue aceptado por la misma, entendiendo muy acertadamente que resulta incongruente mantener este argumento, pues supone una aceptación parcial de la propuesta transaccional en lo que beneficia a la demandada y una negativa a cumplir lo que le supone una obligación.

Por todo ello, una vez desestimados los anteriores argumentos de la demandada, en la Sentencia de instancia se analiza la concurrencia del último de los requisitos exigidos para la estimación de la reclamación de sobrecostes, que consiste, precisamente, en la justificación de los mismos y del importe reclamado, llegando, como se ha visto, a la errónea conclusión de que el mismo no queda debidamente justificado.

A la hora de determinar si ha existido o no dicho error en dicha apreciación, debe tenerse en cuenta que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. la SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, debe, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. la SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, en relación con la prueba pericial, conforme a una más que reiterada doctrina jurisprudencial, que la misma debe ser apreciada por Jueces y Tribunales sin ajustarse a reglas preestablecidas - T-S. la SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 -, sino también conforme a las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , las cuales no están catalogadas ni predeterminadas - T.S. la SS. de 15 de abril de 2003 y 18 de marzo de 2004 -, residiendo en esencia la fuerza probatoria de los dictámenes periciales no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidencia o el del alejamiento al interés de las partes - T.S. la SS. de 11 de mayo de 1981 , 17 de junio de 1985 y 20 de febrero de 1998 , entre otras-, medio probatorio el impugnado que, por tanto, insistimos, es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio, procediendo su impugnación: a) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio - T.S. la SS. 8 y 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002 -; b) cuando en la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica - T.S. la SS. de 13 de febrero de 1990 , 29 de enero y 25 de noviembre de 1991 , 10 de julio de 1992 , 10 de marzo 11 de octubre de 1994 , 3 de abril de 1995 , 9 de marzo de 1998 , 24 de julio y 24 de septiembre de 2000 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 y 1 de marzo y 30 de noviembre de 2004 , entre otras muchas-; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial - T.S. la SS. de 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 2001 , 19 de junio y 19 de julio de 2002 , 21 y 28 de febrero de 2003 , 13 de junio 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 y 29 de abril de 2005 -, o d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias -T.S. la S. de 3 de marzo de 2004 - o contrarias a las reglas de la común experiencia -T.S. la SS. de 24 de diciembre de 1994 y 18 de diciembre de 2001 -.

Pues bien, de un riguroso y completo análisis de la prueba practicada se desprende que el Juez de instancia ha incurrido en un evidente error a la hora de analizar y valorar los dictámenes periciales emitidos por los peritos de las dos partes, ya que:

A.- Con carácter previo al análisis de ambos dictámenes periciales, deben tenerse en cuenta los siguientes hechos a la hora de valorar los sobrecostes sufridos por BELLAPART, S.A.U. por los retrasos en la obra, cuya omisión a inducido a error en el Juez a quo:

a) la obra se paralizó por parte de F.C.C. CONSTRUCCION, S.A. de forma totaldurante 7 días y de formaparcial, afectando totalmente a dichos cerramientos,durante 205 días, por causas no imputables a BELLAPART, S.A.U..

b) F.C.C. CONSTRUCCION, S.A. no comunicó un nuevo plazo de ejecución de las obras -tal como se ex¡ e ara el su uesto de modificación del ro rama de obra en la cláusula 7a del contrato- y alteró el modo de ejecución del proyecto ya que, a partir de este momento no fue ya posible partir de los planos del proyecto para la fabricación de los elementos que componen las fachadas y cerramientos de vidrio sino que es necesario tomar las medidas in sito cuando se haya colocado la cerámica sobre la estructura de madera de las cubiertas de las bóvedas, por haberse deformado dichaestructura..

c) a partir de este momento, el Proyecto no es suficiente para la completa ejecución de los trabajos descritos en el mismo, produciéndose una modificación del mismo en contravención de lo previsto en el contrato, que queda sin efecto en cuanto a este extremo.

d) a consecuencia de la paralización y de la reanudación parcial y progresiva de las obras, se produjeron retrasos en las obras, gue no son imputables a BELLAPART,S.A.U. sino a las modificaciones del proyecto y del programa de obra, lo que incide tanto en el coste de los materiales como de la mano de obra y los servicios contratados.

e) el coste de la mano de obra de montaje se desvía del presupuesto por tres razones: - instalación escalonada y en multitud de fases en lugar de continua y progresiva, - mayor penosidad del montaje por coincidir con otros industriales - necesidad de tomar medidas in situ

f) los costes de los medios auxiliares y de transporte previstos en el proyecto se incrementan por incrementarse el tiempo de alquiler previsto.

g) la existencia de actos propios de la demandada, en un doble sentido:

.por no haber formulado objeción alguna a la procedencia de la repercusión de dichos incrementos ni en cuanto a los conceptos ni en cuanto a las previsiones de cuantías cuando le fueron comunicados por la actora

.y por no haber formulado reconvención reclamando el importe de los defectos constructivos o retrasos que imputa a BELLAPART, S.A.U.

h) la imposibilidad de incluir los sobrecostes en las certificaciones de obra or referirse a conceptos e importes no incluidos en el contrato.

Los hechos precedentes se acreditan a través de los siguientes medios de prueba:

a) mediante la prueba documental aportada por esta parte, y concretamente:

- el contrato (documento n° 3) y especialmente su anexo 2 -oferta económica-.

- el correo electrónico de fecha 6-2-2007 remitido por la demandada a la actora (documento n° 7) de reanudación de las obras.

- los burofax de fechas 17-7-2006, 29-11-2006, 13-2-2007, 17-4-2007 y 25-6-2007 remitidos por la actora a la demandada (documentos n° 5, 6, 8, 9 y 10 de la demanda), de comunicación de costes adicionales.

- los planos de los vidrios de la obra elaborados por la actora y aceptados por la Dirección Facultativa en fechas 17-12-2005 y 30- 1-2005 (documentos n° 2 y 3 aportados por esta parte en la audiencia previa)

- el correo electrónico remitido por la actora a la demandada de fecha 27-6-2008 informando de la causa del problema surgido en el muro cortina del patio y de su reparación (documento n° 4 aportado en la audiencia previa)

b) mediante la declaración testifical de Mariana Francisca , Gerente del proyecto, quees rotunda al afirmar que la fabricación de los vidrios por parte de BELLAPART,S.A.U. no es errónea porque se efectuó conforme a los planos aprobados por ladirección facultativa, que la necesidad de aplantillar los cristales es sobrevenidaporque los arcos resultaron ser todos distintos a como estaban proyectados, que BELLAPART, S.A.U. no causó retraso alguno en la obra, que la reanudación de laobra se hizo de forma progresiva siguiendo los subcontratistas las instrucciones deF.C.C.CONSTRUCCION,S.A.yqueBELLAPART,S.A.U.notieneresponsabilidad alguna en la problemática surgida en el muro cortina.

d) mediante el reconocimiento efectuado por el legal representante de la demandadaen su interrogatorio de que se produjo una deformación de 1-2 centímetros después deentrar en carga la bóveda y que se dio la orden a BELLAPART, S.A.U. de empezar amedir las dos primera bóvedas.

B.- En cuanto al dictamen pericial emitido por el perito de la actora Porfirio Edemiro , debe tenerse en cuenta que:

- en el párrafo octavo del Fundamento Jurídico Quinto de la Sentencia de instancia se incurre en un error ostensible y notorio al indicar que "la metodología utilizada, desglosando los precios por partidas y conceptos, resulta inadecuada, pues el contrato era aprecio alzado, lo cual, si bien no impide la revisión del precio..., ello no supone que ésta se realice utilizando criterios distintos al pactado en el contrato para su fijación ", ya que no tiene en cuenta que en la cláusula 3.1 del contrato las partes acordaron que "el precio queda sujeto al sistema de Tanto Alzado deMediciones y Precios", y, en consecuencia, la metodología utilizada por el perito, desglosando los precios por partidas y conceptos, es la que el contrato exige.

- en dicho párrafo, al indicar textualmente que "pues bien, verdaderamente le ha sido dificil a esta juzgadora entender, por más que se haya esforzado el perito Sr. Porfirio Edemiro en explicarlo, que una obra que debía haber sido finalizada en el mes de septiembre de 2.006, y que, según el mismo declara en su informe fue acabada en junio de 2.008, aunque la recepción provisional tenga fecha de septiembre de 2.008 (folio 852 de autos), esto es que ha sufrido un retraso de veinte meses, haya generado, sobre un precio de 1.919.674,30 euros (obra con incrementos), un sobrecoste, en el mencionado período de, 712.365,80 6, cercando al 40% del precio total", se realiza una apreciación contraria en sus conclusiones no solamente a la racionalidad y a la lógica sino también a las reglas de la experiencia, pues en definitiva, lo que se efectúa en dicho dictamen no es otra cosa que una actualización del importe de las partidas a los precios de ejecución reales y a la reducción de rendimientos derivado de la prolongación del programa de trabajo y a los cambios en el modo de ejecución, siendo totalmente lógico y racional que los precios deban ser revisados porque la obra prevista para el año 2006 fue ejecutada entre el año 2006 y el año 2008, que se utilicen para dicha revisión los precios reales porque el contrato no preveía fórmula alguna de revisión de precio y que la reducción de rendimientos deba ser considerada ya que, como se indica en el párrafo tercero del Fundamento Jurídico Cuarto de la misma Sentencia "no es objeto de discusión que hubo una paralización de la obra como consecuencia de problemas con la estructura al entrar en carga las bóvedas, no ajustándose el movimiento de aquella a lo calculado", justificándose el monto del sobrecoste en que los operarios estuvieron paralizados y se fueron de la obra, los medios auxiliares estuvieron paralizados, los transportes se adecuaron al ritmo de las obras y lo que esta previsto fabricar sobre plano, al haber errores de cálculo, tuvo que ser medido manualmente -es decir, aplantillado- y fabricado de modo cuasi-artesanal, ya que cada vidrio y/o marco resultaron distintos finalmente.

- al imputar en el mismo párrafo octavo del Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia impugnada que el perito Sr. Porfirio Edemiro "no ha utilizado el mismo método para rebajar de las facturas que se ha descontado a FCC Construcción, S.A., por trabjos defectuosamente realizados por Bellapart, S.A. U., las cuales, si bien las ha rebajado del resultado final, las ha mantenido lineales", simplemente se equivoca, es decir, incurre en un error patente, pues, en realidad, en dicho dictamen se descuentan, aplicando idéntica metodología, los costes reales de mano de obra, medios auxiliares y transporte de desmontar y volver a montar 300m2 de marcos de aluminio y se abono por ello 96.512,88 -tal como resulta de las páginas 51 y 52 del dictamen-, ya que estos trabajos corresponden a la partida 02.02.01, cuyo precio unitario de contrato, incluyendo materiales, era de 302,72 € y excluyendo materiales, sería de 121,79 € -y el precio total de la partida, de 137.814,51 €-; por lo tanto, de haber mantenido los importes lineales se habría abonado la suma de 36.537 € (121,79 x 300), en lugar de la suma de 96.512,88 € realmente abonada por la actora a la demandada.

- la afirmación contenida en el siguiente párrafo noveno del mismo Fundamento Jurídico de que resultan desproporcionados y alejados de la realidad, a criterio de la Juzgadora, los resultados a los que ha llegado dicho perito, constituye una apreciación arbitraria, ya que no indica el motivo por el cuál así lo considera, y, al usar como ejemplos para sustentar dicha apreciación los indicados en los siguientes párrafos décimo a decimotercero, se está tergiversando las conclusiones periciales de forma ostensible, pues se utilizan como ejemplos aquellos en los que hay más diferencia porcentual, obviando aquellos otros en los que la diferencia es menor; en cambio en el dictamen pericial sí se justifica el incremento de precios caso por caso, como sucede en el primero de dichos ejemplos -en el que el precio inicial era de 155.724,30 € y se incrementa pericialmente hasta un importe de 241.860,33 €, y no de 248.660,33 € como erróneamente se indica-, en el que el precio final resulta de tener que aplantillar manualmente todos los vidrios.

C.- Y finalmente, en cuanto al dictamen pericial emitido por el perito Belarmino Urbano designado por la demandada, debe valorarse que tal como se reconoce en el párrafo decimocuarto del Fundamento Jurídico Quinto de constante referencia, el Juez de instancia se basa en los gráficos incorporados al dictamen del perito de la demandada, para apreciar desproporcionados incrementos en relación tanto con el volumen de obra certificado, como con la mano de obra y los medios auxiliares, y, si bien reconoce la Juez a quo en el párrafo décimosexto del Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia de instancia que los gráficos contenidos en el dictamen pericial del perito Belarmino Urbano , incurre en un error patente al aceptar que "ello, según se explica por el Sr. Belarmino Urbano , es debido a que, en un caso, el volumen de obra es enorme y los medios auxiliares son pocos y si se utilizara la misma escala, estos quedarían planos", ya que el hecho de que haya diferencias de escala en dichos gráficos por sí solo basta para evidenciar que los gráficos no son representativos de nada y que hay que manipular los valores para llegar a las conclusiones que dicho perito pretende.

La explicación de esta manipulación es la siguiente:

- la línea superior corresponde al sobrecoste del concepto correspondiente (mano de obra, ...) resultante del dictamen del perito de la actora, y por lo tanto, sus valores son correctos, si bien, para que dicha línea salga por encima de la otra - correspondiente al importe certificado- dando la falsa impresión de que hay fuertes desviaciones entre lo reclamado y lo certificado, el perito de la demandada divide dichos valores reales entre 100.

- la línea inferior corresponde al total importe certificado en cada período, e incluye, en consecuencia, no solamente mano de obra, sino también materiales, medios auxiliares, transporte, seguridad, calidad,, costes indirectos..., por lo tanto, no son conceptos directamente comparables.

- además, el perito de la demandada divide el importe de las certificaciones entre 1000 -en lugar de entre 100-, para que, al cambiar de escala, la línea del sobrecoste reclamado quede por encima de la línea de las certificaciones de obra, ya que, sin ese cambio de escala, la línea del coste real estaría, casi siempre, por debajo de la de las certificaciones, haciendo la gráfica por meses.

- como ya se ha adelantado, debe tenerse en cuenta que la metodología de dicho dictamen es totalmente errónea, ya que:

. de una parte, está comparando lo real, derivado del modo de ejecución alterado por los problemas con la estructura, con lo ideal, es decir lo previsto en el contrato, que preveía un modo de ejecución completamente distinto.

. y de otra, compara unos costes que incluyen materiales, mano de obra y medios auxiliares -los de las certificaciones de obra- con otros costes que se refieren solamente a uno de los incluidos en dichas certificaciones, lo que no tiene utilidad alguna; cuando lo que debería haber hecho dicho perito es extraer de las certificaciones el coste de cada uno de los conceptos, por ejemplo la mano de obra, y compararlo con la mano de real.

Al entender de esta parte, dicho perito se excede en su cometido, pues más que un dictamen pericial basado en su ciencia y conocimiento, formula una continuación del escrito de contestación a la demanda, emitiendo juicios de valor y opiniones subjetivas, con la única finalidad de contradecir el dictamen del perito designado por la actora, careciendo de la más mínima objetividad, llegando a una conclusión totalmente ridícula, cual es que la obra arroja un saldo final a favor de F.C.C. CONSTRUCCION, S.A., y, actuando al responder las aclaraciones que se le formularon en la vista, más como un testigo de parte que como un perito.

En este sentido, ha quedado evidenciado a través de las aclaraciones formuladas tanto a dicho perito como al perito de la parte actora que existe un contraste enorme no solamente entre la calidad técnica de ambos dictámenes sino también entre las justificaciones científicas de las afirmaciones de uno y otro peritos, amén de que las afirmaciones del perito de la demandada están abiertamente en contradicción con el contenido de la declaración testifical del Gerente del Proyecto, Mariana Francisca .

En concreto, debe tenerse en cuenta que el perito de la demandada:

a) al afirmar que no existe una necesidad sobrevenida de aplantillar los vidrios, sino que los mismos debían ser aplantillados en todo caso, y que, en consecuencia, la deformación de la estructura no comporta modificación alguna del proyecto, ignora el perito no solamente que en esta obra en concreto F.C.C. CONSTRUCCION, S.A. encargó a BELLAPART, S.A.U. los vidrios sobre planos -y que por lo tanto, los planos aprobados por la Dirección Facultativa y visado por el Gerente del Proyecto son ejecutivos-, sino también que en las obras actuales de esta complejidad técnica las mediciones se efectúan mediante cálculos informáticos, hecho que permite una producción en serie de los materiales y permite ganar rapidez y seguridad en la construcción, llegando al extremo de responder que "yo no sé si hay máquinas de ésas".

b) al considerar que no se deben aplicar los incrementos del I.P.C. utilizados por el perito de la parte actora, por corresponder al Indice General ("cesta de la compra"), debiéndose haber utilizado el del precio del aluminio por ser inferior a aquél atendido que su precio se ha rebajado en el año 2007 un 5,2% y en el año 2008 un 6,8%, no tiene en cuenta que el aluminio representa un 14% sobre el importe presupuestado, mientras que el precio del acero, que representa un 12% sobre el importe presupuestado, subió en el año 2007 un 7% y en el año 2008 un 14,05%; incurriendo en un evidente error al no utilizar para cada material su propio índice, utilizando el más bajo para todos ellos.

c) al descontar de las facturas los conceptos que corresponden a "desmontaje" por entender que suponen obra mal ejecutada que tuvo que ser deshecha por BELLAPART, S.A.U., incurre en un cúmulo de errores:

- el de no tener en cuenta que en el dictamen del perito de la actora se deduce, por este concepto, la suma de 96.512,88 €, tal como se reconoce en la Sentencia de instancia, lo que comporta que el perito esté está descontando dos veces el mismo concepto.

- el de no tener en cuenta que dicho desmontaje se refiere a la partida 02.02.01 y corresponde a 300 m2 de muro cortina, presupuestados contractualmente en unos 90.000 €, importe que incluye no solamente mano de obra de montaje sino todos los conceptos, incluyendo materiales y medios auxiliares, y deducir, por este concepto, facturas por importe superior a los 562.000 €.

-el de deducir toda una serie de facturas, que si bien incluyen el concepto desmontaje, no corresponden a obra mal ejecutada, como son las siguientes -obrantes en el documento 4 del anexo 2 del dictamen del perito de la actora):

1.- La primera factura (al pie, tomo II, página 172) se refiere a una muestra de cierre lateral solicitada por la Dirección Facultativa, que se montó, fue aprobadas por la DF y se desmontó para montar el cerramiento definitivo, no estando justificada su eliminación.

2.- La tercera factura (al pie, tomo II, página 175) se refiere también a una muestra.

3.- La quinta factura (al pie tomo II, página 179), incluye el concepto "desmontaje de andamio", y la misma indica que el andamio hay que desmontarlo "dejando espacio para llenar de cemento" y luego volver a montarlo, debiendo tenerse en cuenta que quien pone el cemento en la obra es la demandada y, en consecuencia, es F.C.C. CONSTRUCCION, S.A. quien exige que se quite el andamio y se vuelva a poner cuando ellos hayan echado el cemento, motivo por el cual no está justificada su eliminación.

4.- La séptima factura (al pie tomo II, página 184), incluye el concepto "desmontar bancada para pasar la máquina de los carpinteros", debiendo tenerse en cuenta que los carpinteros no son de BELLAPART, S.A.U. sino de la demandada o de otro subcontratista, motivo por el cual es F.C.C. CONSTRUCCION quien exige desmontar la bancada para que pasen sus carpinteros, no estando justificada su eliminación.

5.- Las facturas de Roque Olegario (factura 674, tomo II, página 189) incluyen un epígrafe general de título poco afortunado "Desmontaje y Montaje de varios módulos muro cortina", debiendo tenerse en cuenta que, aparte del epígrafe indicado, no hay en la descripción de los trabajos referencia alguna a "desmontaje" sino a "reparación"?, motivo por el cual su eliminación tampoco está justificada.

6.- La factura 1138 (tomo II, página 196), no indica en ningún momento que corresponda a "desmontaje" sino a "reparación", motivo por el cual tampoco debería haber sido eliminada

d) al descontar una serie de facturas porque resultan a su criterio, ambiguas y faltas se concreción, por referirse a una obra de Valladolid sin especificar ni la obra ni el trabajo realizado, incurre en el error metodológico de no comprobar a qué obra y a qué trabajos se refieren, obviando que el perito de la actora sí que realizó dicho trabajo, como consta en su dictamen.

e) al negar que la sustitución del pavimento -ajena a BELLAPART, S.A.U.- tuviera incidencia alguna en el ritmo de los trabajos de la actora, ignoró que el proyecto de la obra prevé el anclaje en el suelo de los muros cortina.

f) no reconoció sino a regañadientes que en los gráficos contenidos en su dictamen utilizaba distintas escalas -como ya se ha visto- y lo justificó con el argumento de que era para "entenderlo mejor", cuando en realidad se trata de una manipulación del resultado de las gráficas.

En definitiva, el cúmulo de errores cometidos por el perito de la demandada a la hora de emitir su informe y el raquítico nivel de justificación técnica de sus conclusiones periciales, en comparación con la mayor exhaustividad y el superior nivel científico del dictamen del perito de la actora, no han sido valorados correctamente por el Juez a quo, pese a parecer tener mucho interés en la vista en no demorar las aclaraciones a los mismos.

Finalmente, debe entrarse a valorar si alguno de dichos retrasos es imputable a BELLAPART, S.A.U., desvirtuando las alegaciones que al respecto formulará la demandada en su escrito de oposición al presente recurso, debiendo remarcarse que:

1.- No es cierto que la necesidad de aplantillar los vidrios no surgiera de los problemas detectados con la estructura de cubierta de la obra sino de la complejidad de las formas que presentaban los vidrios, ni tampoco que BELLAPART, S.A.U. estuviera obligada a realizar las mediciones en obra, ya que, actualmente, y con el objetivo de minimizar costes y plazos, en todas las obras se efectúa una planificación ajustada, y, en concreto, en esta obra, antes no solamente del inicio de los trabajos sino incluso de la firma del contrato se realizaron todos los planos de los vidrios, los cuales fueron aceptados por la Dirección Facultativa; por todo ello, la demandada encargó a la actora los vidrios sobre plano y la necesidad de aplantillarlos surgió por un hecho sobrevenido y ajeno a BELLAPART, S.A.U.

La temeridad de la postura de la demandada al respecto lleva a la paradoja de que sifuera cierto que el contrato establecía que las mediciones de los vidrios debíanefectuarse en obra, entonces los planos de taller y de proyecto aprobados por ladirección facultativa no servirían para nada, contraviniendo lo establecido en el anexo2 del contrato, donde al final de la descripción de cada partida, se indica textualmente"todo ello según detalles de planos de taller y de proyecto aprobados por la direcciónfacultativa"..

2.- No es cierto que el problema ocasionado por la entrada de agua a través de la carpintería del muro cortina del patio fuera causado por una mala ejecución de obra por parte de BELLAPART, S.A.U. y tampoco es cierto que dicho problema siga sin resolverse, ya que su causa fue ajena a la actora pues se causó por filtraciones procedentes de una terraza en la que no intervino y las mismas se solucionaron al no constar en ninguna de las listas de reparaciones pendientes emitidas con posterioridad.

3.- Tampoco es cierto que BELLAPART, S.A.U. sea responsable de los retrasos de la obra, ya que, de ser cierta esta afirmación, F.C.C. CONSTRUCCION, S.A. sin duda hubiera aplicado a BELLAPART, S.A.U. las penalizaciones por retrasos prevista en la cláusula 10 del contrato, bien descontándolas de las correspondientes certificaciones, bien formulando la correspondiente reconvención, cosa que no ha hecho .

En definitiva, la sentencia de instancia vulnera lo establecido en el artículo 1.593 del Código Civil , en cuanto establece que:

"El arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario."

Asimismo, también obvia la docrina jurisprudencial del Tribunal Supremo dictada en interpretación de dicho precepto, en cuanto establece:

a) Que "reiterada jurisprudencia de esta Sala (SS. 10 Jun. 1962 , 16 Feb y 18 Abr. 1965 , 28 Mar . Y 14 Oct. 1996 y 23 Jun . y 2 Jul. 1998 ) ha interpretado el art. 1593 del CC en el sentido de que el principio de invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, como precio tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a obras no presupuestadas, que representan un incremento de obra real, cambio o adición al proyecto primitivo -lo que se conoce como aumento de obra-, cuyo pago corresponde a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente recibiéndolas o aceptándolas con independencia de que sea a plena satisfacción del comitente. " ( Sentencia de 23 de enero de 2001, A.C. 484/2001 ).

b) Que "según doctrina de esta Sala, es posible la revisión de precios de un contrato de ejecución de obra y ha de estimarse como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, sin que sea impedimento para esa validez el contrato de obra a tanto alzado, que puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precio, porque el art. 1593 no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes, y por tanto no implica una limitación legal a la voluntad contractual, sino un complemento de la misma, quedando encomendada la fijación del precio en el contrato de obra a esa libérrima voluntad de las partes (S. 4-4-1981 -RJ 198.111480-), sin que la autorización del dueño para las innovaciones requiera constancia en forma determinada - documental- al ser suficiente la verbal e incluso la tácita ( SS. 8 enero y 2 diciembre 1985 -RJ 1985/165 y RJ 1985/6196- y 28-2-1986 -RJ 1986/938-, pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ellas -S. 2-121985-, asimismo tiene dicho esta Sala que el principio de invariabilidad del precio de una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo al art. 1593 del Código Civil , carece de aplicación, según el mismo precepto establece, cuando se introduzcan cambios en la ejecución, alterando el proyecto primitivo y produciendo "aumento de obra" ( Sentencia de 21 de julio de 1993 -RJ/1993/6104-).

Para finalizar el presente motivo de apelación, esta parte quiere resaltar que resulta plenamente aplicable al presente supuesto lo establecido para uno similar por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2001 (RJ/2001 /4742), "el contratista que se encarga por ajuste alzado de la construcción de un edificio u obra con relación a plano y proyecto convenido con el propietario del suelo, no puede en principio pedir aumento de precio, aunque pueda aumentar el de materiales y mano de obra, pero puede hacerlo cuando se haya producido algún cambio que produzca aumento de obra, siempre que hubiere mediado autorización del propietario, con lo que viene a sentarse un principio general de inmodificabilidad o invariabilidad del precio de la obra, a lo que ya proveyeron en su momento las partes contratantes en el supuesto que nos ocupa, al especificar que el precio concertado se tenía como cerrado, y en tal sentido la prestación de la constructora demandada se configuraría como prestación de resultado, con precio global, alzado o cerrado, en el que el riesgo económico quedaría a su cargo, no obstante lo cual, en el mismo documento contractual ya se insertan elementos correctores por la posible concurrencia de factores o incidencias no imputables a la demandada, y sobre ello la doctrina científica y jurisprudencia) más reciente y autorizada, ha puesto de relieve la importancia que en el contrato de ejecución de obra pueden alcanzar las alteraciones derivadas de la complejidad de la prestación, su duración en el tiempo y otros factores de la más diversa índole, que imponen variación o desviación de lo realizado con relación a lo previsto, que pertenecen a la propia naturaleza y esencia del contrato y que necesariamente pueden afectar y de hecho en el caso de autos afectan al precio según lo concertado, hasta el punto de que dicho elemento esencial puede perder su inicial carácter de cerrado, cuando la circunstancialidad concurrente así lo determine en aras de la conmutatividad contractual y del equilibrio de prestaciones, por ello, la Sala concluye que el precio cerrado estipulado en el Contrato de ejecución, dejó de ser tal, ... Habida cuenta, pues, esas circunstancias sobrevenidas, que determinaron el reajuste en el equilibrio imanente en el sinalagma contractual, el Motivo se rechaza. "

Por todo ello, entiende esta parte que la resolución combatida vulnera tanto el artículo 1.593 como la doctrina jurisprudencial interpretativa del mismo ya citada, y que, en consecuencia, resulta no solamente ajustada a derecho, sino plenamente justificada, la condena a la demandada al pago de la suma de 712.365,80 € en concepto de incremento de los costes de la obra asumidos por la actora.

SEGUNDO.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA QUE DETERMINA LA VULNERACION, POR INAPLICACION, DE LAS CLAUSULAS CONTRACTUALES, DE LOS ARTICULOS 1.256 , 1.258 , 1.278 , 1.281 y 1.282 DEL CODIGO CIVIL Y DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO ACERCA DE LA RECEPCION DEFINITIVA TACITA DE LA OBRA.

La resolución impugnada, en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Tercero, a la hora de desestimar las pretensiones de la demanda consistentes en la devolución de la cuantía correspondiente a las 2/3 partes de las retenciones (90.354,19 E) y la obligación de cancelación del aval de importe 87.224,17 € y los dos pedimentos subsidiarios, ha incurrido en un evidente error en la valoración de la prueba, que comporta, no solamente haber prescindido total y absolutamente de la regulación contractual al respecto, sino haber vulnerado, por inaplicación, tanto los artículos 1.256 , 1.258 , 1.278 , 1.281 y 1.282 del Código Civil como la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo acerca de la recepción definitiva tácita de la obra.

En efecto, la desestimación de dichas pretensiones se sustenta en un doble fundamento:

a) en que todavía no se ha producido la recepción definitiva de la obra, no habiéndose aportado prueba documental que lo justifique.

b) en que F.C.C. CONSTRUCCION, S.A. alega que no se ha recepcionado definitivamente la obra como consecuencia de filtraciones de agua cuyo origen se encuentra en trabjos ejecutados por BELLAPART, S.A.U. -en concreto en cerramientos bajo arcos y parte inferior de muro cortina en el encuentro con el sueloteniendo todavía la propiedad en su poder los avales prestados por la demandada, según declaraciones tanto del legal representante de ésta Sr. Estanislao Urbano como del testigo Sr. Daniel Rogelio .

De un correcto examen y análisis global de la prueba practicada en el presente procedimiento -y no solamente fragmentario- se desprende que ninguno de los hechos en que se ampara dicha fundamentación jurídica se ajustan a la realidad, como se verá a continuación, y que, en consecuencia, F.C.C. CONSTRUCCION está contractual mente obligada, en el momento de la recepción definitiva de la obra:

- a devolver a BELLAPART, S.A.U. la total suma de 135.531,28 € a que ascienden las retenciones practicadas por la demandada de conformidad con lo previsto en la cláusula 4.5.1. del contrato.

- a cancelar el aval otorgado a su favor por CAIXA D'ESTALVIS DE GIRONA en fecha 9-6-2006 por importe de 87.244,17 € de conformidad con lo previsto en la cláusula 18.2 del contrato.

El fundamento de esta obligación -y del error en la apreciación de la prueba padecido por el Juez a quo- consiste en la existencia de una recepción definitiva de la obra de carácter tácito, evidenciada en los siguientes hechos:

a) la subsanación por parte de BELLAPART de los defectos denunciados por la demandada en el momento de la recepción provisional de la obra

b) la inexistencia de trabajos contratados a BELLAPART pendientes de ejecutar.

c) la conformidad de la Dirección Facultativa de la obra con los trabajos realizados por BELLAPART y la correlativa inexistencia de partidas de la obra mal ejecutadas por ésta o no aceptadas por dicha Dirección Facultativa.

d) la ausencia de reclamación por parte de F.C.C. CONSTRUCCION, S.A.. por dichos defectos con anterioridad a la interposición de la presente demanda, y la correlativa inexistencia de reconvención en reclamación de subsanación de defecto constructivo alguno.

Estos hechos han resultado acreditados mediante los siguientes medios de prueba:

a) la declaración testifical de Mariana Francisca -project manager o gerente delproyecto-, que es el único testigo verdaderamente imparcial que ha declarado.

b) la declaracióntestifical de Daniel Rogelio -jefe de obra de FCCCONSTRUCCION y testigo de la demandada.

c) la documental de la parte actora, y especialmente, los correos electrónicos cursados entre ambas partes y el Acta de recepción provisional de la obra de fecha 18-9-2008 aportada por la demandada, de la que se desprende que los repasos pendientes no afectan a BELLAPART.

c) los actos propios de la demandada, al no haber requerido a la actora para que efectuara nuevos repasos tras la subsanación de los defectos denunciados en el momento de la recepción provisional ni formulado reclamación alguna por defectos de la obra dentro del plazo de garantía de un año desde la recepción provisional de la obra.

A ello no obsta el hecho invocado por la demandada de que no se haya levantado aún el Acta de recepción definitiva de la obra entre la propiedad y F.C.C., ya que:

1.- las deficiencias de la obra pendientes de solucionar son ajenas a la obra ejecutada por BELLAPART.

2.- en la cláusula 20.1 del contrato suscrito entre las partes se establece un plazo de garantía de un año a contar desde la recepción provisional de las obras o desde la fecha de finalización de la última reparación posterior, mientras que en la 20.2 del contrato se establece que una vez corregidos los defectos imputables al industrial surgidos durante el plazo de garantía, se procederá a la recepción definitiva de las obras y se devolverán el aval y las retenciones, siempre y cuando no hayan surgido defectos o reparaciones importes que obliguen a prestar nuevo aval sustitutivo del anterior por el importe de dichas deficiencias.

3.- de haber surgido deficiencias durante el plazo de garantía, deberían haberse devuelto las garantías iniciales y sustituido por un nuevo aval, y F.C.C. CONSTRUCCION no ha requerido a BELLAPART para que constituyera nuevo aval.

4.- teniendo en cuenta que los últimos repasos se efectuaron en el mes de octubre de 2008, en el mes de octubre de 2009 finalizó el plazo de garantía de un año establecido contractual mente, sin que haya mediado reclamación alguna por parte de la demandada.

5.- es requisito imprescindible para que se levante el acta de recepción definitiva de laobra que F.C.C. CONSTRUCCION acredite frente a la propiedad el pago de todas lasfacturasdesusindustrialesysubcontratistas,motivoporelcual,F.C.C.CONSTRUCCION puede demorar, a voluntad, el levantamiento de dicha acta..simplemente no pagando las facturas pendientes, como sucede en el caso que nosocupa.

6.- La inexistencia de un documento de recepción definitiva de la obra solamente excluye la existencia de recepción expresa, pero no de la tácita.

En consecuencia, este error en la valoración de la prueba comporta la vulneración:

A.- De una parte, de las cláusulas del contrato suscrito entre las partes inaplicadas en la sentencia de instancia, que son las que se reproducen a continuación, de forma literal:

- Cláusula 4, apartado 5, sobre retenciones:

"4.5.1. Del importe de cada certificación se descontará un 7,5%, cantidad que quedará retenida por el contratista en concepto de garantía por cualesquiera daños, desperfectos u omisiones sufridos por el contratista durante la ejecución de las obras y de la subsanación y reparación de las deficiencias, vicios, mermas, deterioros, insuficiencias y desperfectos de las obras, así como en garantía de las penalizaciones y demás obligaciones pecuniarias en que pudiera incurrir el industrial en virtud del presente contrato.

Si de los trabajos realizados por el industrial resultaran defectos, daños, desperfectos u omisiones en las obras objeto de este contrato o en los trabajos realizados por los industriales independientes y el industrial no accediese a requerimiento del contratista a subsanar esos defectos o no pudiese por tratarse de trabajos realizados por los industriales independientes, y en consecuencia el contratista ejecutase total o parcialmente las retenciones, el precio pactado en el presente contrato se ajustará a la baja en el importe de las retenciones ejecutadas y, en su caso, el industrial deberá rectificar la factura o facturas correspondientes a dichas retenciones. El industrial vendrá asimismo obligado en el plazo máximo de 10días, a reponer el importe de las retenciones ejecutadas, y en caso de incumplimiento, dicha reposición se llevará a cabo con cargo de futuras certificaciones.

Del total de las retenciones practicadas, la cantidad correspondiente a 1/3 (UN TERCIO) podrá ser sustituida en la recepción provisional, a instancia de cualquiera de las partes, por un aval a primer requerimiento otorgado según el modelo del aval cuya copia se adjunta como anexo 4 y que será válido como mínimo hasta la fecha de la Recepción Definitiva de las obras. La cantidad correspondiente a los 2/3 (DOS TERCIOS) restantes de las retenciones será devuelta al industrial en el momento de la Recepción Definitiva.

4.5.2. Asimismo, previa notificación al industrial, el contratista podrá retene o reducir parte del precio en las circunstancias siguientes:

(a) si se produce un supuesto de incumplimiento del industrial, o

(b) si el industrial hubiera constituido o permitido la constitución de alguna carga o gravamen sobre los equipos, instalaciones, materiales o, en general, las obras objeto del presente contrato o alguna parte de las mismas y dichas cargas o gravámenes no hubieran sido levantadas, o (c) si, previa notificación al industrial, el contratista hubiera ejecutado alguna parte de las obras en lugar del industrial con arreglo a las cláusulas 19.3 ó 24.2. "

- Cláusula 5, sobre facturación y pago:

"5.1. Factura

Por cada certificación expedida por el industrial y aprobada por el contratista, el industrial preparará y entregará al contratista, dentro del plazo de 5 días hábiles desde la aprobación de la certificación correspondiente, una factura en la que se deberán indicar, debidamente desglosadas, las siguientes partidas:

(a) importe total de la certificación aprobada, a origen

(b) importes satisfechos hasta la fecha por el contratista al industrial, a deducir

(c) importe de las cantidades que el contratista tenga en su caso derecho a deducir, compensar o retener al industrial

(d) importe pendiente de liquidar al industrial en la factura (e) IVA aplicable al importe pendiente de liquidar

5.2. Forma de pago

5.2.1. Mensualmente se realizará una medición entre el Jefe de Obra del contratista y la persona autorizada por el industrial. Según el resultado de la misma, único documento válido a efectos de facturación, el industrial presentará la pertinente factura, por triplicado ejemplar, en la delegación del contratista a la que esté adscrita la obra.

Una vez finalizados los trabajos objeto del presente contrato, el industrial deberá remitir al contratista cualquier factura o reclamación de importe que sea pertinente, dentro de un plazo no superior a dos meses desde la finalización de dichos trabajos.

Transcurrido este plazo, serán rechazados todas las facturas o reclamaciones que presente el industrial.

5.2.2. Las facturas se entregarán durante el mismo mes que haya tenido lugar la medición o, como máximo, hasta el día 5 del mes siguiente. En caso de superar dicha fecha, el vencimiento se incrementará en tantos meses como se haya demorado la presentación de la factura.

5.2.3. El pago se hará mediante la entrega por parte del contratista de un pagaré firmado, no a la orden, a favor del industrial.

5.2.4. El vencimiento de este pagaré será el día 15, o siguiente hábil, del quinto mes a contar desde el mes siguiente al que se refiere la factura, siempre que la recepción de la misma se efectúe en el plazo indicado en el precedente apartado 5.2.2. A estos efectos, el sábado no se considerará día hábil.

5.2.5. No se emitirán pagarés con vencimiento en agosto. Cuando coincida la fecha de pago con el citado mes, éste se pasará al mes siguiente.

5.2.6. No se librará ningún pagaré si no es conforme la factura que lo sustenta. "

- Cláusula 18, sobre garantías:

"18.1. Aval bancario

El industrial entrega en este acto al contratista un aval bancario, copia del cual se acompaña como anexo 4, que garantiza al contratista la correcta ejecución y finalización de las obras dentro del plazo pactado, la reparación de cualesquiera desperfecto que se manifestaran durante el período de garantía referido en la cláusula 20.1 siguiente, así como la indemnización por el incremento en el coste de las obras que pudiera derivarse como consecuencia de una nueva contratación motivada por incumplimiento del industrial, por un importe máximo equivalente al 5% del total presupuestado en la oferta, tal y como se refleja en la cláusula 3.1, apartado (ii)

Si el aval bancario se ejecutase por el contratista en todo o en parte a consecuencia del incumplimiento por el industrial de algunos plazos parciales o totales del programa de las obras y en las condiciones que señala el contrato o por algún motivo de los señalados en el párrafo anterior, el precio no se modificará. Si, como consecuencia de cualquier responsabilidad pecuniaria derivada de la incorrecta ejecución y finalización de las obras, o parte de ellas, por parte del industrial, dentro del plazo pactado, y de la negativa del industrial a rehacerlas conforme al proyecto, el contratista ejecutara total o parcialmente el aval bancario, el precio pactado en el presente contrato se ajustará a la baja en el importe de las cantidades ejecutadas y el industrial deberá rectificar la factura o facturas correspondientes y reintegrar al contratista el importe de las cuotas del IVA repercutidas en exceso al industrial. El industrial vendrá asimismo obligado, en el plazo máximo de 5 días, a otorgar un nuevo aval bancario, en las mismas condiciones que el aval bancario, por el importe de las cantidades ejecutadas. En caso de incumplimiento de dicha obligación, el contratista podrá retener las cantidades necesarias con cargo a futuras certificaciones de obra.

18.2 Vigencia

El aval bancario, que tendrá carácter de aval solidario y ejecutable a primer requerimiento, permanecerá en vigor hasta que sea devuelto por el contratista al industrial, lo que deberá tener lugar cuando se levante el acta de Recepción Definitiva. "

- Cláusula 19, sobre terminación y recepción provisional de las obras:

"19. Recepción provisional

19.1. Notificación.

Cuando el industrial considere las obras concluidas, hará una notificación en tal sentido al contratista, acompañando a dicha notificación los planos definitivos. Dentro de los quince días siguientes a dicha notificación, el contratista procederá a la revisión de las obras previo aviso al industrial, quien podrá acompañarle. Si el contratista considerase conveniente efectuar alguna verificación, prueba, ensayo o comprobación, aún cuando éstas se hubieran realizado con anterioridad, el industrial facilitará el personal especializado que fuera necesario. Como consecuencia de esta revisión, se entregará al industrial la lista de observaciones y reparaciones necesarias para que, una vez subsanadas en el plazo de quince días hábiles, se proceda a la recepción provisional de las obras.

19.2 Acta

El industrial se obliga a realizar la entrega de las obras en perfectas condiciones y totalmente terminadas y limpias, siempre que la suciedad sea debida a la ejecución de las unidades de obras de este contrato. Se considera que las obras se hallan totalmente terminadas cuando puedan ser utilizadas para el fin al que vayan a ser destinadas y las instalaciones o servicios funcionen correctamente. Cuando las obras se hallen totalmente terminadas y limpias, se levantará acta de recepción provisional, con esa fecha, que deberá ser firmada por la propiedad o su representante, el gerente de las obras, el contratista y la dirección facultativa. La fecha que se asigne al acta de recepción provisional servirá para determinar el comienzo del plazo de garantía.

19.3 Defectos

Si fueran apreciados defectos durante el acto de la recepción provisional, que no impidieran por sí el uso de las obras, a juicio exclusivo del contratista, se levantará acta de dichos defectos, los cuales deberán ser subsanados por el industrial en el plazo de diez días. Transcurrido este plazo sin que el industrial haya subsanado los defectos apreciados, (i), el contratista podrá optar por encargar los trabajos a otra empresas designada por el contratista, sin necesidad de comunicación alguna al industrial, y pagando su importe con cargo a las retenciones a que se refiere el apartado 4.5 precedente, (ü) podrá el contratista optar, a solicitud del industrial, por permitir a éste subsanar los defectos en un nuevo plazo a determinar. En los dos casos anteriores, el comienzo del plazo de garantía se pospone hasta que se hayan completado todos los trabajos de subsanación de defectos .

En el caso de que los defectos afectaran al uso de las obras, a juicio exclusivo del contratista y gerente de las obras, éstas no se darán por recibidas.

19.4 Liquidación final

Recibidas las obras provisionalmente, tendrá lugar la liquidación final, si bien permanecerán en posesión del contratista hasta la recepción definitiva el aval bancario y las cantidades retenidas de las certificaciones mensuales según lo previsto en el cláusula 4.5.

- Cláusula 20, sobre plazo de garantía y recepción definitiva:

"20.1 Plazo de garantía

Sin perjuicio de cualesquiera otras responsabilidades legales, durante un plazo de doce meses a partir de la recepción provisional de las obras, o desde la fecha de finalización de la última reparación cuando se trate de unidades que hayan sido objeto de reparación posterior en virtud del apartado 19.3 precedente, el industrial se compromete a reparar cuantos defectos de ejecución de las obras pudieran señalarse por el contratista, la propiedad, por la dirección facultativa o por el gerente de las obras que no se deban a mal uso o defectuoso mantenimiento, salvo que el mantenimiento se hubiera prestado por el industrial. A tal efecto, el industrial se obliga a desplazar personal técnico especializado al lugar en que se hubiera puesto de manifiesto el defecto dentro de las 48 horas siguientes a la recepción del correspondiente aviso del contratista, la propiedad, del gerente de las obras o de la dirección facultativa y a reparar los defectos existentes dentro del plazo fijado por el contratista. El retraso en la visita al lugar por el personal especializado del industrial dará lugar a una penalización de 1.500 euros por día de retraso que el contratista podrá hacer efectiva con cargo a las retenciones y avales que obraran en su poder.

El contratista queda facultado para, si transcurrido el plazo señalado por el gerente de las obras para la reparación de dichas averías, no se hubiesen realizado, hacer las reparaciones con cargo a las cantidades retenidas de cada certificación, o con cargo al aval bancario. Este plazo de garantía no excluye ninguna de las responsabilidades que la legislación general atribuye al industrial, en caso de que se produzcan vicios o defectos de ejecución en las obras.

20.2 Recepción definitiva

Corregidos todos los defectos imputables al industrial que pudiera haber habido durante el plazo de garantía, se procederá a la recepción definitiva de las obras, con las mismas formalidades que la recepción provisional prevista en la cláusula 19 anterior. Realizada la recepción definitiva, se efectuará la liquidación final de las cantidades que el contratista o el industrial pudieren adeudarse en relación con las obras. No obstante, las cantidades retenidas y los avales que en su momento ostentare el contratista de conformidad con el presente contrato serán mantenidas por la misma hasta que el industrial acredite haber entregado al contratista toda la información y datos complementarios que sea necesario para su incorporación al Libro del Edificio .

En el acta de recepción definitiva el industrial hará constar, bajo su exclusiva responsabilidad y en la forma indicada por el contratista, que ni él ni sus empleados o técnicos adeudan cantidad alguna en concepto de materiales, equipos, instalaciones, salarios, Seguridad Social, trabajos industriales, alquiler de maquinaria, seguros, impuestos y, en general, cuantos conceptos estén relacionados con la ejecución de las obras.

En el supuesto de que al tiempo del levantamiento del acta de recepción definitiva existieran defectos o fallos menores que no constituyeran motivo suficiente para posponer el levantamiento del acta, el industrial entregará al contratista simultánea o previamente a la firma del acta un aval bancario solidario y ejecutable a primer requerimiento que entrará en vigor en la fecha de la recepción definitiva y que garantizará el cumplimiento de las obligaciones del industrial. Tal garantía, que sustituirá a las que obraren en poder del contratista hasta la fecha de la recepción definitiva, deberá cubrir el importe total de las deficiencias encontradas, será válida hasta que tales deficiencias hayan sido totalmente subsanadas. En el supuesto de que durante el período de garantía se hubiesen reparado defectos o fallos importantes en las obras, a criterio del contratista, la dirección facultativa, el industrial entregará al contratista simultáneamente o previamente a la firma del acta de recepción definitiva un aval bancario solidario y ejecutable a primer requerimiento que entrará en vigor en la fecha de la recepción definitiva y garantizará el cumplimiento de las obligaciones del industrial. Tal garantía deberá cubrir el importe total de los defectos o fallos en las obras que hayan sido reparados, será válida hasta que hayan transcurrido 12 (DOCE) meses desde que se efectuó la última reparación y se deberá devolver al industrial siempre que no se haya vuelto a tener que realizar otra reparación. "

B.- De otra, de la doctrina jurisprudencia) del Tribunal Supremo, sentada por las sentencias de fecha 17-2-1990 (RJ/1990/693 ) y de 22-3-1997 (RJ/1997/2189), que acepta la existencia de una recepción definitiva de la obra de carácter tácito y la correlativa obligación de devolución de las cantidades retenidas en garantía de la ejecución del contrato, estableciendo la primera de ellas que: "...entendiendo que se ha producido una recepción definitiva de la obra de carácter tácito pues si en un principio, en el momento de la recepción provisional, se denunció la existencia de defectos de construcción, los mismos han de entenderse subsanados con anterioridad a la interposición de la demanda ya que respecto a ellos no se ha formulado reclamación alguna"

La segunda de dichas sentencias es contundente al declarar, en dicho supuesto de recepción definitiva tácita de la obra, la procedencia del pago del importe de certificaciones de obra no rechazadas y la correlativa inclusión de las cantidades retenidas en garantía correspondientes a anteriores certificaciones, en cuanto establece que:

- de una parte, que: "... el dueño o promotor no puede negar el pago mediante la demora en la aprobación de la obra, de manera que, cuando le sea ofrecida, la aceptará y pagará o rechazará claramente, y la cláusula quinta del contrato - relativa a que se considerarán acabados los trabajos hasta su recepción provisional a efectuar por aquél con el visado del arquitecto directo, a la finalización de los mismos-, no empece dicha estimación, ya que el reconocimiento del técnico expresado no es menester que sea expreso necesariamente, pues, si no ha manifestado el correspondiente rechazo, se infiere la aprobación tácita de la obra"

- y de otra, que: "...la retención es una cláusula modificativa de la responsabilidad del contratista destinada al aseguramiento de la realización de sus tareas conforme a la "lex artis " de la construcción, de tal manera que, en un sistema de pago por certificaciones de obra, deja en poder del promotor una parte del precio hasta el momento de la recepción definitiva, y por las razones expuestas, no cabe extender la cobertura de aquélla más allá de las obligaciones que, a tenor del artículo citado, correspondan a aquél, lo cual supone un estudio adecuado por el Tribunal de instancia del medio referido respecto al momento de la cesación de la garantía y, en su caso, a las derivaciones de la responsabilidad de la recurrida por culpa o negligencia... "

C.- Y de otra, los artículos 1.256 , 1.258 , 1.278 , 1.281 y 1.282 del Código Civil , en cuanto respectivamente establecen que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, que los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez, que si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas, y que para juzgar de la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato,

A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que resulta aquí de aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca de la doctrina de los actos propios, en cuanto establece la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y la correlativa imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, fundamentada en la protección de la confianza en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables en el comportamiento ajeno, y configura la buena fe como límite del derecho perteneciente al sujeto, convirtiendo en inadmisible la pretensión que resulta contradictoria con la precedente forma de proceder, sentada, entre muchas otras, por la Sentencia de fecha 24-5-2001 .

En consecuencia, F.C.C. CONSTRUCCION, S.A. viene obligada tanto a devolver la suma de 90.354,19 € a que ascienden las 2/3 partes de las retenciones practicadas por la misma sobre el importe de cada certificación de obra como a cancelar el aval bancario de importe 87.244,17 € entregado por BELLAPART, S.A.U.

TERCERO.- La estimación de los dos motivos precedentes implica la estimación total de la demanda formulada en su momento, y, en consecuencia, debe comportar la imposición a la demandada de las costas causadas en la primera instancia...».

Y terminaba solicitando que se dictase «...Sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, revoque parcialmente la Sentencia de instancia, y:

a) declare a F.C.C. CONSTRUCCION, S.A. deudora de BELLAPART, S.A.U. por la suma de 712.365,80 € (SETECIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA CENTIMOS) a que asciende el importe del incremento de los costes de la obra asumidos por la actora y la condene al pago de dicha suma, así como al de los intereses legales de la misma.

b) declare la obligación de F.C.C. CONSTRUCCION, S.A. de devolver a BELLAPART, S.A.U. la suma de 90.354,19 € (NOVENTA MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON DIECINUEVE CENTIMOS) a que asciende la 2/3 parte de las retenciones practicadas por la demandada de conformidad con lo previsto en la cláusula 4.5.1 del contrato, condenando a la demandada al pago de la indicada suma, así como al de los intereses legales de la misma.

c) declare la obligación de F.C.C. CONSTRUCCION, S.A. de cancelar el aval otorgado a su favor por CAIXA D'ESTALVIS DE GIRONA en fecha 9-6-2006 por importe de 87.244,17 € (OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON DIECISIETE CENTIMOS) y la condene a la devolución del mismo a BELLAPART, S.A.U.

d) condene a FCC Construcción, SA al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia».

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 26 de abril de 2012 la representación procesal de la entidad mercantil «FCC Construcción, SA» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario y, al propio tiempo, articulaba impugnación de la sentencia recaída, con fundamento en las siguientes alegciones «... 1. EL FUNDAMENTO JURÍDICO CUARTO DE LA SENTENCIA

1.1. Previo

51. En relación con la reclamación por sobrecostes efectuada de contrario, es preciso destacar que esta parte se ve en la obligación de impugnar el fallo de la Sentencia en la medida en que, aunque desestima la indemnización por los mayores costes solicitada por BELLAPART, lo hace sólo por considerar que la demandante no ha acreditado la existencia de dichos perjuicios, rechazando los otros motivos por los que FCC se opuso a la demanda. En este sentido, es claro y manifiesto que no existe el denominado "gravamen material", pero sí se produce un "gravamen jurídico" ya que el Juzgador a quo realiza una interpretación jurídica distinta a la pretendida por esta parte, entendiendo erróneamente, dicho sea con el debido respeto, que la reclamación formulada por la actora por los mayores costes no constituye una vulneración de lo pactado en el Contrato y de sus propios actos. Pues bien, éstas son las declaraciones contenidas en el Fundamento Jurídico Cuarto que expresamente nos vemos obligados a impugnar pues en realidad nos encontramos ante una contravención manifiesta por parte de BELLAPART del principio de pacta sunt servanda y de lo que la Jurisprudencia llama "doctrina de los actos propios".

52. Es cierto que, en principio, no cabe la apelación de una sentencia por el litigante absuelto (en nuestro caso, parcialmente absuelto) aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado, pero tal principio encuentra su excepción cuando existe "gravamen" para el interesado e indudablemente dicho gravamen existe si la fundamentación jurídica acogida por el Juzgado es errónea o incompleta y queda expedita la vía para un recurso que de prosperar, podría afectar negativamente al litigante absuelto que ha aceptado la fundamentación jurídica del fallo.

1.2. El Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia infringe el principio de pacta sunt servanda

53. Relacionando las anteriores consideraciones jurídicas con el supuesto que nos ocupa, debe advertirse que la Sentencia de instancia, al absolver a FCC sólo por la falta de prueba de los daños y perjuicios reclamados, no aplica el régimen de responsabilidad contractual mente previsto en supuestos de suspensión de las obras como consecuencia de contingencias no imputables a las partes.

54. Debe recordarse que el problema detectado en la estructura de cubierta de las bóvedas tuvo su origen en un defecto del proyecto y, como consecuencia de ello, la paralización de las obras -en las que FCC ha actuado como mero contratista- es una circunstancia imprevisible y no imputable a mi mandante, y completamente ajena a su ámbito de responsabilidad y control.

55. Pues bien, la Juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta las cláusulas contractuales que exoneran a FCC de responsabilidad cuando se producen supuestos contingentes completamente ajenos a su ámbito de responsabilidad y control.

56. En efecto, en el propio Contrato se previó que, para el caso de concurrir circunstancias imprevistas y no imputables a FCC o derivadas de supuestos contingentes, BELLAPART no tendría derecho a reclamar a mi mandante daño o perjuicio alguno.

57. Así, en el apartado (o) de la Cláusula 3.2 del Contrato, las partes pactaron lo siguiente:

"Costes incluidos

Los precios unitarios de la Oferta incluyen todos los costes necesarios para la ejecución de la parte de las Obras a la que corresponden, con excepción de los costes indicados en la Cláusula 3.3 siguiente. En particular se consideran incluidos en los precios unitarios, los costes de los servicios, materiales, montaje, tareas y trabajos que se enumeran a continuación, sin' que la enumeración tenga en modo alguno carácter limitativo:

(o) Cualquier coste, gasto o pérdida derivada de cualesquieracontingencias, tales como fuerza mayor, según se define en la Cláusula 9.2 posterior.

58. Asimismo, en la Cláusula 8.2.3, que regula la suspensión de la ejecución de las obras, las partes establecieron literalmente:

"Si por cualquier causa se resolviera o suspendiera indefinidamente el contrato de la Obra entre la PROPIEDAD y el CONTRATISTA, el presente contrato quedará resuelto y cancelado, procediéndose a la liquidación de los trabajos efectuados por el INDUSTRIAL dentro del recinto de la OBRA, sin que el INDUSTRIAL tenga derecho a cantidad alguna distintade la derivada de la liquidación física de tales trabajos."

59. Igualmente, en la Cláusula 9.1 del Contrato al referirse a los retrasos por fuerza mayor las partes dispusieron que:

"En cualquier caso, las prórrogas debidas a retrasos por fuerzamayor no darán lugar a incremento alguno en el Precio ni daráderecho a ningún paqo adicional a favor del Industrial, salvo que hubiera sido expresamente acordado por el Contratista y el Industrial . "

60. El Contrato prevé estas cláusulas precisamente para regular los derechos de las partes en relación a paralizaciones de obra producidas como consecuencia de cualesquiera contingencias no imputables a ninguna de ellas o que deriven de actos u omisiones negligentes de la propiedad o Dirección Facultativa (por tanto, para un supuesto como el que nos ocupa en el que el descenso de las bóvedas tuvo su origen en un defecto del proyecto en ningún caso Imputable a mi representada).

61. Por tanto, si se aplican los compromisos contractuales asumidos por FCC y BELLAPART sobre paralización de las obras, la Sentencia no puede declarar que FCC es responsable frente a BELLAPART en un caso en el que el descenso de la bóveda (ligero hundimiento) y la consiguiente paralización de las obras se debió un defecto del proyecto no imputable a mi mandante.

62. A este respecto, la doctrina jurisprudenclal es clara en cuanto al deber de estar a lo pactado conforme al principio de pacta sunt servanda Entre otras muchas, cabe citar la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1995 [R] 1995, 2660]

" El art. 1091 del Código Civil establece el principio básico que reglamenta y enseñorea toda la contratación: el «pacta sunt servanda», que ha de contemplarse siempre dentro de los límites de la autonomía de la voluntad que marcan los arts. 1255 y 1258, admitiendo que los contratos se perfeccionan y son obligatorios cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez (art. 1278) "

63, En el mismo sentido, la Sentencia número 300/2011, de 4 mayo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo [JUR 20111184063]:

" En definitiva, la jurisprudencia - sentencias de 10 de mayo de 2001 , 5 de diciembre de 2003 (RJ 2003, 8640 ) y 14 de junio de 2006 , - entre otras muchas- respeta la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la "lex privata" que crearon - artículo 1091 del Código Civil : " pacta sunt servanda -'.

64. En conclusión, puesto que la Sentencia de instancia ha traslado a mi mandante riesgos no asumidos por FCC y no Imputables según Contrato (Cláusulas 3.2, 8.2.3 y 9.1), aquélla debe ser revocada. De lo contrario, se estaría vulnerando el principio de pacta sunt servanda, fundamental principio de nuestro Derecho.

1.3. El Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia vulnera igualmente la doctrina de los actos propios

65. Asimismo, debe advertirse que la reclamación por sobrecostes formulada por la parte actora es contraría a la conducta por ella desarrollada durante el tiempo que duró la ejecución del Contrato, por cuanto:

(i) Para llevar a cabo la liquidación de todos los trabajos ejecutados, la actora remitió a mi mandante un burofax de fecha 6 de octubre de 2008 (documento n° 15 de la demanda) en el que se adjuntaba la certificación final de obra con todos los presupuestos de unidades nuevas y se decía expresamente:

"Le ruego por tanto que de manera inmediata procedan al pago de las certificaciones desbloqueadas desde el mes de Marzo y a la liquidación detodos nuestros trabajos (Contrato + extras). "

(i i) El día 9 de diciembre de 2008 BELLAPART envió un correo electrónico a FCC en el que realizaba una nueva propuesta de cierre de la obra sin mencionar ningún sobrecoste generado por la paralización de las obras (documento n° 16 de la demanda). En concreto, dicho correo electrónico disponía literalmente que:

"Seguido a nuestra conversación telefónica, te adjunto mi propuesta decierre de la obra:

Fra 8124 Mayo 2008 (impagada) > 82.678,44 €

Fra 8154 Junio 2008 (Impagada) > 45.912,43 €

Fra 8260 Septiembre 2008 > 53.885,68 €

Garantías (7,5% s/1.807.083,98) > 135.531,29 €

TOTAL > 318.007 €

Envío por FCC de transferencia bancaria por importe de 308.000 € antes del día 17-12-2008.

Entrega por BELLAPART de aval con vencimiento 28-11-2009 de importe 135.531,29 a la devolución del aval en su poder de 87.244,17 (...)."

(iii) Insistiendo en la propuesta de liquidación de la obra que incluía todos los conceptos, eldía11dediciembre de 2008 BELLAPART envió a mi mandante un correo electrónico (documento n° 17 de la demanda) cuyo tenor literal era el siguiente:

"Mi propuesta de descuento para antes del día 17 incluye todos losconceptos por lo que no hemos podido añadir ningún descuentoadicional y menos por un vidrio roto por otros (...). "

(iv) Con el objeto nuevamente de llevar a cabo la liquidación final de la obra, la actora envió a mi representada otro correo electrónico de fecha 18 dediciembre de 2008 (documento n° 18 de la demanda) en el que se decía lo siguiente:

"Para poder aceptar la liquidación final, la forma de pago de las facturas y los avales ha de ser:

Fra 8124, fra 8154 y la factura de liquidación con vencimiento 23/12/08.

El importe de las garantías abonarlas antes de final de diciembre, a la entrega del aval con vencimiento 18 de septiembre de 2009 y por el importe total.

Y al mismo tiempo devolver el aval que tienen en su poder. "

66. Como se observa, nos encontramos con que BELLAPART a través de sus propias actuaciones, hasta 4 distintas, asumió siempre frente a mi mandante que se estaba procediendo a la liquidación de la obra, tal y como se desprende de las comunicaciones intercambiadas entre las partes en las que la actora se refería continuamente a la "liquidación final de obra". En efecto, de los propios actos de la recurrente se deduce claramente que BELLAPART procedió a la liquidación económica de la obra y, por ende, del Contrato que le vinculaba a FCC sin mencionar en ningún caso la existencia de los supuestos perjuicios sufridos.

67. Sin embargo, la Sentencia de instancia, si bien reconoce en el último párrafo del Fundamento Jurídico Cuarto que, en efecto, BELLAPART sí realizó una propuesta de cierre de la obra, inmediatamente después concluye que se ha de desestimar el argumento referido a los actos propios de la demandante porque FCC no aceptó el pago de las facturas y de las retenciones, y esto "resulta incongruente", "pues supone una aceptación parcial de la propuesta para lo que le beneficia (no se abona nada de incremento), negándose a cumplir aquellas otras partes que le suponen una obligación (el pago de las facturas y de las retenciones)".

68. Esta parte entiende que la conclusión que alcanza el Juzgador de instancia no es correcta, dicho sea con los debidos respetos, por cuanto FCC siempre reconoció la procedencia de (i) el pago de las facturas reclamadas por BELLAPART, una vez que ésta cumpliera el compromiso contractual asumido de firma y entrega de los Anexos I y II del Contrato, y (ii) la devolución de las retenciones, si bien en este caso, tal y como ha reconocido la propia Sentencia de instancia, cuando se produjera la recepción definitiva de las obras. En definitiva, el completo, sincero y contundente reconocimiento efectuado por BELLAPART hasta en 4 ocasiones

de no reclamar daños y perjuicios -en todo caso no acreditados- no puede quedar sin efecto por el hecho de que esta parte, aceptando la liquidación, solicitara la entrega de documentos contractuales y se negara a devolver las retenciones exactamente por las mismas razones que la Juzgadora a quo ha hecho constar en la Sentencia.

69. Como es sabido, en el mundo de la construcción, adoptando términos y expresiones comúnmente utilizados en otras actividades comerciales, "liquidar" significa "finiquitar". Pues bien, sobre los efectos jurídicos que cabe atribuir a la liquidación o finiquito de un contrato, se ha pronunciado la jurisprudencia civil - entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 octubre de 2004 (RJ 20046575)-, en los siguientes términos:

"1) El término o concepto «finiquito», como constitutivo delsaldo acordado en una relaciónjurídica,que se da porterminada, sin posibilidad de volver sobre ella, no es de implantación civil o del Derecho Privado, sino del Derecho laboral (...). De todas formas, este concepto, con el mismo sentido, y al fin de resolver definitivamente liquidaciones de relaciones civiles o mercantiles, ha venido a tener entrada en el Derecho Civil o Mercantil, principalmente en materia de obligaciones y contratos, sin esas connotaciones propias del Derecho laboral, que se han indicado, si bien partiendo de su sentido liquidatorio yliberatorio.

2) Debe, por ello, acudirse a los preceptos del Código civil (LEG 1889, 27), de contenido similar, pero ya dentro de dicho Derecho, y sin alterar por ello los hechos enjuiciados y que han sido objeto de prueba, ni la causa de pedir de los escritos principales de las partes, que es lo que «ata» al Tribunal, ya que el mismo está obligado, en todo caso, y por mandato constitucional, a dar respuesta adecuada a los asuntos que se le plantean, aplicando las normas precisas para ello (cumplimiento del principio «Iura novit Curia»).

3) En realidad, los dos documentos de que se trata, examinados conjuntamente, suponen una transacción extrajudicial de las partes, regulada en los arts. 1809 y sigs. del CC , sobre los que debe destacarse lo que, respecto a los mismos, ha dicho la jurisprudencia de ésta sala, y así:

«El contrato de transacción, conforme al art. 1809 CC , hay quereferirlo a todo convenio dispositivo por medio del cual, y mediante_recíprocas prestaciones y sacrificios, se eliminan pleitos pendientes y futuros y también la incertidumbre de las partes sobre una relaciónjurídica que, mediante pacto, pasa a revestir una configuración ciertay vinculante» ( S. de 13-X-97 [RJ 1997, 7073]).

-«La transacción borra el pasado y es fuente de una relación jurídicanueva, y desde esta óptica, esta Sala tiene reiteradamente declarado que toda transacción provoca el nacimiento de nuevos vínculos u obligaciones, en sustitución de los extinguidos, o la modificación de éstos (aparte de otras, SS. de 16-iV-63 , 27-XI-87 [ RJ 1987, 8699], 20-IV-89 [RJ 1989, 3244 ] y 6- XI-93 1RJ 1993, 8618]), de suerte que, sea judicial o extrajudicial,tienecarácter novatorio y produce elefecto de la sustitución de una relación jurídica puesta en litigio porotra cierta e incontrovertida» (S, de 29-VII-98 [ RJ 1998, 6452]).

-«La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que no constituye requisito esencial de la transacción la entrega recíproca de prestaciones, ya que en ocasiones, el deseo de poner término a unlitígio, soslayar discusiones y no extraer del olvido hechos y actos yaocurridos, mueve a los contratantes a la aceptación de acuerdos siniquales alcances y paridad de condiciones ( SS. de 8-111-62 [RJ 1962, 1229] y 30-X-89 [RJ 1989, 6972])..., pudiendo afectar la transacción a una relación jurídica no litigiosa, pero susceptible de serlo ( SS. de 9-111-48, 19-XII-68 y 2-VI-89 [RJ 1989, 4284]). Se configura así laposibilidad de poner término a una relación jurídica incierta ("resdubio") como la causa de la transacción» ( S. de 20- XII-00 [R] 2001, 3521).

-«No es lícito, con motivo de la interpretación, exhumar pactos ocláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias, afectan tes alas relaciones jurídicas, cuya colisión o incertidumbre dio lugar a la transacción, sino que seríaéstaysóloellaquienregulelasreclamaciones futuras ínsitas en la materia transigida...; en todo caso, con nuevo contrato, con novación o con transacción, el nuevo pacto ha de cumplirse de modo escrupuloso y con absoluto respeto a la nueva situación» ( S. de 29-XI-91 [RJ 1991, 8575]). "

70. Tal es lo que ocurre en el presente supuesto: con el acuerdo de liquidación final de la obra, las partes ponían fin a la controversia existente entre ellas acerca de la cantidad a abonar por los trabajos subcontratados, dando así por saldada su relación contractual. Dicho acuerdo de liquidación tiene, por tanto, "la autoridad de la cosa juzgada" para ambas partes, impidiendo a BELLAPART formular ulteriores reclamaciones por supuestos sobrecostes producidos por la paralización de las obras.

71. BELLAPART fue plenamente consciente de ello y por este motivo, actuando contra sus propios actos, pretende eludir el carácter liberatorio y extintivo del acuerdo, arguyendo que las comunicaciones de carácter económico remitidas a mi mandante (documentos n° 15, 15, 17 y 18 de la demanda) tenían únicamente como objetivo conseguir que FCC le abonara "cuando menos" los importes pendientes de liquidación (secuencia 28:00 de la grabación del CD del acto del Juicio I). Dicho argumento no es admisible en la medida en que de las referidas comunicaciones no puede deducirse una posición de inferioridad que obligara a BELLAPART a no reclamar los sobrecostes para evitar no se le abonaran las facturas de liquidación de la obra.

72. Asimismo, es preciso destacar que el modo de proceder de la demandante generó una confianza en FCC de que con la liquidación de la obra propuesta por BELLAPART quedaría zanjada la relación económica derivada del Contrato y que con el pago de los conceptos incluidos en la propuesta de cierre de la obra quedarían facturados y pagados todos los trabajos ejecutados por BELLAPART.

73. Es muy interesante para el caso que nos ocupa el razonamiento empleado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2002 (RJ 20022302), que fue aportada por esta representación en el acto del juicio y establece lo siguiente:

"Aplicada la doctrina jurisprudencia) (de los actos propios) alpresente litigio, ha de desestimarse el motivo va que de lafactura ,42/1992, documento número 26 de la demanda, y del fax remitido por la actora recurrente a la demandada recurrida en 9 de septiembre de 1993, en el que se anuncia la remisión por correo certificado con acuse de recibo de aquella factura (documento número 19 de la contestación a la demanda) aparece, sin génerode dudas, que en esos documentos la actora fijaba su posiciónen relación con la cantidad que, como liquidación final de laobra, le adeudaba la demandada, liquidación que, por otra parte, realizaba la actora, según consta en la factura, teniendo en cuenta los datos facilitados por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes; laexigencia de una cantidad considerablemente mayor en lademanda inicial supone una evidente contradicción con suanterior conducta tendente a fijar la posición jurídica de larecurrente en relación con lo que le era debido por razón de laejecucióndelcontratodeobraqueleligabaconlademandada" .

74. Nos remitimos igualmente a la Jurisprudencia citada por esta parte en el escrito de contestación a la demanda (Fundamento de Derecho Tercero) relativa a la doctrina de los actos propios [ Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Octubre de 2002 (RJ 20028970), en confirmación de otras muchas sentencias del Alto Tribunal, como las de 31 de Enero de 1995 (RJ 1995291 ), de 16 de Febrero de 1996 ( RJ 19961407), de 20 y 21 de Febrero de 1997 (RJ 19971007 y RJ 19971011), de 12 de Julio de 1997 (RJ 19976015 ), de 25 de Octubre de 2000 (RJ 2000 , 8813); Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2000 ( RJ 60006196); Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Diciembre de 1984 [RJ 19846293 ], de 16 de Marzo de 1987 [R] 1987 1484 ] y de 3 de Octubre de 1987 [RJ 19876711], entre otras).

75. Por todo lo expuesto, no cabe duda de que la pretensión por parte de BELLAPART de cobrar ahora 715,365,80 €, en concepto de "incremento de los costes de la obra', supone una clara vulneración de la doctrina de los actos propios. Las actuaciones desarrolladas por BELLAPART a lo largo de la vigencia del Contrato y particularmente al producirse la liquidación económica del mismo "causan estado frente a terceros" y "vinculan a la parte".

76. En definitiva, es evidente que la Sentencia debe ser revocada por las dos razones apuntadas debiendo declarar el Tribunal ad quem que la reclamación de BELLAPART por los supuestos daños y perjuicios causados resulta improcedente no sólo por no haberlos acreditado sino también por no respetar los compromisos asumidos en el Contrato y por vulnerar los actos propios de la demandante. `

2. FALLO DE LA SENTENCIA EN SU PARTE ESTIMATORIA DE LA DEMANDA QUE CONDENA A FCC A ABONAR A BELLAPART LA CANTIDAD DE 96.314,12 C

77. La Sentencia que se impugna ha condenado a FCC a abonar a BELLAPART la cantidad de 96.314,12 €. De esta cantidad, 45.912,43 € corresponden a la Certificación 23a y 50.401,69 € a la liquidación final de la obra. Pues bien, como a continuación expondremos, la cantidad que corresponde abonar a mi mandante por el concepto de liquidación final de la obra asciende a 36,853,75 € -y no a 50,401,69 €, como equivocadamente dispone la Sentencia-. Esta afirmación ha quedado probada con la prueba documental aportada por la propia actora.

78. Señala la Sentencia de instancia en este punto que, si bien la actora no justifica en la factura (proforma) de liquidación de la obra la diferencia con el importe liquidado por FCC, debe estimarse la totalidad de la cuantía reclamada por la actora habida cuenta de que el perito de esta parte en su informe pericial "llega a la conclusión de que la anterior (FCC) cumpliría sus compromisos contractuales con BELLAPART con tan solo abonarle la factura proforma de liquidación de fecha diciembre de 2008 (a la que habría que añadirse el IVA y detraerle la retención); factura precisamente en la que se recoge la cuantía reseñada -50.401,69 euros- en concepto de liquidación final".

79. Pues bien, el Juzgador de instancia basa la condena de FCC en una afirmación del perito de esta parte contenida en su informe pericial. Pero como podrá apreciar la Ilustrísima Sala, dicha afirmación no es más que una mera hipótesis planteada por el Sr. Belarmino Urbano para explicar que si se aceptase la metodología del perito de la parte demandante para valorar la obra, incluso en ese caso, la relación contractual quedaría saldada con el pago de FCC de las cantidades reclamadas judicialmente por BELLAPART sin que la actora tenga derecho a solicitar ninguna cantidad adicional. No cabe ninguna duda de que lo anterior no significa que FCC o su perito estén reconociendo adeudar la cantidad total reclamada por la actora en concepto de liquidación final de la obra (50.401,69 €).

80 Con el debido respeto, no podemos compartir la conclusión que alcanza el Juzgador de instancia que no ha tenido en cuenta la prueba documental aportada al presente procedimiento y, sin embargo, estima la cuantía reclamada por la actora en su integridad basándose en una mera afirmación hipotética vertida por el perito de esta parte. 1

81. En este sentido, es preciso recordar que en los correos electrónicos cruzados entre FCC y BELLAPART de fechas 18 y 19 de diciembre de 2008 (documentos no 18 y 19 de la demanda) se pone claramente de manifiesto que la cuantía pendiente de pago por la liquidación de la obra asciende a 36.853,75 €.

82. En efecto, en el correo electrónico de fecha 18 de diciembre de 2008, se dice literalmente:

"(...J La factura n° 08154 con un importe de 45.912,43 € (después de IVA y retenciones) y la de la liquidación con importe de 36.853,75 C (después de IVA y retenciones) está previsto que sean abonadas el 30/01/2009 (para ello 15 días antes es necesario que nos devuelvan firmado en anexo que les remitiremos en los próximos días así como que se envíe a nuestra delegación de Valladolid antes del día 5/01/2009 la factura de liquidación [...]"

83. Y en el correo electrónico de 19 de diciembre de 2008, se dispone lo siguiente:

"Atendiendo a vuestra petición, os confirmo los siguientes puntos relativos a los pagos pendientes en las obras Bodegas Protos: Factura NO 08124 por importe líquido de 82.678,44 euros (después de IVA y retenciones) - Se pagará por transferencia El día 23/12/2008.

Factura NO 08154 por importe líquido de 45.912,43 Euros (después de IVA y retenciones - Se pagará el 30/01/2009 Factura de Liquidación con un importe de 36.853 euros (después de IVA y retenciones) - Se pagará el 30/01/2009 Respecto a las retenciones y según el contrato, 1/3 de las mismas se podrán abonar mediante transferencia previa presentación de un aval por dicha cantidad. "

84. En conclusión, a la vista de lo expuesto, la Sentencia también debe ser revocada en este punto porque interpreta erróneamente el informe pericia) del Sr. Belarmino Urbano y no tiene en cuenta documentos aportados por la propia demandante (documentos n° 18 y 19 de la demanda), en los que se reconoce que el importe de la liquidación aceptada por BELLAPART fue de 36.853,75 euros...»

Y terminaba solicitando que se dictase «... Sentencia por la que:

1) desestime el recurso de apelación interpuesto por BELLAPART, S.A.U. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 45 de Madrid de 4 de julio de 2011 , recaída en los Autos 276/2010, confirmando dicha Sentencia en todos sus extremos, salvo en la parte en que F.C.C. CONSTRUCCIÓN, S.A, expresamente impugna la misma;

2) condene a BELLAPART, S.A.U. al pago de las costas de la apelación; y

3) estime la impugnación de la Sentencia deducida en este escrito y, en su virtud, revoque la Sentencia de primera instancia en (i) su Fundamento de Derecho Cuarto, declarando que la reclamación por los mayores costes efectuada de contrario vulnera el principio de pacta sunt servanda y la doctrina de los actos propios; y (ii) la parte en que condenó a F.C.C. CONSTRUCCIÓN, S.A. a pagar a la actora la cantidad de 96.314,12 €, en cuanto a que por el concepto de liquidación final de la obra mi mandante únicamente adeuda la cantidad de 36.853,75 €».

(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 28 de mayo de 2012 la representación procesal de la entidad «Bellapart, SAU» evacuó oposición a la admisibilidad y, subsidiariamente, al acogimiento, de la impugnación sobrevenida formulada por la representación procesal de la entidad mercantil «FCC Construcción, SA» interesando su desestimación.

TERCERO.- A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, la representación procesal de la entidad mercantil «Bellapart, SAU» ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a la entidad mercantil «FCC Construcción, SA» en solicitud de pronunciamiento jurisdiccional por el que «...estimando íntegramente la demanda:

a) declare a F.C.C. CONSTRUCCION, S.A. deudora de BELLAPART, S.A.U. por la suma de 96.314,12 € (NOVENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CATORCE EUROS CON DOCE CENTIMOS) a que asciende el importe pendiente de pago de las facturas libradas por la actora a la demandada, y la condene al pagó de dicha suma, así como al de los intereses legales de la misma.

b) declare a F.C.C. CONSTRUCCION, S.A. deudora de BELLAPART, S.A.U. por la suma de 712.365,84 E (SETECIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA CENTIMOS) a que asciende el importe del incremento de los costes de la obra asumidos por la actora y la condene al pago de dicha suma, así como al de los intereses legales de la misma.

c) declare la obligación de F.C.C. CONSTRUCCION, S.A. de sustituir la suma de 45.177,09 € (CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO SETENTA Y SIETE EUROS CON NUEVE CENTIMOS) a que asciende la 1/3 parte de las retenciones practicadas por la demandada de conformidad con lo previsto en la cláusula 4.5.1 del contrato por un aval a primer requerimiento a otorgar por BELLAPART, S.A.U. según el modelo de aval-cuya copió se adjunta como documento n° 4 del contrato con vigencia mínima hasta la fecha de la Recepción Definitiva de las obras, así como de devolver a BELLAPART, S.A.U. la indicada suma de, 45.177,09 € (CUARENTA Y CINCO MIL SIENTO SETENTA Y SIETE EUROS CON NUEVE CENTIMOS), condenando a la demandada al pago de dicha suma, así como al de los intereses legales de la misma.

d) declare la obligación de F.C.C. CONSTRUCCION, S.A. de devolver a BELLAPART, S.A.U. en la fecha de la Recepción Definitiva de las obras la suma de 90.354,19 € (NOVENTA MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON DIECINUEVE CENTIMOS) a que asciende la 2/3 parte de las retenciones practicadas por la demandada de conformidad con lo previsto en la cláusula 4.5.1 del contrato, condenando a la demandada al pago de la indicada suma, así como al de los intereses legales de la misma.

e) con carácter subsidiario, respecto de los dos pedimentos precedentes, y para el supuesto de que en la fecha de presentación de la presente demanda ya se hubiera procedido a la Recepción Definitiva de las obras, declare la obligación de F.C.C. CONSTRUCCION, S.A. de devolver a BELLAPART, S.A.U. la total suma de 135.531,28 € (CIENTO TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON VEINTIOCHO CENTIMOS) a que asciende el total importe de las retenciones practicadas por la demandada de conformidad con lo previsto en la cláusula 4.5.1 del contrato, condenando a la demandada al pago de la indicada suma, así como al de los intereses legales de la misma.

f) declare la obligación de F.C.C. CONSTRUCCION, S.A. de cancelar el aval otorgado a su uavor por CAIXA D'ESTALVIS DE GIRONA en fecha 9-6-2006 por importe de 87.244,17 € (OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON DIECISIETE CENTIMOS) en la fecha de la Recepción Definitiva de las obras y la condene a la devolución del mismo a BELLAPART, S.A.U.

g) condene a F.C.C. CONSTRUCCION, S.A. al pago de las costas procesales».

Fundaba dicha pretensión, en apretada síntesis, en que durante la ejecución de la obra para la que fue subcontratatada por la demandada se produjeron diversas incidencias que dieron lugar a que el programa de obras contractualmente contemplado quedara sin efecto, señaladamente al haberse paralizado los trabajos de cerramientos bajo los arcos en fecha 12 de julio de 2006 al haberse advertido en la estructura de cubierta; reanudándose de forma parcial y progresiva la ejecución de las obras en el mes de febrero de 2007, habiéndose remitido comunicaciones a la contratista principal en reclamación de los sobrecostes producidos a los que la demandada no respondió; haber tenido lugar acumulación de retrasos obedientes a «... retrasos en el montaje, retrasos en el suministro de cristales, necesidad de fabricar plantillas para cada vidrio o de establecer un sistema especial de medición, imposibilidad de seguir un orden en el montaje por tener que adaptarse a las necesidades de la demandada que al final no siguió su propia planificación, cambios constantes de de medios auxiliares que obligó a utilizar grúas para cambios entre arcos, interferencias en los trabajos en el interior por estar instaladas las cubas, lo que obligó a montar andamios, interferencias con los tubos de aire acondicionado que se instaló sin estar los cristales montados, necesidad de trabajar bajo andamios y protecciones de cubierta interrumpiendo el acceso de medios auxiliares. .»; así como a «... l os problemas con el pavimento interior -se arrancó todo el gres rosa del interior de la nave- comportaron la imposibilidad de mediar puertas, y de fabricar e instalar hasta que el nuevo suelo no estuvo terminado, así como de efectuar el remate inferior contra suelo . ..».

Tras la finalización de las obras en fecha 18 de septiembre de 2008, la demandada requirió de la actora la realización de los repasos pendientes, que «Bellapart, S.A.U.» realizó con excepción de aquellos que, en su criterio, precisaban la aceptación de un presupuesto extraordinario. Y lo mismo aconteció respecto de las listas de repasos de 22 y 26 de septiembre de 2008, con excepción de la sustitución de un vidrio azul roto (que se afirmaba pendiente de la aceptación de presupuesto extraordinario n° 05173-29 por no ser imputable la rotura a la actora)- y la revisión de las botoneras de puertas hidráulicas de la Selección de Uvas (que asimismo se decía pendiente de la aceptación del presupuesto n° 05173-39). Decía que la demandada se ha negado a cumplimentar la recepción provisional de los trabajos realizados, y rechazó los presupuestos extraordinarios remitidos; que mediante correo electrónico de 9 de diciembre de 2008, la actora formuló propuesta de cierre de la obra consistente en el pago de la total suma de 308.000 € por todo el día 17-12-2008 (correspondiente a la suma de los importes de las facturas n° 8124, 8154 y 8260 y del importe de 135.531,29 € a que ascendía la retención practicada y al descuento de la suma de 10.000 € del importe resultante) y en la devolución por parte de la demandada del aval que retenía por importe 87.244,17 € con entrega simultánea por parte de BELLAPART, S.A. de otro aval de importe 135.531,29 €.

Señalaba que mediante correo electrónico remitido por la demandada a la actora en fecha 17-12-2008, se adjuntó factura pro forma de la liquidación final de la obra por importe 36.853,75 €, se indicó que estaba previsto que tanto dicha liquidación como la factura n° 08154 de importe 45.912,43 € se pagarían el día 30-1 2009 y que en cuanto a los avales y retenciones: «... - según el contrato, 1/3 del importe de las retenciones se podría abonar mediante transferencia previa presentación de una aval por dicho importe válido hasta el día 18-9-2009, mientras que 2/3 de su importe se devolverían el día de la Recepción Definitiva de la obra prevista para el día 18-9-2009. -según el contrato, el aval bancario se devolvería el día de la Recepción Definitiva prevista para el día 18-9-2009». Propuesta que no fue aceptada por la actora, quien realizó contrapropuesta (el pago de las facturas debía ser por todo el día 23-12-2008, la devolución de la retención debía efectuarse por la totalidad de su importe simultáneamente a la entrega de aval por el mismo importe y vencimiento 18-9-2009, y la devolución del aval obrante en poder de la demandada debía efectuarse al tiempo del pago) rechazada a su vez por «F.C.C. Construccion, S.A.» rechazó la propuesta precedente mediante correo electrónico remitido en fecha 19-12-2008, insistiendo en efectuar el pago el día 30-1-2009 y en devolver solamente una tercera parte del importe de las retenciones, previa presentación de aval por idéntico importe.

La parte demandada se opuso a las pretensiones formuladas por la parte actora. No obstante admitir la realidad del contrato suscrito, afirmaba que la actora se proponía el cobro de cantidades sin la emisión de facturas y la restitución de las garantías constituidas sin haberse procedido a la entrega de avales sustitutorios ni haber tenido lugar la recepción definitiva de las obras. En cuanto a los mayores costes argumentaba que la suspensión de los trabajos se produjo como consecuencia de circunstancias imprevisibles no imputables a la demandada y ajenas a su ámbito de competencia y control. Por otra parte se oponía al importe de 50.4101,69 euros, reclamado en concepto de liquidación de obras, por considerar que la cantidad procedente asciende únicamente a la suma de 36.853,75 euros; al pago de la cantidad de 45.912,43 euros oponía que la actora no había suscrito y devuelto los Anexos I y II del contrato, que decía elevada por ambas partes a condición para la tramitación y pago de las facturas.

La sentencia de primer grado resolvió acoger en parte la demanda condenando a la demandada a satisfacer a la parte actora la cantidad de 96.314,12 euros en concepto de facturas impagadas incrementada con los intereses legales desde la interpelación judicial y a la entrega de la cantidad de 45.177,09 euros con prestación simultánea por la demandante de aval a primer requerimiento por idéntico importe. Todo ello sin especial pronunciamiento respecto de las costas.

Frente a dichos pronunciamientos se alzan ambas partes, la actora mediante recurso de apelación principal en el que, con base en el pretendido error en la apreciación de las pruebas y la infracción del art. 1593 CC se reproduce la pretensión relativa al cobro de los sobrecostes por importe de 712.365,80 euros de principal; y por error en la valoración de la prueba e infracción del contrato, de la Ley y de la jurisprudencia relativa a la recepción tácita de la obra de devolución de dos tercios de las retenciones practicadas (90.354,19 euros), de cancelar el aval otorgado en fecha 9 de junio de 2006 por importe de 87.244, 17 euros y al pago de las costas de la primera instancia.

Por su parte, la demandada, mediante impugnación sobrevenida combate en primer lugar la desestimación por la sentencia de primer grado de los argumentos esgrimidos por la parte demandada frente a la pretensión de cobro de los sobrecostes reclamados por la demandante relativos a la inimputabilidad a la demandada de la paralización y la contravención de los actos propios; y en segundo lugar, en relación con la cantidad objeto de la condena impuesta en primer grado reproducía la petición de circunscribir a la suma de 36.853,75 euros la cantidad adeudada en concepto de liquidación final de obra.

CUARTO.- I. Preliminar -

Se ha de examinar, en primer término, el primero de los motivos en que se funda el recurso interpuesto por la parte demandada en relación con el fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de primer grado, pues de los eventuales admisibilidad y acogimiento del mismo resultaría vacuo el examen del primero de los motivos en que se sustenta el recurso de la parte actora.

QUINTO.- Para interponer una demanda, así principal como reconvencional, se precisa la concurrencia de un «interés», que además ha de hallarse cualificado por las notas de «legítimo» y «jurídico» (v. gr., STS, Sala Primera, de lo Civil, núm. 1038/2008, de 14 de noviembre [RC núm. 811/2003 ; ROJ: STS 6275/2008]). Algo semejante acontece para la formulación de un recurso frente a una resolución de un órgano jurisdiccional (emane de la secretaría o del juzgador ya sea unipersonal o colegiado) que no sea firme desde el momento de ser dictada ( art. 207, apdo. 2 LEC 1/2000 ). Esta última modalidad del «interés» está representada, de ordinario, por el propósito de obtener un resultado final más conveniente, una situación más ventajosa, para la propia esfera jurídica respecto de la que haya deparado la resolución recaída. No se trata, pues, del beneficio meramente instrumental que puede seguirse de la mera pendencia del recurso, en cuanto período de tiempo durante el que se difiere la efectividad de lo resuelto. En rigor, se parte de una decisión que se afirma errónea, ora en el juicio de hecho, ora en la aplicación del Derecho, o que se halla aquejada de alguna anomalía que la invalide (en sí misma considerada o como consecuencia de una actuación precedente) y que, por lo mismo, se solicita sea sustituida por otra en la que se remueva el yerro de la anterior.

Se subraya el aspecto volitivo del sujeto («propósito de obtener...») -es el «interés teórico»- porque, como reitera tanto la jurisprudencia constitucional como la ordinaria, no existe un «derecho al acierto» de las resoluciones emanadas de los órganos jurisdiccionales, y, en consecuencia, a la efectiva satisfacción de la pretensión impugnatoria formulada que se producirá sólo con el acogimiento del recurso interpuesto. Así, puede ocurrir que a pesar de subsistir un interés (subjetivo), no acabe satisfecha la necesidad sentida por el sujeto titular del interés jurídico protegido.

Expresado de manera negativa, al modo en que se enuncia en el art. 448 LEC 1/2000 , el requisito del «gravamen» coincide con el efecto adverso o perjudicial que directa o mediatamente inflige a alguna de las partes la resolución dictada -el «... que les afecten desfavorablemente . ..»-. Consecuencia negativa que, en relación con el recurso de apelación el legislador parece haber concebido con carácter absoluto, al establecer como fin primordial de esta clase de recurso que se reemplace la resolución impugnada por «.. . otra favorable al recurrente. ..», pero que, en una interpretación lógica del precepto, aunque correctora del sentido literal estricto, debe comprender también el objetivo de obtener una resolución «más favorable». Así, en un sentido positivo, el «gravamen» es la afirmada utilidad o provecho concretos que se sigan para la parte por el eventual acogimiento del recurso, por lo que se vincula al vencimiento total o parcial experimentado como consecuencia de la resolución frente a la que se intente. En consecuencia, como regla, queda excluido el interés en la parte íntegramente victoriosa. En este sentido, respecto del recurso de casación, declaró la STS, Sala Primera, de lo Civil, núm. /2008, de 16 de octubre [RC 2532/2002 ; ROJ: STS 5215/2008 ] : «.. . El recurso de casación exige un interés para recurrir -gravamen-, el cual puede ser económico, o estrictamente jurídico, pero en todo caso ha de suponer que se pretende eliminar un posible perjuicio u obtener un beneficio propio. El presupuesto se recoge con carácter general para todos los recursos en el art. 448.1 LEC que dispone que "contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley". ..». Con carácter más general, la STS, Sala Primera, de lo Civil, núm. 200/2009, [RC 1436/2004 ; ROJ: STS 1639/2009], señaló que «... si no hay perjuicio falta legitimación para recurrir ( art. 448.1 LEC ). . ..»; o la STS, Sala Primera, de lo Civil, núm. 592/2010, de 8 de octubre [RC núm. 2143/2006 ; ROJ: STS 5148/2010]: «... La falta de una afectación desfavorable -gravamen- se traduce en falta de legitimación para recurrir ( art. 448.1 LEC ). ..». De modo análogo, la STS, Sala Primera, de lo Civil /2010, de 29 de diciembre [RC 1074/2007 ; ROJ: STS 7551/2010 ] precisó que «... si se le inadmitió no fue por tal causa sino por falta del presupuesto del gravamen, consistente en una afectación desfavorable a los intereses de la parte -perjuicio económico o jurídico- que priva de legitimación para recurrir en todo caso, de conformidad con la norma general del art. 448.1 LEC . ..»; o, por último, la STS, Sala Primera, de lo Civil, núm. 766/2011, de 11 de noviembre [RC núm. 1174/2008 ; ROJ: STS 7269/2011]: «.. . la legitimación para recurrir la determina y delimita el efecto desfavorable de la sentencia ( art. 448.1 LEC ) . ..»

SEXTO.- Aunque la LEC 1/2000 refiere la facultad impugnatoria a las resoluciones consideradas como un todo (arts. 448 , 451, apdos. 1 y 2 ; 454 bis 1, II y III; 455; 456, 458, apdo. 1 , etc.), acostumbra a circunscribirse el efecto favorables o adverso para alguna de las partes de una resolución determinada, por lo común, sólo a la parte dispositiva de la misma, en la cual se deben contener los llamados «pronunciamientos»: «... lo que por ellas se mande ...» en el caso de las diligencias de ordenación y las providencias ( art. 208, apdo. 1 LEC 1/2000 ); la «... parte dispositiva o fallo » en el caso de los decretos y los autos ( art. 208, apdo. 2 LEC 1/2000 ) y, respecto de las sentencias, «... los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes ...» ( art. 209, regla 4.ª LEC 1/2000 ). Así, respecto del recurso de apelación la Ley grava a la parte que se proponga interponerlo con la carga de «.. . exponer [...] los pronunciamientos que impugna » (art. 458, apdo. 2). Fuera de la parte dispositiva, en su caso, habrá de expresarse la «motivación», es decir, la expresión de «.. . las razones y fundamentos legales. ..» que a criterio de quien la dicte sustente el fallo o parte dispositiva de la resolución de que se trate, en suma, los argumentos que -con mayor o menor lógica- conduzcan al resultado alcanzado, pero no determinaciones o decisiones en sentido técnico. Nótese que la LEC 1/2000 se propone, al menos en relación con las sentencias, que todo «pronunciamiento» acerca de las peticiones realizadas por los litigantes se efectúe o, en su caso, se reproduzca en la parte dispositiva «.. . aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos » (art. 209, regla 4.ª).

Desde esta perspectiva, la orientación dogmática y jurisprudencial mayoritaria preconiza la inexistencia de interés para recurrir en las partes respecto de aquellas resoluciones en las que de la parte dispositiva -o de los «pronunciamientos»- no se siga una consecuencia desfavorable, un «vencimiento», siquiera sea parcial para ninguno de los litigantes. En este sentido, la antigua STS núm. 369/1979, de 10 de noviembre [ROJ: STS 4813/1979] se cuidó de precisar que «... como tiene declarado esta Sala en sentencia de 6 de junio de 1964 , aun cuando de apreciarse alguna equivocación argumentadora o innecesariedad de exposición en los razonamientos de la sentencia impugnada, para producir casación tiene que ser de tal alcance e intensidad que signifique trascendencia con relación al fallo, puesto que el recurso se da contra la parte dispositiva de la sentencia recurrida, y no contra los argumentos, consignados en sus Considerandos, y por tanto, si existen otros fundamentos suficientes para justificar el fallo éste debe ser mantenido . ..». La STS núm. /2002, de 7 de febrero [RC núm. 2676/1996 ; ROJ: STS 775/2002], de modo semejante argumentó que «... El recurso de casación no se da contra los argumentos sino contra el fallo, y si bien cabe la posibilidad de que se produzca una disonancia entre los fundamentos determinantes del fallo y el contenido de éste, la subsanación de la incoherencia debe intentarse mediante el denominado recurso de aclaración ( STC 140/2001, de 18 de junio ). ..». También la STS, Sala Primera, de lo Civil, núm. 726/2009, de 6 de noviembre [RC núm. 15789/2005 ; ROJ: STS 6480/2009], para la que «... los pronunciamientos impugnados no eran todos los contenidos en la sentencia de la primera instancia, sino sólo aquellos - todos - que resultaban desfavorables para quien preparaba el recurso, pues sólo en cuanto a ellos tenía la declarante legitimación para apelar - artículo 448, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - . ..».

Y de modo más preciso, la STS, Sala Primera, de lo Civil, núm. 775/2008, de 3 de septiembre [RC núm. 1057/2002 ; ROJ: STS 4768/2008] precisó que «.. . La legitimación para recurrir, fundada, según el artículo 448 LEC en que la sentencia afecte desfavorablemente a la parte, debe valorarse, en tanto que presupuesto procesal, prima facie, con abstracción del fondo del asunto, razón por la cual esta Sala viene declarando que la legitimación activa para interponer un recurso de casación está en función del contenido del fallo ( ATS 21 de noviembre de 2006, rec. 2075/2002 , FJ 2). ..».

SÉPTIMO.- En la doctrina de las Audiencias, reproducen mutatis mutandis esta línea argumental la SAP de Cáceres, Secc. 1.ª, 61/1998, de 12 de marzo [RA núm. 282/1997; ROJ: SAP CC 266/1998; FJ 6.º]: «.. . La parte apelada, pese a que el fallo le resultó favorable, se adhiere a la apelación al amparo del artículo 705 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sus concordantes y sabido es que la adhesión significa un recurso de apelación autónomo como nos enseñan las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1988 , 15 de julio de 1987 , 18 de marzo de 1985 y todas las citadas por ella de modo que el adherido adquiere la calidad de apelante. Sin embargo, los recursos de apelación se dan contra las resoluciones judiciales en que quepa dicha impugnación, pero no respecto de sus fundamentos, sino sólo contra los pronunciamientos del correspondiente fallo, de modo que sólo se encuentra legitimado para apelar quien sufre el gravamen o perjuicio a consecuencia de la parte dispositiva de la resolución que impugna, indispensable elemento que tiene el valor de un requisito de admisibilidad del recurso, careciendo de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos de los aducidos por el interesado ( véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 4 Nov. 1957 , 9 Mar. 1961 , 27 Jun. 1967 , 18 Abr. 1975 , 10 Nov. 1981 , 7 Jul. 1983 , 10 Nov. de 1983 , etc.). ..»;

* SAP de Tenerife, Secc. 3.ª, núm. 124/2000, de 12 de febrero [RA núm. 902/1999; ROJ: SAP TF 440/2000; FJ 3.º]: «.. .Por lo que se: contrae al recurso que formula la parte demandada, debe recordarse al recurrente que el recurso de apelación se da contra el fallo de la resolución impugnada y no contra sus fundamentos jurídicos (entre otras muchas STS 30-05-1994 ), siendo evidente que dada la naturaleza de acto de gravamen del recurso de apelación carece de legitimación para recurrir la parte que ha sido absuelta de todos los pedimentos que se formularon en su contra (cfr arts. 858 y 705 LEC , extremo que confirma el criterio jurisprudencial que señala que la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución, corresponde únicamente a quien ocupe la posición de parte agraviada o siendo tercero le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir y tampoco viene permitido a un litigante invocar el perjuicio causado a otro por la decisión de que se trate - Ss TS 9-07-1998 , 28-02-1995 , 5-11-1983 , 10-11-1981 --). Todo lo cual conduce a la desestimación del recurso formulado por falta de interés legítimo del recurrente en sostenerlo . ..».

* SAP de Zaragoza, Secc. 5.ª, núm. 326/2003, de 29 de mayo [RA núm. 105/2003; ROJ: SAP Z 1306/2003]: «... uno de los límites de la pretensión impugnatoria es el gravamen, exigencia recogida en el artículo 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , del que deriva un requisito especial para tener legitimación para recurrir. Tradicionalmente se ha considerado que ese gravamen sólo puede encontrarse en la parte dispositiva de la sentencia: sólo puede apelar quien sufre el gravamen a consecuencia del fallo de la resolución que se impugna. Sin embargo esa doctrina puede llegar a suponer la privación del recurso en supuestos en los que hay gravamen y perjuicio aunque el mismo no se contenga en el fallo de la sentencia, por lo que se propugna el que se aprecie gravamen en los fundamentos jurídicos de la resolución judicial, siempre que sean la base o el antecedente lógico del extremo contenido en el fallo. "A propósito del recurso de casación, pero con argumentación que es extrapolable al de apelación, la Sentencia de 20 de diciembre de 2002 afirmará que "Que el recurso de casación no se da contra las argumentaciones o fundamentos de la resolución recurrida que no constituyan ratio decidendi, resultando estéril tratar de combatir uno de los razonamientos cuando han sido un conjunto de razones lo que constituye la raíz causal del fallo". Y la sentencia de 20 de diciembre de 2000 según denuncia, la sentencia del Juzgado no contiene fallo condenatorio por entender que no se probaron los daños reclamados, y la de apelación no examinó los hechos, sino que aceptó como probados los de la primera instancia por el fundamento de que la demandada no recurrió ni se adhirió a la apelación, con ignorancia de que le estaba vedado tal instrumento por haber sido absuelta- se desestima porque, si bien, en principio, la parte que obtiene a su favor una sentencia absolutoria, con a repulsa de todas las pretensiones de la adversa, carece de interés para recurrir y no cabe el recurso de apelación por el favorecido con un pronunciamiento de esa clase sobre el fondo, asimismo, la existencia de un interés, perjuicio o agravio para el litigante supone requisito indispensable para la legitimación activa en todo recurso . ..»;

* SAP de Pontevedra, Secc. 1.ª, 237/2003, de 25 de junio [RA núm. 2051/2003; ROJ: SAP PO 2348/2003]: «.. . el gravamen, que es lo que legitima al apelante, ha de tomar como referencia la parte dispositiva y no la fundamentación o cuerpo discursivo de la sentencia.

Los recursos de apelación, por consiguiente, se dan no respecto de los fundamentos de la resolución impugnable, sino sólo contra los pronunciamientos del fallo, de suerte que únicamente está legitimado para apelar quien sufre el gravamen o perjuicio a consecuencia de la parte dispositiva de la resolución que impugna, lo que constituye un requisito o presupuesto de admisibilidad del recurso; carece por ello de legitimación, por no sufrir gravamen, la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno. Es de aplicación al caso la doctrina del Tribunal Supremo que proclama que la acción procesal, y por lo mismo todo recurso a la jurisdicción ha de estar sostenido por un fin e interés legítimo y justificado, careciendo, por tanto, de legitimación para recurrir la parte que no viene gravada ni perjudicada por la resolución que se impugna, al estimar la misma todas sus pretensiones.

Por consiguiente, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial (expresada, entre otras, en las SS. de 28-10-1971 , 10-11- 1981 , 25-10-1982 , 11-12-1985 , 7-7-1983 , 7-7 , 5 y 10-11-1983 , 1-2-1990 ) el interés legítimo en el obrar, causa común de los actos procesales, cuando de la interposición de recursos se trata se traduce en la necesidad de un presupuesto -ligado con la legitimación- consistente en la existencia de un gravamen o perjuicio sufrido por el recurrente a consecuencia de la parte dispositiva de la resolución que impugna, consistente en la diferencia entre lo pedido por aquél y lo declarado en la sentencia que combate, indispensable elemento que tiene el valor de requisito de admisibilidad del recurso, por lo que carece de legitimación para apelar la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno; desde una perspectiva histórica, recuerda la S. 10-11-1983 que en este sentido ya el Derecho Histórico exigía en los contendientes la "suma gravaminis" o "daño del pleito cuando fuere dado juicio contra ellos si se tuvieren por agraviados" como requisito indispensable para que "tomar puedan el alzada" (Partida tercera, título 23, leyes 2.ª y 4.ª),

La STS de 18-2-1992 , con referencia a la casación pero con doctrina plenamente trasladable al recurso de apelación recuerda e insiste en la reiterada doctrina de esa Sala según la cual el recurso de casación se da contra el fallo de la sentencia objeto del mismo, no contra sus fundamentos de derecho, a menos que sean determinantes de aquél . ..»;

* De Guadalajara, Secc. 1.ª, núm. 109/2005, de 5 de mayo [RA núm. 80/2005; ROJ: SAP GU 95/2005]: «... La parte apelada, pese a que el fallo le resultó favorable, recurre en apelación, pero los recursos de apelación se dan contra las resoluciones judiciales en que quepa dicha impugnación, pero no respecto de sus fundamentos, sino sólo contra los pronunciamientos del correspondiente fallo, de modo que sólo se encuentra legitimado para apelar quien sufre el gravamen o perjuicio a consecuencia de la parte dispositiva de la resolución que impugna, indispensable elemento que tiene el valor de un requisito de admisibilidad del recurso, careciendo de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos de los aducidos por el interesado (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 noviembre 1957 [RJ 19573032 ], 9 marzo 1961 [RJ 1961944 ], 27 junio 1967 , 18 abril 1975 [RJ 19751721 ], 10 noviembre 1981 [RJ 1981 4471 ], 7 julio 1983 [RJ 19834074 ], 10 noviembre 1983 [RJ 19836074 ], etcétera . ..»:

* De Madrid, Secc. 12.ª, núm. 539/2005, de 20 de julio [RA núm. 236/2004; ROJ: SAP M 9191/2005]: «... La parte demandada, pese a que el fallo le resultó favorable, impugna la sentencia al amparo del artículo 461 LEC . Sin embargo, sabido es que los recursos de apelación se dan contra las resoluciones judiciales en que quepa dicha impugnación, pero no respecto de sus fundamentos, sino sólo contra los pronunciamientos del correspondiente fallo, de modo que sólo se encuentra legitimado para apelar quien sufre el gravamen o perjuicio a consecuencia de la parte dispositiva de la resolución que impugna, indispensable elemento que tiene el valor de un requisito de admisibilidad del recurso, careciendo de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos de los aducidos por el interesado ( SSTS de 4 noviembre 1957 , 9 marzo 1961 , 27 junio 1967 , 18 abril 1975 , 10 noviembre 1981 , 7 julio 1983 , 10 noviembre 1983 , etc). ..»;

* De Murcia, Secc. 5.ª, núm. 288/2006, de 27 de junio [RA núm. 139/2006; ROJ: SAP MU 1432/2006]: «... sabido es que los recursos de apelación se dan contra las resoluciones judiciales en que quepa dicha impugnación, pero no respecto de sus fundamentos, sino sólo contra los pronunciamientos del correspondiente fallo, de modo que sólo se encuentra legitimado para apelar quien sufre el gravamen o perjuicio a consecuencia de la parte dispositiva de la resolución que impugna, indispensable elemento que tiene el valor de un requisito de admisibilidad del recurso, careciendo de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos de los aducidos por el interesado ( SSTS de 4 noviembre 1957 , 9 marzo 1961 , 27 junio 1967 , 18 abril 1975 10 noviembre 1981 7 julio 1983 , 10 noviembre 1983 ). ..».

* De Gran Canaria, de 14 de septiembre de 2007 [RA núm. 243/2007; ROJ: SAP GC 2322/2007]: «.. .conforme a lo dispuesto en el art. 461 .1 LEC la parte apelada puede impugnar la sentencia apelada en lo que le resulte desfavorable, y en el mismo sentido el art. 448 LEC permite a los litigantes recurrir las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente. En su consecuencia, desestimada íntegramente la demanda de desahucio interpuesta por el Sr. XY contra la demandada carecía ésta de legitimación para recurrirla o impugnarla pues ningún gravamen o pronunciamiento desfavorable para ella contiene su fallo, al margen de que la impugnante no esté conforme con alguno de sus fundamentos jurídicos, el relativo a la inexistencia de cuestión compleja, pues lo que se recurre en una resolución judicial no son los fundamentos jurídicos sino los pronunciamientos del fallo únicos a los que afecta la cosa juzgada. En efecto, conforme al art. 222.2 LEC la cosa juzgada material alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, y conforme art. 209 LEC el fallo de la sentencia ha de contener los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes. Cuando se prepara un recurso de apelación se han de expresar los pronunciamientos (del fallo) que se impugnan ( art. 457. 2 LEC ), no cabe por tanto impugnar los fundamentos jurídicos de una resolución favorable a la demandada-apelada. ..»;

* De Barcelona, Secc. 4.ª, núm. 65/2009, de 18 de febrero [RA núm. 380/2008; ROJ: SAP B 821/2009]: «.. .ni la apelación ni la impugnación de la sentencia pueden ir referidos a meros razonamientos o afirmaciones del juez más o menos tangenciales con lo que es el objeto del proceso; por el contrario, al igual que predicábamos la necesidad de lesividad de la decisión judicial para interponer el recurso de apelación, también es necesario que el impugnante resulte perjudicado por algún pronunciamiento de la sentencia para que se admita su impugnación.

Esa lesividad o gravamen ha de venir dada por algún pronunciamiento de la sentencia; es decir, por alguno de los contenidos de su parte dispositiva, no siendo suficiente con la discrepancia sobre razonamientos o manifestaciones contenidas en la parte expositiva de la sentencia, no recogidas en el Fallo. En definitiva, la sentencia absolutoria, no podrá ser recurrida en apelación ni impugnada por el demandado absuelto. Así resulta de la STS 8.2.02 cuando dice que 'La legitimación para recurrir en apelación -y lo propio para adherirse a la misma- presupone la existencia de un perjuicio ocasionado por la resolución recurrida. En igual sentido se pronuncian las SAP Coruña (sección 1ª) de 10.12.97 cuando dice que 'es sumamente problemático considerar admisible la adhesión al recurso formulado por..., dada su falta de legitimación derivada de su condición de absuelta en la primera instancia...'; Málaga (sección 4ª) al indicar que 'el escrito de impugnación ha de ajustarse al contenido previsto para el escrito de apelación'; Madrid de 26.2.08 cuando señala que en el recurso de apelación se impugna el Fallo, no los Fundamentos; y Alicante de 3.3.03, al exigir igualmente la exigencia de lesividad o gravamen para la admisión de adhesión . ..»;

De modo análogo, SSAAPP de Barcelona, Secc. 14.ª, de 20 de noviembre de 2001 [ RA núm. 937/2000 ; ROJ: SAP B 10856/2001]; de Barcelona, Secc. 1.ª, de 21 de febrero de 2003 [RA núm. 813/2001; ROJ: SAP B 1676/2003]; Burgos, Secc. 3.ª, 624/2003, de 12 de diciembre [RA núm. 504/2003; ROJ: SAP BU 1399/2003]; de Valencia, Secc. 7.ª, núm. 350/2011, de 20 de junio [RA núm. 10/2011; ROJ: SAP V 3756/2011]; de Valencia, Secc. 8.ª, núms. 404/2004, de 6 de julio [RA núm. 162/2004; ROJ: SAP V 3223/2004], 727/2004 [RA núm. 779/2004; ROJ: SAP V 5493/2004], 351/2006, de 20 de junio [RA núm. 372/2006; ROJ: SAP V 2330/2006], 429/2008, de 8 de julio [RA 197/2008; ROJ: SAP V 3316/2008]; 287/2010, de 26 de mayo [RA núm. 332/2010; ROJ: SAP V 3057/2010]; 704/2010, de 28 de diciembre [RA núm. 553/2010; ROJ: SAP V 6351/2010]; 210/2011, de 12 de abril [RA núm. 176/2011; ROJ: SAP V 2014/2011]; y de Valencia, Secc. 9.ª, núm. 132/2012, de 10 de abril [RA núm. 941/2011; ROJ: SAP V 1535/2012]; de Málaga, Secc. 5.ª, núm. 677/2005, de 30 de junio [RA 57/2004; ROJ: SAP MA 2281/2005] y Secc. 6.ª, núm. 447/2011, de 21 de julio [RA núm. 621/2010; ROJ: SAP MA 1806/2011]; de Madrid, Secc. 12.ª, núm. 806/2006, de 24 de noviembre [RA núm. 170/2003; ROJ: SAP M 15205/2005]; de Pontevedra, Secc. 6.ª, núm. 545/2009, de 20 de noviembre [RA núm. 3248/2008; ROJ: SAP PO 3212/2009]; de Cádiz, Secc. 5.ª, núm. 178/2010, de 19 de abril [RA núm. 736/2009; ROJ: SAP CA 382/2010] -que, no obstante efectúa la siguiente matización: «... aún cuando pudiera entenderse superable dicho criterio tradicional de que el gravamen que autoriza o legitima para recurrir sólo puede encontrarse en la parte dispositiva o fallo de la sentencia y relajarse la doctrina en el sentido que apunta alguna jurisprudencia menor ( Sentencias de la A.P. de Zaragoza, de 29 de mayo de 2003 y sección Sexta de Málaga, de 18 de enero de 2006 ) apreciando el gravamen en los fundamentos jurídicos de la resolución judicial, ello operaría siempre sobre la base de que fueran fundamento o antecedente lógico del fallo . ..»-; y, de Illes Balears, Secc. 3.ª, 402/2011, de 2 de noviembre [RA núm. 4333/2011; ROJ: SAP IB 2179/2011], entre otras.

OCTAVO.- Sin embargo, progresivamente se va abriendo paso otro criterio que autoriza asimismo a recurrir la resolución con la finalidad primordial -o hasta exclusiva- de obtener una modificación de la fundamentación fáctica o de la argumentación jurídica cuando de una u otra pueda seguirse un perjuicio para la parte.

Ya la antigua STS, Sala Primera, de lo Civil, núm. 748/1986, de 12 de diciembre [ROJ: STS 7682/1986], señaló -en relación con el recurso de casación- que «... parece no haberse tenido en cuenta que cual tiene también dicho con reiteración esta Sala, el recurso de casación se da contra el fallo y no los considerandos de la resolución impugnada, a menos que los mismos sean premisa indispensable del fallo o le sirvan de antecedente, lo que aquí no acontece. ..». Doctrina que reiteraron la STS, Sala Primera, de lo Civil, núm. 47/1990, de 1 de febrero [ROJ: STS 774/1990]: «... es doctrina de esta Sala que, por conocida y reiterada, excusa una cita pormenorizada de la misma, la de que, como norma general, la casación se da contra el fallo de la sentencia recurrida y no contra su fundamentación jurídica, dicha doctrina quiebra y no es aplicable, como también tiene declarado este Tribunal (sentencias de 28 de mayo de 1985 y 12 de diciembre de 1986 , entre otras), cuando esa fundamentación jurídica haya sido la premisa indispensable del fallo . ..»; y la STS, Sala Primera, /1999, de 1 de diciembre [RC núm. 1034/1995 ; ROJ: STS 7681/1999 ]: «... el perjuicio o gravamen para recurrir resulta del fallo y no de los fundamentos jurídicos de la sentencia.. ..».

Mas reciente, la STS, Sala Primera, de lo Civil, núm. 291/2004, de 16 de abril [RC núm. 1713/1998 ; ROJ: STS 2501/2004] recuerda cómo es «... uniforme la doctrina de esta Sala que el recurso de casación sólo se da contra el fallo y aquellos argumentos de la Sentencia de instancia que constituyan fundamento decisivo o determinante del mismo . ..». En idéntico sentido se pronunció la STS, Sala Primera, de lo Civil, /2005, de 19 de mayo [RC núm. 3542/1998 ; ROJ: STS 3208/2005 ]: «... El recurso de casación no se da contra los argumentos de la resolución recurrida sino contra el fallo, o los fundamentos de éste que constituyan su "ratio decidendi", es decir, que sea decisivos o determinantes del mismo. ..»; o la STS, Sala Primera, de lo Civil, núm. 61/2008, de 28 de enero [RC núm. 5052/2000 ; ROJ: STS 995/2008], reiterada por la núm. 131/2008, de 18 de febrero [RC núm. 3752/2000; ROJ: STS 1327/2008]:

«... Esta Sala ha reiterado que el recurso de casación se produce contra el "fallo" de la sentencia impugnada en relación con los fundamentos o razonamientos jurídicos que constituyen la "ratio decidenci" del mismo, sin que puede extenderse a otros argumentos "dialécticos", "obiter", "de refuerzo", o "a mayor abundamiento", siendo irrelevante para la casación cualquier denuncia que, aunque prosperara, no trascendería al sentido del "fallo" ( sentencias de 18 mayo ; 22 septiembre ; 17 y 21 noviembre 2006 , entre las más recientes) . ..»;

o la /2009, de 21 de mayo [RC núm. 2009/2004; ROJ: STS 3065/2009]: «.. . el recurso, como tantas veces ha dicho esta Sala, se da contra el Fallo y sus fundamentos y no contra los argumentos accesorios o complementarios ( SSTS 23 de mayo y 28 de junio de 2002 , 2 de marzo de 2004 , 17 y 24 de marzo de 2005 , entre muchas otras). ..». Finalmente, la STS, Sala Primera, de lo Civil, /2010, de 28 de abril [RC núm. 450/2006 ; ROJ: STS 1897/2010 ] subraya en esta misma dirección que «... los argumentos que constituyen la «ratio decidendi» de la sentencia impugnada por cuanto el recurso se da contra el «fallo» -en relación con los razonamientos en los que se apoya- y no contra cualquiera de las afirmaciones o argumentos que, aun sin directa vinculación con el «fallo» pudieran aparecer en la sentencia impugnada, ya que la finalidad del recurso es obtener un pronunciamiento sobre el desajuste a derecho de la resolución que constituye su objeto mediante la denuncia de las infracciones legales que se observan y que han servido de base a la decisión; siendo improcedente la denuncia de cualesquiera otras que pudieran estimarse producidas que, aunque se declararan existentes, dada su inocuidad en relación con el pronunciamiento de la sentencia, en nada afectarían a la rectitud del «fallo» recurrido . ..».

NOVENO.- El Tribunal Constitucional, en STC, Sala Primera, 157/2003, de 15 de septiembre [RA núm. 2235/1998; http://www.boe.es/buscar/doc.php?coleccion=tc&id=SENTENCIA-2003-0157 >] declaró que:

«.. .es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de la parte dispositiva. Y sobre esta base, no existe razón alguna para negar, con carácter general, que la vía de los recursos pueda ser utilizada para la impugnación de aquellas declaraciones, so pretexto de una pretendida concepción de los recursos como limitada a aquellas pretensiones que tengan por objeto la alteración de la parte dispositiva de la resolución judicial recurrida, concepción limitada que no encuentra un fundamento jurídico que la sostenga, máxime teniendo en cuenta que con la misma se están restringiendo las posibilidades de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos de las personas y, en consecuencias, afectando a un derecho fundamental de las mismas, que es reconocido en el art. 24.1 CE " . ..». Señalando el FJ 8.º de la propia resolución que «.. .la determinación, en cada caso concreto, de si la resolución judicial impugnada causa o no efectivamente un perjuicio al recurrente, dependerá de las específicas circunstancias presentes en el caso, debiendo tenerse en cuenta que no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquél merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúna determinada intensidad o caracteres. . ..».

En las AAPP, se inclina por esta orientación, entre otras las SSAP de Zaragoza, Secc. 5.ª, núms. 479/2004, de 16 de julio [ RA núm. 330/2004 ; ROJ: SAP Z 1918/2004] y 565/2004, de 22 de octubre [RA núm. 418/2004; ROJ: SAP Z 2594/2004], en las que desarrolla las ideas que ya apuntara en las SS., núms. 326/2003, de 29 de mayo [ RA núm. 105/2003 ; ROJ: SAP Z 1306/2003]; 330/2003, de 29 de mayo [RA núm. 102/2003; ROJ: SAP Z 1308/2003], 753/2003, de 18 de diciembre [RA núm. 165/2003; ROJ: SAP Z 3078/2003]:

«... Bajo la vigencia de la LEC 1881 la doctrina acuñó una diferencia entre el gravamen formal y el material. El primero resulta de la comparación de tutela pretendida en la demanda y la concedida en la sentencia. Pero con más acierto se ha concluido que ese término de comparación no es más que un indicio, de mayor relevancia para el actor que para el demandado. Con tal consideración no se abarcan supuestos en los que la resolución causa gravamen sin derivar de una concreta petición de parte. El ejemplo más habitual es el del rebelde. Para superar estas insuficiencias se perfiló el concepto de gravamen material: se aprecia la existencia de gravamen en función de la utilidad jurídica que del éxito del recurso puede derivarse para la parte que lo propone. Hay gravamen en sentido material siempre que la sentencia de instancia empeore la posición jurídica de uno de los litigantes y éste podrá apelar legítimamente siempre que dicho empeoramiento se pueda ver rectificado mediante la sentencia de segundo grado. El gravamen existe cuando algún litigante se sienta perjudicado por los pronunciamientos de la resolución judicial de primera instancia. La cuestión estriba en, si para poder interponer un recurso de apelación, puede ocasionar gravamen cualquier aspecto de la resolución judicial, o si, por el contrario, sólo puede predicarse el mismo de determinados extremos de dicha decisión. Está admitido mayoritariamente que el gravamen ha de producirse en el fallo o parte dispositiva de la resolución judicial. Tesis que también sostiene la jurisprudencia. Los recursos no se dan contra los fundamentos de derecho o los razonamientos jurídicos, sino contra los fallos. No se puede hablar de perjuicio en tal sentido cuando la divergencia sólo se produce entre los argumentos de las partes y la motivación de la resolución, a no ser que dicha discordancia ocasione incongruencia. Así entendido, los fundamentos de derecho o la motivación de una resolución nunca pueden producir gravamen suficiente para interponer recurso de apelación. Tradicionalmente, empero, se ha considerado que la motivación de las resoluciones judiciales es un presupuesto de eficacia de los medios de impugnación, cuya inexistencia imposibilita el adecuado ejercicio y la correcta decisión de los recursos. Si se sigue de forma estricta la regla de que el gravamen sólo puede extraerse del fallo de la resolución, aparecen toda una serie de supuestos donde no se podría apelar por falta de perjuicio, pero sin poder afirmar con total seguridad que el mismo no existe. Sería conveniente en este sentido aceptar que los fundamentos jurídicos que sean el antecedente lógico de lo que ha de resolverse o los pronunciamientos que fundamentan el fallo o parte dispositiva de la resolución impugnada, también pueden ocasionar gravamen. Quizá debería aplicarse también al recurso de apelación la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, cuando trata este tema con relación al recurso de casación. El Tribunal Supremo en la Sentencia de 1 de febrero de 1990 declara: "si bien es doctrina de esta Sala la de que, como norma general, la casación se da contra el fallo de la sentencia recurrida y no contra su fundamentación jurídica, dicha doctrina quiebra y no es aplicable, cuando esa fundamentación jurídica haya sido la premisa indispensable del fallo". Y en efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1969 ya realizó las mismas manifestaciones respecto al recurso de apelación. Así las cosas, del análisis de la mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia se extrae que únicamente se puede recurrir en apelación la parte dispositiva de la resolución judicial, de modo que sólo puede apelar quien sufre el gravamen a consecuencia del fallo de la resolución que impugna. Existen, sin embargo, algunas opiniones y pronunciamientos que aceptan la apelación basada en los fundamentos jurídicos gravosos de la resolución judicial, siempre que sean la base o el antecedente lógico del extremo contenido en el fallo y aunque éste último sea favorable. Las pretensiones deducidas en la demanda someten una determinada materia a la consideración judicial, de manera que el juicio que con ello se abre no puede tratar de cosa distinta. Así, el fallo de la resolución judicial resolverá sobre las pretensiones planteadas por las partes, ya que además de sobre la demanda debe pronunciarse, en su caso, sobre la oposición del demandado o sobre la reconvención. Cabe, pues, analizar cuáles de dichas pretensiones producen gravamen y permiten interponer un recurso de apelación. Se deberá, empero, tomar en consideración muy diversas circunstancias, cuya mera cita excedería inconvenientemente esta exposición. A propósito del recurso de casación, pero con argumentación que es extrapolable al de apelación, la sentencia de 20 de diciembre de 2002 afirmará que "que el recurso de casación no se da contra las argumentaciones o fundamentos de la resolución recurrida que no constituyan «ratio decidendi», resultando estéril tratar de combatir uno de los razonamientos cuando han sido un conjunto de razones lo que constituye la raíz causal del fallo."

La sentencia de 29 de diciembre de 2000 recoge un supuesto peculiar en el que se apreciará la existencia de gravamen atendiendo a los hechos declarados probados en la sentencia de primera instancia, razonando que "...según denuncia, la sentencia del Juzgado no contiene fallo condenatorio por entender que no se probaron los daños reclamados, y la de apelación no examinó los hechos, sino que aceptó como probados los de la de primera instancia por el fundamento de que la demandada no recurrió ni se adhirió a la apelación, con ignorancia de que le estaba vedado tal instrumento por haber sido absuelta se desestima porque, si bien, en principio, la parte que obtiene a su favor una sentencia absolutoria, con la repulsa de todas las pretensiones de la adversa, carece de interés para recurrir y no cabe el recurso de apelación por el favorecido con un pronunciamiento de esa clase sobre el fondo, asimismo, la existencia de un interés, perjuicio o agravio para el litigante supone requisito indispensable para la legitimación activa en todo recurso y, en el caso del debate, es evidente que la sentencia de primera instancia ha determinado los hechos y las razones por los que queda comprometida la responsabilidad de «T.A, SL», y, aunque decidió la desestimación de la demanda, al entender que no estaba acreditado el alcance de los daños, es evidente que, sin embargo del fallo, ha habido en el contenido de la sentencia el presupuesto del gravamen que autorizaba a la recurrente a adherirse a la apelación, lo que no fue ejercitado.". ..»

En la misma dirección se inscribe la SAP de Pontevedra, Secc. 1.ª, núm. 241/2009, de 27 de mayo [RA núm. 274/2009; ROJ: SAP PO 1836/2009]: «... tanto la jurisprudencia como la doctrina están en general de acuerdo en entender que el gravamen a que alude el art. 448.1 de la LEC cuando expresa que las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley contra las resolución judiciales que les afecten desfavorablemente, están en general de acuerdo en entender que el gravamen debe predicarse respecto de la parte dispositiva de la resolución y no de sus fundamentos. Sólo cuando el gravamen se haya producido en el fallo, el recurso será admisible y no habrá gravamen si aquel es favorable aunque la argumentación o fundamentos de la resolución.

El T.S. en Ss de 7 de julio de 1983 ha vendió declarando que "siendo el recurso un medio que el ordenamiento concede para impugnar una resolución judicial a la parte que se estime por ella perjudicada, claro está que constituyendo el interés jurídico el móvil de la acción procesal, carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos del interesado - Ss de 4.11.1957 , 9.3. 1961 , 27.6.1967 y 18.4.1975 , entre otras,- y concretamente que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones. "En el mismo sentido SsTS 23.5.1994 , 23.12.1987 , 18.2.1992 y 10.6.1997 .

Ahora bien, el propio T.S. ha establecido alguna excepción a esa regla general. En sentencia de 1.2.1990 hace notar que "si bien es doctrina de esta Sala que, por conocida y reiterada, excusa una cita pormenorizada de la misma, la de que, como norma general, la casación se da contra el fallo de la sentencia recurrida y no contra su fundamentación jurídica, dicha doctrina quiebra y no es aplicable, corno también tiene declarado este Tribunal (sentencias de 28 de mayo de 1985 y 12 de diciembre de 1986 , entre otras), cuando esa fundamentación jurídica haya sido la premisa indispensable del fallo, como ha ocurrido en este supuesto litigioso, en el que la anteriormente transcrita argumentación jurídica ha sido únicamente la que ha llevado a la Sala de apelación, al igual que antes al Juez, a no entrar a conocer de la acción de nulidad ejercitada por la entidad actora, aquí recurrente."

También la STS de 29.12.00 ha señalado que "la existencia de un interés, perjuicio o agravio para el litigante supone requisito indispensable para la legitimación activa en todo recurso y, en el caso de debate, es evidente que la sentencia de primera instancia ha determinado los hechos y razones por los que queda comprometida la responsabilidad...y aunque decidió la desestimación de la demanda, al entender que no estaba acreditado el alcance de los daños, es evidente que, sin embargo del hallo ha habido en el contenido de la sentencia el presupuesto del gravamen a que autorizaba a la recurrente a la apelación."

Finalmente, el Tribunal constitucional se ha pronunciado al respecto en igual sentido, así en vía penal en STC 79/1987, de 27 de marzo ; 157/03, de 15 de septiembre rechaza la tesis de que el perjuicio para el recurrente debe resultar de la parte dispositiva y no de la fundamentación de la resolución. Según el tribunal la configuración del gravamen como presupuesto no resuelve la cuestión que en el recurso de amparo se plantea. "El verdadero núcleo de la misma se halla en la determinación de si es preciso, como presupuesto del recurso, que el perjuicio que el recurrente sufra derive precisamente de la parte dispositiva de la resolución judicial. Y, como hemos adelantado, nuestro sistema procesal no permite mantener semejante solución. En este sentido debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica generan un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido del tal parte dispositiva. Y sobre esta base no existe razón algún para negar con carácter general, que la vía de los recursos pueda ser utilizada para la impugnación de aquéllas declaraciones, so pretexto de una pretendida concepción de los recursos como limitados a aquellas pretensiones que tengan por objeto la alteración de la parte dispositiva de la resolución judicial recurrida, concepción limitada que no encuentra un fundamento jurídico que la sostenga, máxime teniendo en cuenta que con la misma se están restringiendo las posibilidades de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos de las personas y en consecuencia afectando a un derecho fundamental de las mismas.". ..».

DÉCIMO.- Con todo, la reciente STS, Sala Primera, de lo Civil, /2011, de 4 de noviembre [RC núm. 964/2008 ; ROJ: STS 8014/2011 ] ha declarado que «... 36. La respuesta a la cuestión planteada debe partir en primer término de que, aunque "es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva" ( sentencia número 157/2003, del Tribunal Constitucional ), en el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia, como afirman entre otras muchas las sentencias 454/2007 de 3 mayo , 374/2009 de 5 junio , 432/2010, de 29 julio , y 345/2011 de 31 mayo .

37. Lógica consecuencia de lo expuesto es que, como afirmamos en la sentencia 258/2010, de 28 abril , con cita de las de 22 diciembre 200 , 18 noviembre y 16 diciembre 2009 , "el recurso de casación únicamente puede dirigirse contra las razones determinantes del fallo, integrantes de la "ratio decidendi", pero no contra los argumentos auxiliares". . ..»

DÉCIMO PRIMERO.- La terminante declaración de la STC 157/2003 impide -habida cuenta de su virtualidad y eficacia- que sic et simpliciter no se de lugar a la admisión o a la estimación de un recurso de cualquier índole exclusivamente con base en que no se haya formulado frente a la parte dispositiva de la resolución, en cuanto tal proceder respondería, en palabras del Alto Tribunal, a una «... concepción limitada que no encuentra un fundamento jurídico que la sostenga ...» en el ámbito de nuestro Ordenamiento jurídico. Otra cosa es que en modo alguno cabe considerar impedida por la doctrina emanada del Tribunal Constitucional la desestimación de la pretensión que se formule frente a la fundamentación jurídica de una resolución dada cuando no se satisfaga la exigencia a que la propia resolución de qua hace referencia y que se hace consistir en que «.. . las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente . ..».

En el presente caso, ciertamente se ha de partir de que la facultad de recurrir dista de ser absoluta e indiscriminada, y de que se halla subordinada a la constatación de una situación en virtud de la cual la resolución del Juez de primer grado, a pesar de que dicta un pronunciamiento absolutorio de la demandada, se ha de concluir -en un análisis desapasionado y objetivo- que inflige una lesión a la esfera jurídica de la parte demandada, en la medida en que desestima los dos argumentos en que, bien es verdad que expuestos sin gradación formal alguna, de modo prioritario se fundaba la oposición: la contravención del contrato y de los actos propios; y es claro que la impugnación sobrevenida se orienta a la sustitución de la decisión recaída por otra que, de acogerse el argumento de fondo, depararía a la parte la obtención de una ventaja. No es este, por otra parte, un mero interés de hecho, sino un interés orientado a la satisfacción de una posición subjetiva jurídicamente relevante, en cuanto no es en ningún caso, y tampoco en el presente, de todo punto indiferente para la parte cuál de las razones esgrimidas para la desestimación de una pretensión -aun siendo todas ellas de fondo- resulte finalmente acogida en la sentencia.

Desde esta perspectiva, y acudiendo a la terminología acuñada por la dogmática procesalista, se advierte que la sentencia de primer grado, al rechazar los dos argumentos cardinales de la demandada frente a la pretensión de la actora, aun cuando el fallo sea absolutorio, le inflige un «gravamen material» (« materielle Beschwer ») toda vez que considera que concurren los presupuestos de la responsabilidad de la demandada, que no hace efectiva por la sola circunstancia de que, a criterio del Juzgador de primer grado, no han sido probados los perjuicios reclamados.

En sentido análogo se pronunció la STS, Sala Primera, de lo Civil, núm. 1243/2000, de 29 de diciembre [RC núm. 3602/1995 ; ROJ: STS 9736/2000 ]:

«.. .El motivo segundo de este recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 5, párrafos primero y cuarto, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por transgresión del artículo 24 de la Constitución , que declara el derecho de todas las personas a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, ya que, según denuncia, la sentencia del Juzgado no contiene fallo condenatorio por entender que no se probaron los daños reclamados, y la de apelación no examinó los hechos, sino que aceptó como probados los de la de primera instancia por el fundamento de que la demandada no recurrió ni se adhirió a la apelación, con ignorancia de que le estaba vedado tal instrumento por haber sido absuelta- se desestima porque, si bien, en principio, la parte que obtiene a su favor una sentencia absolutoria, con la repulsa de todas las pretensiones de la adversa, carece de interés para recurrir y no cabe el recurso de apelación por el favorecido con un pronunciamiento de esa clase sobre el fondo, asimismo, la existencia de un interés, perjuicio o agravio para el litigante supone requisito indispensable para la legitimación activa en todo recurso y, en el caso del debate, es evidente que la sentencia de primera instancia ha determinado los hechos y las razones por los que queda comprometida la responsabilidad de "TA, S.L.", y, aunque decidió la desestimación de la demanda, al entender que no estaba acreditado el alcance de los daños, es evidente que, sin embargo del fallo, ha habido en el contenido de la sentencia el presupuesto del gravamen que autorizaba a la recurrente a adherirse a la apelación, lo que no fue ejercitado . ..».

En la misma línea se inscribe, aunque relativa a la excepción de prescripción, la STS, Sala Primera, de lo Civil núm. 481/2010, de 25 de noviembre [RC 1572/2006 ; ROJ: STS 6688/2010]: «.. .Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, RC n.º 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, RC nº. 445/2000 , 21 de junio de 2007, RC n.º 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, RC n.º 1007/2000 , STS 24 de marzo de 2008, RC n.º 100/2001 ).

B) En el caso examinado la sentencia recurrida ha infringido este principio y, con ello, las normas sobre congruencia establecidas en el artículo 218 LEC , invocado como fundamento de este motivo. En efecto, no habiendo sido apelada la sentencia que desestimó la excepción de prescripción por parte del demandado que la opuso en primera instancia, ni habiendo este impugnado la sentencias en los extremos que pudieran resultarle desfavorables con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la contraparte, la desestimación de esta excepción debe considerarse consentida y no pudo ser revocada por la sentencia de apelación.

C) No es suficiente para enervar esta apreciación que la parte demandada formulara en la oposición alegaciones sobre la prescripción. Para trasladar el examen de esta cuestión al tribunal de apelación era necesario que hubiese apelado la sentencia o la hubiera impugnado, combatiendo los extremos en los que le resultaba desfavorable, a raíz del recurso interpuesto por la contraparte. ..».

En consecuencia, resulta admisible el motivo primero de la impugnación sobrevenida formulada por la parte demandada.

DÉCIMO SEGUNDO.- .. ..- Entre las partes litigantes se suscribió en Valladolid en fecha 21 de abril de 2006 un contrato privado, denominado «de industriales» orientado a la ejecución de las «... fachadas y cerramientos de vidrio y cerrajería» en la construcción de las bodegas que, como contratista principal, había sido encomendada a la entidad demandada «FCC Construcción, SA».

Dicho contrato comprendía, entre otras, las siguientes estipulaciones:

«... CAPITULO II. PRECIO. FORMA DE PAGO

3. PRECIO

3.1. Importe

El precio para la ejecución de las Obras (en lo sucesivo, el "Precio") se establece por un total de 1.744.888,34.-€ ] euros. Este precio queda sujeto al sistema de "Tanto Alzado de Mediciones y Precios-".

El Industrial manifiesta expresamente que la Oferta constituye una Oferta de precio alzado, fijó y, cerrado para la total ejecución de las Obras objeto del presente Contrato. En consecuencia, el Industrial no podrá reclamar aumento alguno en el Precio por errores de medición o de definición en dicha Oferta.

El Precio no será objeto de modificación en el caso de que fuera preciso ejecutar cualquier partida basada en un concepto, material o mano de obra, que, sin estar especificada en la descripción de las unidades de la Oferta, sea necesaria para la correcta ejecución o terminación de las Obras objeto del presente contrato, ya que el Industrial ha analizado adecuadamente el Proyecto, ha tenido en cuenta asimismo estas circunstancias para elaborar su Oferta y ha hecho las previsiones económicas necesarias en este sentido, dentro de la Oferta.

El Industrial se obliga a entregar al Contratista o su representante, antes de la aprobación de la primera certificación, los precios descompuestos correspondientes a todas las unidades de obra contenidas en la Oferta Económica, pudiendo el Contratista retener el pago de dicha certificación y de las siguientes que se aprueben hasta tanto el Industrial cumpla con la referida obligación.

3.2. Costes incluidos

Los precios unitarios de la Oferta incluyen todos los costes necesarios para la ejecución de la parte de las Obras a la que corresponden, con excepción de los costes indicados en la Cláusula 3.3 siguiente. En particular se consideran incluidos en los precios unitarios, los costes de los servicios, materiales, montaje, tareas y trabajos que se enumeran a continuación, sin que la enumeración tenga en modo alguno carácter limitativo:

(a) la elaboración de los planos de taller, montaje y demás documentos necesarios para la ejecución total de las Obras objeto del presente Contrato.

(b) el suministro e instalación de todos los materiales, equipos, maquinaria, herramientas, aparatos y utensilios, medios de elevación y transporte, andamios, complementos, accesorios y cualesquiera medios y servicios necesarios para la protección de los materiales y para la ejecución de las Obras objeto del presente Contrato, aunque no hayan sido expresamente pactados como suministros incluidos;

(c) el acopio, fabricación, suministro y montaje de todos los equipos, instalaciones, elementos y materiales que integran o son necesarios para la ejecución de las Obras objeto del presente Contrato;

(d) realización de Ensayos de Control de Calidad y ensayos y pruebas de los materiales y equipos suministrados e instalados por el Industrial bajo este Contrato.

(e) todos aquellos costes que sean necesarios para la obtención de cualesquiera Licencias, Permisos y Autorizaciones que sean necesarios para la ejecución de las Obras, con excepción de la Licencia de Obras, en la fecha que resulten oportunas de acuerdo con el Programa de las Obras, así como el coste de todos los trámites requeridos para la legalización de sus instalaciones provisionales y , en general el coste de la obtención de todos los certificados y permisos y todas las vallas, paso de carruaje, reparación de aceras y cualesquiera otras actuaciones relacionadas con la ejecución de las Obras, hasta la completa consecución de esta legalización.

(f) los costes laborales y de seguridad social (incluyendo horas extraordinarias y turnos adicionales de trabajo) de sus empleados;

(g) el coste de los seguros citados en la Cláusula 17.1 del presente Contrato; la solicitud, obtención y pago de cualesquiera permisos, licencias y autorizaciones que fuesen necesarias para la ejecución de las Obras, excepto lo dispuesto en la Cláusula 3.3 siguiente;

(h) los manuales de operación y mantenimiento de los equipos e instalaciones suministrados e instalados que integran las Obras;

(i) todos los gastos que puedan originarse por la emisión y mantenimiento de garantías de cualquier tipo o avales;

(j) todos los trabajos de coordinación de las Obras con los Industriales Independientes que estén trabajando simultáneamente en la construcción de Las Bodegas, y con el Contratista de las obras;

(k) la preparación del Plan de Seguridad y Salud y la ejecución de las medidas necesarias para su cumplimiento o la adhesión al Plan de Seguridad y Salud de la obra.

(1) el coste de instalación, mantenimiento, consumos, protección, reparación, retirada y reposición de las casetas de obras, oficinas y de cualesquiera talleres, v stuarios e instalaciones necesarias para la ejecución de las Obras

(m) los gastos generales y financieros del Industrial; (n) el beneficio industrial del Industrial;

(o) cualquier coste, gasto o pérdida derivada de cualesquiera contingencias, tales como fuerza mayor, según se define en la Cláusula 9.2 posterior;

(p) Costes de Legalización de las instalaciones ante los Organismos Competentes, Dirección General de Energía del Ministerio de Industria o entidad asignada para llevar a cabo las mencionadas legalizaciones.

(q) en general, los costes y gastos de cualquier otro trabajo, en su más amplio sentido, que sea necesario para la plena y total ejecución de las Obras objeto del presente Contrato hasta la Recepción Provisional con sujeción a lo establecido en los Documentos Contractuales.

3.3. Costes excluidos

El Precio no incluye los siguientes costes:

(a) Impuesto sobre el Valor Añadido que se devengue sobre los pagos debidos al Contratista;

(b) Inspección o liquidación de tasa por licencia de obras y licencia de actividades

(c) Impuesto Municipal de Construcciones, Instalaciones y Obras.

3.4. Revisión

Los precios unitarios no experimentarán variación alguna aunque varíen los costes laborales o de los materiales o cualquier otro coste a cargo del Industrial, esté o no incluido en la Cláusula 3.2 anterior.

4. HITOS Y CERTIFICACIONES DE OBRA

4.1. Entrega

Antes del día 5 de cada mes natural, el Industrial entregará al Contratista una certificación a origen por el valor de las unidades de obra ejecutadas en el mes natural anterior (en lo sucesivo, cada una de ellas, una "Certificación"). Cada Certificación deberá indicar, por cada partida, el porcentaje de unidades ejecutadas sobre el total de unidades de cada partida de las Obras.

El Industrial no podrá incluir dentro de la certificación el importe correspondiente a acopios por materiales hasta que éstos no hayan sido incorporados a la unidad constructiva a la que pertenezcan. A su vez, los equipos mecánicos o eléctricos incorporados a la obra únicamente se certificarán en el 90% de su importe, quedando el 10% restante pendiente de certificar hasta que se verifique su correcto funcionamiento.

A todos los efectos se entenderá que el importe que figure en cada Certificación aprobada constituye el valor del trabajo ejecutado, de los materiales empleados y de los costes relacionados con dichos trabajos y materiales, incluido el beneficio industrial, los costes laborales y demás costes mencionados en la Cláusula 3.2 anterior

4.2. Documentos adicionales

El Industrial entregará asimismo al Contratista o su representante junto con cada Certificación los documentos, facturas, comprobantes y recibos que el Contratista pudieran requerir, tales como copia de los TC-l y TC-2 correspondientes a los trabajadores del Contratista que hayan intervenido en las Obras, al día y debidamente cumplimentados y de certificados de la Seguridad Social acreditativos del cumplimiento de sus obligaciones, así como justificantes de estar al corriente de pago de sus obligaciones tributarias.

También a requerimiento del Contratista, de su representante, el Industrial vendrá obligado a presentar certificado de estar al corriente de pago con aquellos de sus subcontratistas que, directa o indirectamente, lleven a cabo obras y/o servicios relacionados con las Obras.

4.3. Reclamaciones

En el momento de expedir cada Certificación, el Industrial deberá indicar por escrito, con suficiente detalle, las reclamaciones que, en su caso, tenga frente al Contratista por los trabajos realizados durante el periodo de valoración correspondiente. El Industrial renuncia expresamente a realizar cualquier reclamación posterior por los trabajos realizados hasta dicho momento.

4.4. Conformidad y disconformidad

El Contratista deberá notificar al Industrial su conformidad a la Certificación presentada de forma tal que éste pueda presentar al cobro la factura correspondiente a las cantidades certificadas y aprobadas no más tarde de 7 días hábiles desde que se presente la Certificación.

En caso de que alguna Certificación no merezca en todo o en parte la conformidad del Contratista, deberá comunicar al Industrial los motivos de la disconformidad. En tal caso, el Industrial eliminará la unidad o unidades objeto de disconformidad de la Certificación en cuestión, para su aclaración o acuerdo en el mes siguiente, y presentará para su aprobación una nueva Certificación, junto con la factura correspondiente, dentro del plazo previsto en el párrafo anterior.

La conformidad del Contratista a las Certificaciones no tiene otra significación más que la de poder ir entregando al Industrial cantidades a cuenta del Precio en una cuantía- proporcional al valor de las Obras ejecutadas. Su.., aprobación o su pago no implican la recepción provisional o definitiva de las unidades ejecutadas o pagadas, ni la conformidad de las unidades ejecutadas con las especificaciones contenidas en los Documentos Contractuales.

Así, el Contratista o su representante podrá mostrar su disconformidad en todo o en parte a una Certificación aprobada previamente si, con posterioridad a la fecha de la misma, descubriese algún vicio, defecto, error, omisión o hecho que pudiese afectar a las partes de las Obras certificadas y que pudiese ocasionar daños o pérdidas al Contratista. En este supuesto, el Contratista deducirá de futuras Certificaciones el importe de la partida anulada hasta tanto el Industrial haya subsanado el hecho que motivó la anulación de la misma.

4.5. Retenciones

4.5.1. Del importe de cada Certificación se descontará una cantidad que quedará retenida por el Contratista en concepto de garantía por cualesquiera daños, desperfectos u omisiones sufridos por el Contratista durante la ejecución de las Obras y de la subsanación y reparación de las deficiencias, vicios, mermas, deterioros, insuficiencias y desperfectos de las Obras, así como en garantía de las penalizaciones y demás obligaciones pecuniarias en que pudiera incurrir el Industrial en virtud del presente Contrato.

Si de los trabajos realizados por el Industrial resultaran defectos, daños, desperfectos u omisiones en las Obras objeto de este Contrato o en los trabajos realizados por los Industriales Independientes y el Industrial no accediese a requerimiento del Contratista a subsanar esos defectos o no pudiese por tratarse de trabajos realizados por los Industriales Independientes, y en consecuencia el Contratista ejecutase total o parcialmente las retenciones, el Precio pactado en el presente Contrato se ajustará a la baja en el importe de las retenciones ejecutadas y, en su caso, el Industrial deberá rectificar la factura o facturas correspondientes a dichas retenciones. El Industrial vendrá asimismo obligado en el plazo máximo de 10 días, a reponer el importe de las retenciones ejecutadas, y en caso de incumplimiento, dicha reposición se llevará a cabo con cargo a futuras Certificaciones.

Del total de las retenciones practicadas, la cantidad correspondiente a 1/3 (UN TERCIO), podrá ser sustituida en la recepción provisional, a instancia de cualquiera de las partes, por un aval a primer requerimiento otorgado según modelo del aval cuya copia se adjunta como Anexo 4 y que será válido como mínimo hasta la fecha de la Recepción Definitiva de las Obras. La cantidad correspondiente a los 2/3 (DOS TERCIOS) restantes de las retenciones será devuelta al Industrial en el momento de la Recepción Definitiva.

4.5.2. Asimismo, previa notificación al Industrial, el Contratista podrá retener o deducir parte del Precio en las circunstanciase siguientes:

(a) si se produce un supuesto de incumplimiento del Industrial; o

(b) si el Industrial hubiera constituido o permitido la constitución de alguna carga o gravamen sobre los equipos, instalaciones, materiales o, en general, las Obras objeto del presente Contrato o alguna parte de las mismas y dichas cargas o gravámenes no hubieran sido levantadas; o

(c) si, previa notificación al Industrial, el Contratista hubiera ejecutado alguna parte de las Obras en lugar del Industrial con arreglo a las Cláusulas 19.3 ó 24.2.

5. FACTURACIÓN

5.1. Factura

Por cada Certificación expedida por el Industrial y aprobada por el Contratista, el Industrial preparará y entregará al Contratista, dentro del plazo de 5 días hábiles desde la aprobación de la Certificación correspondiente, una factura (en lo sucesivo, cada una de ellas, una "Factura") en la que se deberán indicar, debidamente desglosadas, las siguientes partidas: (a) importe total de la Certificación aprobada, a origen; (b) importes satisfechos hasta la fecha por el Contratista al Industrial, a deducir

(c) importe de las cantidades que el Contratista tenga en su caso derecho a deducir, compensar o retener al Industrial;

(d) importe pendiente de liquidar al Industrial en la Factura.

(e) IVA aplicable al importe pendiente de liquidar.

5.2. Forma de pago

5.2.1 .Mensualmente, se realizará una medición entre el Jefe de Obra del CONTRATISTA y la persona autorizada por el INDUSTRIAL. Según el resultado de la misma, único documento válido a efectos de facturación, el INDUSTRIAL presentará la pertinente factura, por triplicado ejemplar, en la Delegación del CONTRATISTA a la que esté adscrita la OBRA.

Una vez finalizados los trabajos objeto del presente contrato, el INDUSTRIAL deberá remitir al CONTRATISTA cualquier factura o reclamación de importe que sea pertinente, dentro de un plazo no superior a dos meses desde la finalización de dichos trabajos. Transcurrido este plazo, serán rechazadas todas las facturas o reclamaciones que presente el INDUSTRIAL.

5.2.2. Las facturas se entregarán durante el mismo mes que haya tenido lugar la medición o, como máximo, hasta el día 5 del mes siguiente. En caso de superar dicha fecha, el vencimiento se incrementará en tantos meses como se haya demorado la presentación de la factura.

5.2.3. El pago se hará mediante la entrega por parte del CONTRATISTA de un pagaré firmado, no a la orden, a favor del INDUSTRIAL.

5.2.4. El vencimiento de este pagaré será el día 15, o siguiente hábil, del quinto mes a contar desde el mes siguiente al que se refiere la factura, siempre que la recepción de la misma se efectúe en el plazo indicado en el precedente apartado 5.2.2. A estos efectos, el sábado no se considerará hábil.

5.2.5. No se emitirán pagarés con vencimiento en agosto. Cuando coincida la fecha de pago con el citado mes, éste se pasará al mes siguiente.

5.2.6. No se librará ningún pagaré si no es conforme la factura que lo sustenta.

CAPITULO III. MEDIOS HUMANOS Y MATERIALES

6. MEDIOS HUMANOS Y MATERIALES

6.1 Medios humanos

El Industrial deberá contar en todo momento con un número suficiente de empleados asignados a la ejecución de las Obras objeto del presente Contrato.

El Industrial se compromete a estar al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social, salarios y, en general, en todas las obligaciones, laborales y de Seguridad Social de sus empleados relevando de toda responsabilidad a la Propiedad.

El industrial se compromete, así mismo, a estar al corriente en el pago con todas las subcontratas que directa o indirectamente realicen trabajos o servicios para las Obras.

6.2 Medios materiales

6.2.1. El Industrial se compromete a suministrar directamente todos los materiales, equipos e instalaciones necesarios para la ejecución de las Obras.

6.2.2. Todos los materiales, equipos e instalaciones suministrados por el Industrial podrán ser rechazados, por el Contratista, en el supuesto de que no se adapten a las especificaciones técnicas de los Documentos Contractuales, o a las variaciones en las especificaciones que se acuerden, debido a unidades nuevas, mediante el correspondiente precio contradictorio. En tal caso, el Contratista podrá incluso ordenar, a costa del Industrial, la demolición de los trabajos ejecutados con los materiales, equipos o instalaciones rechazadas.

6.2.3. El Industrial responderá del origen, identidad y calidad de los materiales, equipos e instalaciones suministradas por él, así como del cumplimiento de las exigencias que, en su caso, establezca la normativa técnica aplicable.

6.2.4. El Industrial entregará todos los manuales e instrucciones de uso y mantenimiento de los materiales, equipos e instalaciones suministradas e instaladas, así como las garantías de calidad correspondientes.

6.2.5. El Contratista podrá exigir los acopios de materiales, equipos e instalaciones que estime necesarios para garantizar la continuación ininterrumpida de las Obras. El industrial deberá prever el almacenamiento apropiado de sus materiales y equipos dentro la zona previamente autorizada por el Contratista, siendo responsabilidad del Industrial la adecuada conservación, guardia y custodia de los elementos allí almacenados. Los acopios se entienden propiedad del Industrial hasta el momento de su incorporación a las Obras y pago, sin que pierdan este carácter por el hecho de que, mezclados con otros o manipulados, se encuentren en alguna fase de elaboración.

6.2.6. El Industrial no colocará en los terrenos ni en sus vallas de cerramiento ninguna clase de inscripciones o anuncios sin el previo consentimiento del Contratista.

6.2.7 El Industrial mantendrá los terrenos libres de acumulación de materiales usados, escombros, basura o deshechos generados como consecuencia de la ejecución de las Obras. A tal efecto, el Industrial deberá realizar periódicamente los trabajos de limpieza y almacenamiento que sean necesarios, ordenando sus herramientas, materiales, maquinaria y equipos. Una vez finalizadas la Obras, el Industrial estará obligado a desmontar, demoler y transportar fuera de los terrenos la maquinaria inútil, encofrados y todos los elementos sobrantes, de forma que los terrenos, los edificios e instalaciones que integran s Bodegas queden limpios de escombros y restos de materiales. Si el Industrial incumpliera sus obligaciones de limpieza y almacenamiento, podrá hacerlo el Contratista a costa del Industrial y con cargo, en su caso, a las retenciones y garantías prestadas

6.2.8. El Industrial esta obligado a realizar muestras a requerimiento del Contratista y sin que estas supongan incremento económico alguno a ese contrato.

6.3 Subcontratistas y Proveedores del Industrial

6.3.1 El INDUSTRIAL no podrá subcontratar ninguna parte de los trabajos objeto de este contrato, sin previo conocimiento y autorización del CONTRATISTA. A tal efecto el industrial comunicará por escrito al Contratista la identidad de las empresas subcontratistas y los trabajos a ejecutar por ellas con suficiente antelación en obra, considerándose autorizadas si no se recibe orden escrita en sentido opuesto por parte del Contratista.

6.3.2 En caso afirmativo, ello no implicará vínculo contractual alguno entre el CONTRATISTA y el Subcontratista del INDUSTRIAL, siendo éste último el único responsable de la actuación del Subcontratista.

6.3.3 Todo lo expresado en el pacto 6.1 de este contrato será también de aplicación al Subcontratista y su personal, considerándose, a los efectos del cumplimiento de dicho pacto, como si se tratase de personal propio del INDUSTRIAL.

6.3.4 El INDUSTRIAL tiene la obligación de estar al corriente de pago con sus proveedores, suministradores y subcontratistas. El incumplimiento de tales obligaciones por parte del INDUSTRIAL dará derecho al CONTRATISTA a la retención del pago de cualquier cantidad pendiente así como a la resolución del presente contrato.

6.3.5 El INDUSTRIAL sólo recuperará el derecho de cobro de las cantidades retenidas según lo previsto en el apartado 6.4. cuando acredite su total cumplimiento de las citadas obligaciones, con independencia de la indemnización que corresponda a favor del CONTRATISTA por los daños y perjuicios causados.

6.3.6. En el supuesto de incumplimiento de lo previsto en este pacto, el INDUSTRIAL autoriza irrevocablemente al CONTRATISTA a que destine, en toda o parte, la facturación de los trabajos realizados al pago de las obligaciones mencionadas, recibiendo del CONTRATISTA la documentación acreditativa de tales pagos.

CAPITULO IV. PLAZO DE EJECUCION. PLAZOS

7.1 Programa de las Obras

El Industrial ajustará la ejecución de las Obras a los plazos parciales y al plazo final de terminación indicados en el Programa de las Obras que se acompaña como Anexo 3 del presente Contrato.

El Programa de las Obras no podrá ser modificado excepto por necesidades del conjunto de los trabajos de construcción de Las Bodegas y a solicitud del Contratista.

Las modificaciones solicitadas por el Contratista podrán dar lugar a una nuevo Programa de las Obras que el Contratista entregará al Industrial. El nuevo Programa de las Obras no otorgará derecho al Industrial a ampliación alguna en el plazo de ejecución, ni derecho a indemnización de ningún tipo.

A los efectos del devengo de las penalizaciones previstas en la Cláusula 10 por incumplimiento de hitos parciales, éstos quedarán automáticamente sustituidos por los que en su caso fije el nuevo Programa de las Obras.

7.2 Trabajos preparatorios

El Industrial comienza los trabajos preparatorios para la ejecución de las Obras en la fecha de aceptación de su presupuesto por el Contratista.

7.3 Ejecución material

El Industrial comenzará la ejecución material de las obras, el mismo día fijado en el Anexo 3 Programa de las Obras.

7.4 Plazos parciales

El Industrial se compromete a comunicar al Contratista por escrito la terminación de los hitos parciales establecidos en el Programa de las Obras. Estas comunicaciones serán remitidas al Contratista en un plazo máximo de un día hábil desde la fecha de terminación de cada hito parcial del Programa de las Obras.

7.5 Ritmo de trabajo

Cuando los plazos de ejecución fijados en el Programa de las Obras se incumplan por causa del Industrial, o el Contratista prevea razonablemente su incumplimiento, el Industrial se obliga a intensificar el ritmo de trabajo a petición del Contratista, incluso con el establecimiento de turnos nocturnos de trabajo. La intensificación del ritmo de trabajo, que se realizará siempre contemplando la Normativa vigente, no supondrá variación alguna en el Precio fijado en la Cláusula 3.1 y no afectará a la facultad de resolución del Contratista prevista en la Cláusula 22.1 (1). En todo caso, tanto el incumplimiento de los plazos parciales o hitos, como del plazo final serán penalizados en la forma prevista en la Cláusula 10.

Asimismo, los gastos ocasionados por los retrasos en los trabajos de otros Industriales Independientes y Subcontratistas ajenos al Industrial que realicen obras en Las Bodegas y que sean consecuencia del retraso producido por el Industrial en la ejecución de las Obras podrán ser imputados al Industrial.

7.6 Acceso a las Obras

El Industrial se compromete a ejecutar sus trabajos de manera coordinada con el resto de Industriales Independientes y sus subcontratistas, ajenos al Industrial encargados de la realización de otros elementos constructivos, instalaciones y/o obras, de modo que permita realizar las actividades de estos sin perjuicio ni merma en la calidad del producto final. Así mismo el Industrial se compromete a no interferir en los trabajos de todos aquellos Industriales Independientes o sus Subcontratistas que estén ejecutando cualquier otra actividad en la obra. Conociendo las circunstancias en las que se van a desarrollar sus trabajos, el Industrial tendrá previsto en su organización, personal y medios auxiliares, la perfecta coordinación de todos los trabajos del edificio de Las Bodegas.

El Industrial será responsable de los daños y desperfectos que pueda ocasionar a los trabajos que estén realizando o hayan realizado otros Industriales Independientes ó Subcontratistas (en especial acabados de hormigón visto).

El Industrial en ningún caso responderá de cualesquiera daños o pérdidas que dichos elementos pudieran sufrir como consecuencia de la actuación de los otros Industriales Independientes.

7.7 Plazo final

El Industrial deberá terminar totalmente las Obras en 5 (CINCO) meses desde la fecha de inicio fijada en el Plan de Obra, es decir antes del día 20 de Septiembre de 2006, cumpliendo además los plazos parciales que se indican a continuación:

Actividad Fecha: HITOS PARCIALES

Premarcos muros cortina exteriores inicio --> 24/04/06. fin --> 12/05/06.

Muros cortina patio interior inicio --> 09/05/06. fin --> 26/06/06.

Cerramientos tubulares inicio --> 04/05/06. fin --> 26/07/06.

Cerramientos interiores inicio --> 27/07/06. fin --> 06/09/06.

Remates y acabados inicio --> 07/09/06. fin --> 20/09/06.

Se entenderá que las Obras están totalmente terminadas cuando se levante el acta de Recepción Provisional.

Los retrasos provocados en el Programa de las Obras por otros Industriales Independientes ajenos al Industrial no podrán imputarse a él.

8 SUSPENSIÓN

8.1 Suspensión por el Contratista

El Contratista podrá en cualquier momento suspender la ejecución de las Obras mediante comunicación por escrito al Industrial. La suspensión de la ejecución de las Obras por causas no imputables al Industrial paralizará el cómputo de los plazos establecidos en el Programa de las Obras, a afectando esto directamente al Industrial

8.2 Suspensión por el Industrial

8.2.1 El incumplimiento de lo establecido en cualquiera de los pactos del presente contrato autoriza al CONTRATISTA a la paralización del pago de toda la facturación pendiente de abono, mientras subsista la situación de incumplimiento, sin perjuicio de la facultad resolutiva prevista en el pacto 8.2.2.

8.2.2 Es causa de resolución de este contrato el incumplimiento de cualquiera de sus cláusulas. En los casos imputables al INDUSTRIAL, el CONTRATISTA hará suyas en concepto de cláusula penal, las cantidades pendientes de abono, las garantías que pudieran existir y el importe de la producción pendiente de facturar. Todo ello, sin menoscabo del derecho del CONTRATISTA a reclamar la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieren causado como consecuencia del incumplimiento del INDUSTRIAL.

8.2.3 Si por cualquier causa se resolviera o suspendiera indefinidamente el contrato de la OBRA entre la PROPIEDAD y el CONTRATISTA, el presente contrato quedará resuelto y cancelado, procediéndose a la liquidación de los trabajos efectuados por el INDUSTRIAL dentro del recinto de la OBRA, sin que el INDUSTRIAL tenga derecho a cantidad alguna distinta de la derivada de la liquidación física de tales trabajos.

8.2.4 Son causas, asimismo, de resolución inmediata de contrato: 8.2.4.1 La suspensión de pagos y/o quiebra del INDUSTRIAL.

8.2.4.2 La muerte del INDUSTRIAL, cuando éste sea persona fisica.

8.2.4.3 El rechazo por la Dirección Facultativa o de la PROPIEDAD, de los trabajos efectuados por el INDUSTRIAL.

9 PRÓRROGAS

9.1 Retrasos por fuerza mayor

En el supuesto de que el Industrial sufriese un retraso en el Programa de las Obras como consecuencia de un supuesto de fuerza mayor, o de un acto u omisión negligentes de la Propiedad o Gerente de la Obra, que impidan la realización de los trabajos, el Industrial deberá notificar dicho hecho inmediatamente al Contratista.

En el supuesto de que el Contratista y el Industrial no alcancen un acuerdo en relación con una prórroga, en su caso, dentro de los diez días siguientes a la fecha en que el Contratista conoció el hecho, la cuestión deberá ser resuelta por un perito nombrado de conformidad con lo establecido en la Cláusula 14.2. En cualquier caso, las prórrogas debidas a retrasos por fuerza mayor no darán lugar a incremento alguno en el Precio ni dará derecho a ningún pago adicional a favor del Industrial, salvo que hubiera sido expresamente acordado por el Contratista y el Industrial.

9.2 Supuestos de fuerza mayor

A los efectos del presente Contrato únicamente se considerarán supuestos de fuerza mayor los contenidos como tales en el artículo 144 del Real Decreto Legislativo 2/2000 per,el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas. Para que la lluvia sea considerada como causa de fuerza mayor, será preciso que el índice de pluviosidad de los días afectados por las lluvias, sea superior al promedio de estos mismos días en los últimos cincuenta años, según certificado oficial expedido por el Instituto Nacional de Meteorología. Se entenderán incluidas dentro de las causas de fuerza mayor las huelgas que afecten al sector de la construcción, y la falta absoluta en la Unión Europea de materiales insustituibles en la ejecución de las Obras, y las paralizaciones ordenadas por organismos oficiales e interdictos, por causas ajenas al Industrial. En todo caso, no tendrán la consideración de causa de fuerza mayor, las huelgas que afecten exclusivamente al ámbito de la empresa del Industrial.

10 PENALIZACIONES

10.1 Retrasos

En caso de incumplimiento por el Industrial de alguno de los plazos parciales o del plazo final fijados en la cláusula 7.7 del presente Contrato o en el Programa de las Obras, el Industrial estará obligado a abonar al Contratista las siguientes penalizaciones por cada día natural o fracción de día natural de retraso en el cumplimiento del plazo parcial en cuestión, o del plazo final:

(a) Por incumplimiento de los hitos parciales de ejecución de las Obras se establece un del CERO COMA TRES POR MIL del importe total del contrato a deducir del Precio del Contrato

(1.744.888,34 €) por cada día natural de retraso.

(b) Por cada día natural de retraso que sobrepase la fecha final de finalización de los trabajos se impondrá un penalización del UNO POR MIL sobre el Precio del Contrato (1.744.888,34 €).

Para el cálculo de la penalización por incumplimiento de la fecha final de finalización de las Obras se descontarán las cantidades que se hubieran retenido por incumplimiento de hitos parciales.

10.2 Recuperaciones

El cumplimiento de un hito parcial o final dará derecho al Industrial a la recuperación de las penalizaciones parciales que se hayan impuesto por el eventual incumplimiento de hitos precedentes.

Las cantidades descontadas por incumplimiento de hitos parciales serán retenidas por el Contratista hasta la finalización de las Obras y devueltas al Industrial siempre y cuando el retraso se haya recuperado y no haya representado retraso o perjuicio sobre las fases de las obras de las Bodegas y los trabajos realizados por otros Industriales Independientes contratados directamente por el Contratista.

10.3 Aplicación

Las penalizaciones previstas en la presente cláusula podrán ser descontadas por el Contratista de las Certificaciones del mes en el que se ha producido el incumplimiento del Industrial o cobradas mediante la ejecución de cualquiera de las garantías otorgadas por el Industrial con arreglo al presente Contrato. En todo caso, la aplicación de cualquier penalización requerirá la comunicación previa al Industrial.

El límite de aplicación de las penalizaciones por incumplimiento del plazo final se establece en 60 días naturales, sin que ello impida el funcionamiento de los mecanismos previstos para la resolución del Contrato y sin perjuicio de la responsabilidad del Contratista por los daños y perjuicios que, en exceso de la cantidad resultante de multiplicar los 60 días de retraso por la penalización aplicable, hubiera podido producir el retraso.

CAPITULO V. EJECUCIÓN DE LAS OBRAS

11 DOCUMENTACIÓN Y PLANOS DE LAS OBRAS

11.1 Documentación y planos facilitados por la Propiedad

El Contratista ya ha entregado al Industrial con anterioridad a la firma del presente Contrato la documentación. Cualquier juego adicional que el Industrial requiera será a su propio coste.

11.2 Deber de información

El Industrial deberá informar inmediatamente al Contratista de cualquier error, omisión, legalidad o incoherencia que pudiera detectar en la documentación y planos facilitados por el Contratista con arreglo al presente Contrato.

11.3 Documentación y planos de montaje

El Industrial deberá preparar todos los documentos, fichas técnicas, planos de montaje o taller, cálculos.y-.,croquis requeridos en virtud del presente Contrato o de los Documentos Contractuales sin que la preparación de los mismos o su modificación pueda dar lugar a u incremento del Precio o a prórrogas en el Programa de las Obras. A tal efecto, el Industrial presentará para su aprobación por el Contratista, como máximo un mes desde la firma del presente Contrato una lista completa de toda la documentación que debe preparar para una adecuada ejecución de las Obras. Dicha lista indica el tipo de documento, plano o croquis a preparar, la fecha de entrega y la fecha prevista de aprobación y de ejecución del mismo, incluyendo el periodo necesario, razonable y coherente con el Programa de las Obras para introducir modificaciones hasta su completa aprobación por el Contratista. Los documentos a preparar por el Industrial deberán indicar los materiales, métodos de construcción, detalles, uniones, acabados, dimensiones, acometáás y demás detalles necesarios para la ejécución de las Obras.

El Contratista no estará obligado a aprobar certificaciones correspondientes a trabajos ejecutados conforme a planos de montaje que no hayan sido previamente aprobados por la Dirección Facultativa y Gerente-dé-la Obra, debiendo en tal caso el industrial demoler a su costa la obra ejecutada y ejecutarla de nuevo conforme a planos de montaje debidamente aprobados.

11.4 Disponibilidad

El Industrial se obliga a tener permanentemente en las Oficinas a disposición del Contratista un juego completo de los Documentos Contractuales, incluyendo las modificaciones y cualesquiera documentos y planos de montaje preparados por el Industrial y aprobados por el Dirección Facultativa y Gerente de la Obra. El Industrial se obliga asimismo a tener permanentemente en las Oficinas toda la documentación exigible de acuerdo con la legislación vigente para la ejecución de las Obras.

11.5 El Libro del Edificio

El Industrial facilitará al Contratista la información y datos necesarios para la elaboración del Libro del Edificio. Dicha información comprenderá planos de la obra realmente ejecutada, cualesquiera otros datos que describan las Obras, las normas y manuales de uso, conservación y mantenimiento de materiales e instalaciones facilitadas por el Industrial o sus suministradores y las garantías que emita el Industrial, sus Subcontratistas y suministradores sobre la calidad de sus actividades y materiales.

11.6 Propiedad intelectual e industrial

El Industrial cede en favor del Propiedad todos sus derechos de propiedad intelectual e industrial, y en particular los derechos de autor y de patentes, correspondientes a las creaciones, planos, dibujos, especificaciones y documentos procedimientos, métodos, etc., preparados o elaborados en virtud del presente Contrato por parte del Industrial. La cesión de los derechos de propiedad intelectual e industrial no tendrá límite temporal alguno ni se verá afectada en modo alguno por la resolución, terminación o expiración del presente Contrato y se entenderá incluida en el Precio a cobrar por el Industrial. El Industrial se obliga a incluir esta Cláusula en los contratos que celebre con sus Subcontratistas y empleados. Asimismo, el Industrial se compromete a no violar o infringir ningún derecho de propiedad intelectual o industrial, y en particular ningún derecho de autor o patente de terceros en la ejecución de las Obras objeto del presente Contrato. Asimismo el industrial podrá publicar fotografías y artículos relativos a las obras citando siempre la Propiedad, La Dirección Facultativa y la empresa constructora siempre que la Propiedad y la Dirección Facultativa no tengan inconveniente.

[...]

18 GARANTÍAS

18.1 Aval bancario

El Industrial entrega en este acto al Contratista un aval bancario, copia del cual se acompaña como Anexo 4 (en lo sucesivo, el "Aval Bancario"), que garantiza al Contratista la correcta ejecución y finalización de las Obras dentro del plazo pactado, la reparación de cualesquiera defectos que se manifestaran durante el período de garantía referido en la Cláusula 20.1 siguiente, así como la indemnización por el incremento en el coste de la Obras que pudiera derivarse como consecuencia de una nueva contratación motivada por incumplimiento del Industrial, por un importe máximo equivalente al 5% del total presupuestado en la Oferta , tal y como se refleja en la Cláusula 3.1, apartado (ii).

Si el Aval Bancario se ejecutase por el Contratista en todo o en parte a consecuencia del incumplimiento por el Industrial de algunos plazos parciales o totales del Programa de las Obras y en las condiciones que señala el Contrato o por algún motivo de los señalados en el párrafo anterior, el Precio no se modificará.

Si, como consecuencia de cualquier responsabilidad pecuniaria derivada de la incorrecta ejecución y finalización de las Obras, o parte de ellas, por parte del Industrial, dentro del plazo pactado, y de la negativa del Industrial a rehacerlas conforme al Proyecto, el Contratista ejecutare total o parcialmente el Aval Bancario, el Precio pactado en el presente Contrato se ajustará a la baja en el importe de las cantidades ejecutadas y el Industrial deberá rectificar la factura o facturas correspondientes y reintegrar al Contratista el importe de las cuotas del IVA repercutidas en exceso al Industrial. El Industrial vendrá asimismo obligado, en el plazo máximo de 5 días, a otorgar un nuevo aval bancario, en las mismas condiciones que el Aval Bancario, por el importe de las cantidades ejecutadas. En caso de incumplimiento de dicha obligación, el Contratista podrá retener las cantidades necesarias con cargo a futuras Certificaciones de Obra.

18.2 Vigencia

El Aval Bancario, que tendrá carácter de aval solidario y ejecutable a primer requerimiento, permanecerá en vigor hasta que sea devuelto por el Contratista al Industrial, lo cual deberá tener lugar cuando se levante el acta de Recepción Definitiva

CAPITULO VII. TERMINACIÓN DE LAS OBRAS

19 RECEPCIÓN PROVISIONAL

19.1 Notificación

Cuando el Industrial considere las Obras concluidas, hará una notificación en tal sentido al Contratista, acompañando a dicha notificación los planos definitivos.

Dentro de los quince días siguientes a dicha notificación, el Contratista procederá a la revisión de las Obras previo aviso al Industrial, quien podrá acompañarle. Si el Contratista considerase conveniente efectuar alguna verificación, prueba, ensayo o comprobación, aún cuando éstas se hubieran realizado con anterioridad, el Industrial facilitará el personal especializado que fuera necesario. Como consecuencia de esta revisión, se entregará al Industrial la lista de observaciones y reparaciones necesarias para que, una vez subsanadas en el plazo de diez días hábiles, se proceda a la recepción provisional de las Obras (en lo sucesivo, la "Recepción Provisional").

19.2 Acta

El Industrial se obliga a realizar la entrega de las Obras en perfectas condiciones y totalmente terminadas y limpias, siempre que la suciedad sea debida a la ejecución de las unidades de obras de este contrato. Se considera que las Obras se hallan totalmente terminadas cuando puedan ser utilizadas para el fin al que vayan a ser destinadas y las instalaciones o servicios funcionen correctamente. Cuando las Obras se hallen totalmente terminadas y limpias, se levantará acta de la Recepción Provisional, con esa fecha, que deberá ser firmada por la Propiedad o su representante, el Gerente de las Obras, el Contratista y la Dirección Facultativa.

La fecha que se asigne al acta de Recepción Provisional servirá para determinar el comienzo del plazo de garantía.

19.3 Defectos

Si fueran apreciados defectos durante el acto de la Recepción Provisional, que no impidieran por si el uso de las Obras, a juicio exclusivo del Contratista, se levantará acta de dichos defectos, los cuales deberán ser subsanados por el Industrial en el plazo de diez días. Transcurrido este plazo sin que el Industrial haya subsanado los defectos apreciados, (i), el Contratista podrá optar por encargar los trabajos a otra empresa designada por el Contratista, sin necesidad de comunicación alguna al Industrial, y pagando su importe con cargo a las retenciones a que se refiere el apartado 4.5 precedente, (ü) podrá el Contratista optar, a solicitud del Industrial, por permitir a este subsanar los defectos en un nuevo plazo a determinar. En los dos casos anteriores el comienzo del plazo de garantía se pospone hasta que se hayan completado todos los trabajos de subsanación de defectos.

En el caso de que los defectos afectaran al uso de las Obras, a juicio exclusivo del Contratista y Gerente de las Obras, éstas no se darán por recibidas.

19.4 Liquidación final

Recibidas las Obras provisionalmente, tendrá lugar la liquidación final, si bien permanecerán en posesión del Contratista hasta la Recepción Definitiva el Aval Bancario y las cantidades retenidas de las certificaciones mensuales según lo previsto en la Cláusula 4.5.

20 PLAZO DE GARANTÍA Y RECEPCIÓN DEFINITIVA

20.1 Plazo de garantía

Sin perjuicio de cualesquiera otras responsabilidades legales, durante un plazo de doce meses a partir de la Recepción Provisional de las Obras, o desde la fecha de finalización de la última reparación cuando se trate de unidades que hayan sido objeto de reparación posterior en virtud del apartado 19.3 precedente, el Industrial se compromete a reparar cuantos defectos de ejecución de las Obras pudieran señalarse por el Contratista, la Propiedad, por la Dirección Facultativa o por el Gerente de las Obras que no se deban a mal uso o defectuoso mantenimiento, salvo que el mantenimiento se hubiera prestado por el Industrial. A tal efecto, el Industrial se obliga a desplazar personal técnico especializado al lugar en que se hubiera puesto de manifiesto el defecto dentro de las 48 horas siguientes a la recepción del correspondiente aviso del Contratista, la Propiedad, del Gerente de las Obras o de la Dirección Facultativa y a reparar los defectos existentes dentro del plazo fijado por el Contratista. El retraso en la visita al lugar por el personal especializado del Industrial dará lugar a una penalización de 1.500 euros por día de retraso que el Contratista podrá hacer efectiva con cargo a las retenciones y avales que obraran en su poder.

El Contratista queda facultada para, si transcurrido el plazo señalado por el Gerente de las Obras para la reparación de dichas averías, no se hubiesen realizado, hacer las reparaciones con cargo a las cantidades retenidas de cada certificación, o con cargo al Aval Bancario. Este plazo de garantía no excluye ninguna de las responsabilidades que la legislación general atribuye al Industrial, en caso de que se produzcan vicios o defectos de ejecución en las Obras.

20.2 Recepción Definitiva

Corregidos todos los defectos imputables al Industrial que pudiera haber habido durante el plazo de garantía, se procederá a la recepción definitiva de las Obras (la "Recepción Definitiva"), con las mismas formalidades que la Recepción Provisional prevista en la Cláusula 19 anterior. Realizada la Recepción Definitiva, se efectuará la liquidación final de las cantidades que el Contratista o el Industrial pudieren adeudarse en relación con las Obras. No obstante, las cantidades retenidas y los avales que en ese momento ostentare el Contratista de conformidad con el presente Contrato serán mantenidas por la misma hasta que el Industrial acredite haber entregado al Contratista toda la información y datos complementarios que sea necesario para su incorporación al Libro del Edificio.

En el acta de Recepción Definitiva el Industrial hará constar, bajo su exclusiva responsabilidad y en la forma indicada por el Contratista, que ni él ni los empleados o técnicos adeudan cantidad alguna en concepto de materiales, equipos, instalaciones, salarios, Seguridad Social, trabajos industriales, alquiler de maquinaria, seguros, impuestos y, en general, cuantos conceptos estén relacionados con la ejecución de las Obras.

En el supuesto de que al tiempo del levantamiento del acta de Recepción Definitiva existieran defectos o fallos menores que no constituyeran motivo suficiente para posponer el levantamiento del acta, el Industrial entregará al Contratista simultánea o previamente a la firma del acta un aval bancario solidario y ejecutable a primer requerimiento que entrará en vigor en la fecha de la Recepción Definitiva y que garantizará el cumplimiento de las obligaciones del Industrial. Tal garantía, que sustituirá a las que obraren en poder del Contratista hasta la fecha de la Recepción Definitiva, deberá cubrir el importe total de las deficiencias encontradas, será válida hasta que tales deficiencias hayan sido totalmente subsanadas.

En el supuesto de que durante el periodo de garantía se hubiesen reparado defectos o fallos importantes en las Obras, a criterio del Contratista, la Dirección de la Facultativa, el Industrial entregará al Contratista simultáneamente o previamente a la firma del Acta de Recepción Definitiva un aval bancario solidario y ejecutable a primer requerimiento que entrará en vigor en la fecha de la Recepción Definitiva, y garantizará el cumplimiento de las obligaciones del Industrial. Tal garantía deberá cubrir el importe total de las defectos o fallos en las Obras que hayan sido reparados, será válida hasta que hayan transcurridos 12 (DOCE) meses desde que se efectuó la última reparación, y se deberá devolver al Industrial siempre que no se haya vuelto a tener que realizar otra reparación....».

DÉCIMO TERCERO.- De acuerdo con lo que tiene declarado la doctrina civilista, la existencia de un pacto, convenio o contrato sobre la forma de ejercicio o reclamación de una concreta prestación impide aplicar o recurrir a la doctrina de los propios actos para determinar si la concreta pretensión del litigante debe, o no, ser estimada. Antes bien, ha de acurdirse de manera prioritaria a la doctrina general sobre la interpretación y los efectos del negocio jurídico o contrato, con objeto de determinar si las pretensiones ejercitadas se adecuan, en el modo en que han sido ejercitadas, a lo convenido entre las partes. En este sentido se dicho con acierto que «... aunque la doctrina de los actos propios viene siendo confundida sistemáticamente con la doctrina de los efectos del consentimiento o declaración de voluntad, es claro, sin embargo, que es esta última doctrina y no la primera la que explica la vinculación del sujeto a sus actos jurídicos. El que yo no pueda, se añade, retirarme unilateralmente de un contrato no es una consecuencia de la doctrina de los actos propios, sino obviamente una consecuencia, la primera del contrato (artículo 1.091). De la misma manera el que yo no pueda tampoco ejercitar mis derechos de una manera distinta de la convenida o en una medida diferente a la que ha sido establecida en el negocio jurídico, tampoco es una consecuencia de la doctrina de los actos propios, sino una consecuencia del valor vinculante de las declaraciones de voluntad [...] Es cierto que, en un sentido muy general, puede decirse que quien acciona en contradicción con lo que tiene manifestado en un negocio jurídico va contra sus propios actos, pero la doctrina de los propios actos sólo puede ser un instrumento útil de la mecánica jurídica, si la aislamos de la teoría de la eficacia vinculante de los negocios jurídicos. Como hemos visto ya, cuando las partes quedan ligadas, vinculadas por su propio negocio iurídico no hay lugar para aplicar la doctrina de los actos propios, sino la doctrina general de los efectos del negocio jurídico".

Por su parte, según la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006 (RJ 20066649):

« La doctrina de los propios actos tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe ( Sentencias de 25 de octubre [RJ 2000, 88131 y 28 de noviembre de 2000 [RJ 2000, 92441), pues se falta a la buena fe en sentido objetivo, es decir, como exigencia de lealtad y honestidad en los tratos y en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 CC ) cuando se va contra la resultancia de los propios actos ( Sentencias de 16 de julio [ RJ 1987, 57951 y 21 de septiembre de 1987 [ RJ 1987, 61861, 6 de junio de 1992 [RJ 1992, 51651, etc.), pero ello exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fjar, esclarecer, modificar o extinguir una determinada situación que afecta jurídicamente a su autor, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( Sentencias de 9 de mayo de 2000 [ RI2000, 3194], 27 de febrero W2001,2615], 16 de abril [RI2001, 5278 ] y 24 de mayo de 2001 [ RI2001, 3379], 25 de enero de 2002 [RJ 2002, 2302], entre otras muchas), por lo que no es de aplicación cuando los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias de 23 de julio de 1997 [RI 1997, 5808 ] y 9 de julio de 1999 [RJ 1999, 5967]) o carecen de trascendencia para producir el cambio jurídico ( Sentencias de 28 de enero de 2000 [ RJ 2000, 455], 7 de mayo de 2001 [ R7 2001, 7374], 25 de enero de 2002 [R7 2002, 2302]) y, aún menos, cuando el cambio de actitud obedece a una reacción ante nuevos hechos o actos".

DÉCIMO CUARTO.- Como tampoco comporta la contravención de los actos propios el que la demandante apelante principal efectuase una propuesta de liquidación de obra en la que no se contemplaba el aumento de precio por los sobrecostes que en el proceso se postulan. Y no es así no ya por la circunstancia -en que se funda la resolución de primer grado- de que se invoca la propuesta por la demandada en lo que le beneficia y no en lo perjudicial (porque la demandada tampoco aceptó el pago de la totalidad de las retenciones), sino porque en nada afecta ni se ve alcanzada por aquella doctrina el que se mantenga en el proceso un comportamiento distinto del que se desenvolvió antes y fuera de él, en el seno de unas negociaciones amistosas, cuando éstas quedan frustradas por el rechazo de las propuestas realizadas o de los ofrecimientos extrajudiciales efectuados con el propósito de concluir un acuerdo transaccional.

La jurisprudencia tiene declarado la virtualidad del principio de derecho de vinculación a las actos propios con las siguientes exigencias.

a) Que el acto propio haya sido adoptado y realizado con plena libertad de criterio y voluntad no coartada, y por ello el principio no puede alegarse cuando el acto viene provocado por la misma conducta de quien pretende valerse en provecho propio del mismo.

b) Además es necesario un nexo causal entre el acuerdo adoptado o acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior.

c) Que dicho principio puede estimarse cuando el acto o actos en que se apoye definan de modo inalterable la situación de quien los realiza y que los actos contra los que no es lícito accionar con aquellos que por su carácter trascendental o por constituir convención causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, por lo que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a actos que previamente hubieren creado esa relación o situación de derecho que no puede ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS de 5 de octubre de 1984 [RJ 19844758 ], 10 de mayo de 1989 [RJ 19893752 ], 20 de febrero de 1990 [RJ 1990705 ] y 10-6-1994 [RJ 19945225 ]).

Es decir que la esencia vinculante del acto propio en cuanto significativo de la expresión del consentimiento es que se realice con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, con exigencia de que origine un nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior, y fundamento en un comportamiento voluntario, indubitado y concluyente, de tal modo que defina de manera inalterable la situación del que lo realiza ( SS. 20 de junio [RJ 19905217 ] y 12 de julio de 1990 [RJ 19905856]).

Por ello, la conocida doctrina de que nadie puede ir contra sus propios actos « contra factum propium venire qui non potest », califica y tilda de inadmisible el ejercicio de un derecho y acción que se halla en contradicción con una conducta y forma de comportarse anterior, contradictoria e incompatible con dicho ejercicio.

A todo ello cabe añadir que cuando en una determinada relación jurídica uno de los sujetos actúa de forma que produce en el otro una fundada confianza de que por la significación de su conducta, en el futuro se comportará coherentemente, la buena fe actúa como límite del derecho subjetivo ( art. 7.1 CC ) y convierte en inadmisible la pretensión que resulta contradictoria con dicha precedente forma de proceder ( SSTS 21 de mayo de 1982 [RJ 19823588 ], 7 de enero de 1984 , 1 de marzo de 1988 [RJ 1988 1541 ] y 28 de junio de 1990 ).

DÉCIMO QUINTO.- La conducta desarrollada por la actora y ahora apelante proncipal-impugnada no puede ni debe válidamente equipararse a unos « facta concludentia » de los que se siga de forma inequívoca e indubitada la conclusión que la parte recurrente se propone alcanzar.

Repárese en que la máxima « venire contra factum proprium » expresa de forma inmediata la esencia de la obligación de comportarse de acuerdo con la buena fe que a partir de ella se alumbra la totalidad del principio. La inadmisión de la contradicción con una propia conducta precedente se asienta en la misma exigencia de uberrima fides que fundamentalmente impone el mantenimiento de la palabra, el pacta sunt servanda , y la restricción del deber de prestación inicua a través del principio de buena fe, ya fue llevada a cabo por el antiguo concepto romano de la « fides » a través del elemental entendimiento de que la concepción textual del vínculo debía ser sustituida por una concepción leal del mismo; en otros términos: en lugar de la letra, atender al espíritu de la convención o el pacto. El elemento duradero en este proceso tendencial de cambio ético-jurídico venía constituido por la virtud jurídica de la « constantia », de la lealtad, que hace incompatible a la contradicción propia con la responsabilidad jurídica. Así, el principio « venire contra factum proprium » está profundamente arraigado en la justicia personal, a cuyo elemento más interno pertenece la veracidad. Sin embargo, este principio no es idéntico con el deber ético de veracidad, sino « dolus præsens » (tan hipotético como el « dolus agit »), una figura convencional de la tradición jurídica a causa de la falta de toda imputabilidad, sin conexión garantizada con una infracción personal ético-jurídica. Este principio no presupone necesariamente el que, ora de mala fe, ora con negligencia culpable, se cree una expectativa en la otra parte, pues la exigencia de confianza no es obligación de veracidad subjetiva, sino (como en la moderna teoría de la validez de las declaraciones de voluntad) el no separarse del valor de significación que a la propia conducta puede serle atribuido por la otra parte (« Nam quæ facta laedunt pietatem existimationem verecundiam nostram » [Papiniano, en D. 28, 7, 15]). Más simplemente, el brocardo analizado es una aplicación del principio de la confianza en el tráfico jurídico y no una específica prohibición de la mala fe o de la mentira.

DÉCIMO SEXTO.- La conducta nuclear de la que se predica, en el caso litigioso, la contravención de la conducta precedente es positiva, activa, un « facere ». Repárese en que los actos contra los que no es lícito accionar son aquéllos que por su carácter transcendente, o por constituir convención, causen estado, dilucidando inalterablemente la situación jurídica de su autor, o aquéllos que vayan encaminados a crear y modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo inalterablemente la situación jurídica del autor de los mismos ( STS, Sala Primera, de 16 de junio de 1989 ). No merecen, en cambio, la calificación de actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones o no se realizan con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1984 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando -lo que aquí no acontece-, lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieran creado una relación o situación de derecho que no podría ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligada a respetarlas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1984 ).

DÉCIMO SÉPTIMO.- Es un hecho incontrovertido que durante la ejecución de los trabajos se detectaron algunos problemas en la estructura de madera de las bóvedas al desplazarse al entrar en carga, lo que determinó que, en fecha 12 de julio de 2006 la coordinación de seguridad y salud de la obra ordenase la paralización de buena parte de los trabajos -salvedad hecha de los relativos a la colocación del revestimiento de cubierta-, reanudándose el 18 de julio inmediato siguiente los trabajos a ejecutar bajo cubierta y los que llevándose a cabo sobre la cubierta no consistieran en la colocación de piezas cerámicas, incluido el acopio de materiales y la instalación de los rastreles necesarios para el montaje de aquéllas. La paralización de los trabajos se prolongó hasta el 6 de febrero de 2007. Por su parte, hasta el mes de febrero de 2007 no se autorizó la progresiva reanudación de los trabajos a realizar en los cerramientos entre arcos y forjados y entre los arcos y la cubierta.

Frente a la conclusión alcanzada en el primer grado jurisdiccional a propósito de la responsabilidad de la contratista principal por el retraso, pues, con independencia de que el contrato «de industriales» celebrado entre las litigantes vinculase exclusivamente a las mismas de acuerdo con el principio de relatividad enunciado en el art. 1257 CC , ni se ha justificado por la prueba practicada que el retraso fuera imputable a la contratista principal ni la conclusión alcanzada es conforme con el contenido del contrato.

De un lado se ha de tomar en consideración que, como correctamente puntualiza la sentencia de primer grado, el contrato celebrado entre las litigantes se atuvo -de acuerdo con lo pactado en la estipulación 3.1, párr. primero, in fine (f. 96)- a la modalidad de «tanto alzado de mediciones y precios», que -como es sabido- comporta «precio fijo» o «precio cerrado». Así se especifica de manera expletiva en la propia estipulación 3.1, párr. segundo.

Como tiene declarado esta Sección en SS. de 2 de octubre de 1999 [ROJ: SAP M 12547/1999; RA núm. 165/1997]; 18 de diciembre de 1999 [ROJ: SAP M 16646/1999; RA núm. 866/1997]; 13 de mayo de 2000 [ROJ: SAP M 7100/2000; RA núm. 1007/1997]; 4 de mayo de 2004 [ROJ: SAP M 6398/2004; RA núm. 165/2003]; 8 de febrero de 2005 [ROJ: SAP M 1168/2005; RA núm. 76/2004]; 11 de abril de 2007 [ROJ: SAP M 5088/2007; RA núm. 77/2007]; 12 de noviembre de 2008 [ROJ: SAP M 15978/2008; RA núm. 657/2008]; 22 de septiembre de 2009 [ROJ: SAP M 10560/2009; RA núm. 365/2009]; y 3 de junio de 2011 [ROJ: SAP M 9555/2011; RA núm. 257/2011]: «.. .Así, como contrato «a tanto alzado» se conoce aquella modalidad del arrendamiento de obra en el que la actividad a desplegar por el contratista comprende una o varias partes delimitadas de un proyecto o su totalidad, y cuyo precio que es único, alzado, se satisfará por el comitente en atención al producto la obra en su totalidad, como un conjunto global. Su contenido, dado que es campo natural para la autonomía de la voluntad ex art. 1.255 C.C ., se puede autorregular y, en este sentido, las partes, siempre con el límite objetivo que supone su intrínseca naturaleza, puede convenir por precio alzado la ejecución de cualquier obra, susceptible también de efectuarse a tanto por pieza o unidad de medida. Se caracteriza por la concurrencia de tres requisitos objetivos: a) la invariabilidad del precio; b) la existencia de un presupuesto cerrado; y c) la asunción del riesgo por el contratista. Deben destacarse en este tipo de contrato: la invariabilidad y el carácter unitario del precio; la disociación entre precio y coste, de tal manera que éste le sirve a aquél de precio de referencia; y en cuanto a la prueba del carácter alzado, ha de señalarse que la jurisprudencia camina al dictado de los principios generales de la contratación, los de la prueba y los usos entre comerciantes, y, de este modo, mantiene que le corresponde a quien recibe la obra (el comitente) y que se niega eventualmente a pagar la demostración de que la cantidad que el contratista le reclama es excesiva; que la obra que se le entrega no se corresponde con la convenida; en su caso novada, o que el precio se pactó cerrado y, como contrapeso al contratista, le corresponderá la prueba del valor del aumento de su coste, así como que la voluntad contractual común fue convenir un precio abierto . ..».

DÉCIMO OCTAVO.- En coherencia con esta previsión contractual, la misma estipulación 3.1, párr. segundo último inciso y el párr. tercero concretan el alcance y extensión de la imposibilidad de que por el subcontratista se reclame un aumento de precio: «.. .el Industrial no podrá reclamar aumento alguno en el Precio por errores de medición o de definición en dicha Oferta.

El Precio no será objeto de modificación en el caso de que fuera preciso ejecutar cualquier partida basada en un concepto, material o mano de obra, que, sin estar especificada en la descripción de las unidades de la Oferta, sea necesaria para la correcta ejecución o terminación de las Obras objeto del presente contrato, ya que el Industrial ha analizado adecuadamente el Proyecto, ha tenido en cuenta asimismo estas circunstancias para elaborar su Oferta y ha hecho las previsiones económicas necesarias en este sentido, dentro de la Oferta . ..» . A su vez, en la estipulación 3.2., comprensiva de los «costes incluidos», se precisaba que «... Los precios unitarios de la Oferta incluyen todos los costes necesarios para la ejecución de la parte de las Obras a la que corresponden, con excepción de los costes indicados en la Cláusula 3.3 siguiente. En particular se consideran incluidos en los precios unitarios, los costes de los servicios, materiales, montaje, tareas y trabajos que se enumeran a continuación, sin que la enumeración tenga en modo alguno carácter limitativo: [...] . ..»; y, de modo particular, en las letras a) y o) de esa misma cláusula se contemplaban, respectivamente en la inclusión de costes «.. .(a) la elaboración de los planos de taller, montaje y demás documentos necesarios para la ejecución total de las Obras objeto del presente Contrato . ..» y «.. .(o) cualquier coste, gasto o pérdida derivada de cualesquiera contingencias, tales como fuerza mayor, según se define en la Cláusula 9.2 posterior . ..». En esta cláusula a que se remite el contrato preveía «.. .9.2 Supuestos de fuerza mayor

A los efectos del presente Contrato únicamente se considerarán supuestos de fuerza mayor los contenidos como tales en el artículo 144 del Real Decreto Legislativo 2/2000 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas. Para que la lluvia sea considerada como causa de fuerza mayor, será preciso que el índice de pluviosidad de los días afectados por las lluvias, sea superior al promedio de estos mismos días en los últimos cincuenta años, según certificado oficial expedido por el Instituto Nacional de Meteorología. Se entenderán incluidas dentro de las causas de fuerza mayor las huelgas que afecten al sector de la construcción, y la falta absoluta en la Unión Europea de materiales insustituibles en la ejecución de las Obras, y las paralizaciones ordenadas por organismos oficiales e interdictos, por causas ajenas al Industrial. En todo caso, no tendrán la consideración de causa de fuerza mayor, las huelgas que afecten exclusivamente al ámbito de la empresa del Industrial . ..». Y en inmediata relación con ésta, el art. 144 del RDlegislativo 2/2000, previene que «1. En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, éste tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieren producido. 2. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes:

a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica. b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes. c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves

del orden público.

Por su parte, el último inciso de la cláusula 9.1, párr. segundo, determinaba que «... las prórrogas debidas a fuerza mayor no darán lugar a incremento alguno en el Precio ni dará derecho a ningún pago adicional a favor del Industrial, salvo que hubiera sido expresamente acordado por el Contratista y el Industrial.

DÉCIMO NOVENO.- En orden a proceder al examen de las previsiones convencionales a fin de determinar el genuino alcance y consecuencias de las mismas, ha de ponerse de manifiesto con carácter previo, como lo hacen las S. S.T.S. de 4 y 10 de marzo de 1986 , 15 de abril y 20 de diciembre de 1988 y 12 de junio de 1990 , entre otras, que el primer criterio interpretativo a tener en cuenta es el literal, recogido en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código civil , aplicable cuando son claros los términos examinados, sin ofrecer duda racional de la voluntad de las partes; teniendo carácter supletorio la regla hermenéutica contenida en el párrafo 2.º, que se complementa con la del artículo 1.282 C.C ., de modo que la averiguación del sentido y alcance de lo expresado o pactado a fin de conocer la verdadera intención de las partes, prevista en éste último se aplicará únicamente cuando, conforme al artículo 1.281 , las palabras usadas en el contrato pareciesen contrarias a aquélla intención, función interpretativa que no sólo ha de proyectarse sobre la literalidad y expresiones externas de los negocios o convenios, sino que debe abarcar, para determinar la real intención de los sujetos concernidos o contratantes, al conjunto de lo expresado, con atención a los hechos coetáneos y posteriores, ya que si las relaciones contractuales surgen por la expresión del consentimiento de los interesados, en el objetivo de traducir en actos y realidades de lo convenido, puede suceder que se aparte su puesta en práctica respecto de lo estipulado, de ahí que el Código Civil, de manera previsora, disponga en su artículo 1.285 que los contratos, desde su perfección, no sólo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas sus consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.

VIGÉSIMO.- Desde esta perspectiva, y encaminada la labor interpretativa de los actos y negocios jurídicos a indagar el sentido de una declaración de voluntad expresiva del querer o intención real, la regla instrumental básica para efectuar la exégesis está contenida en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código Civil , de la que, como se ha indicado, son subsidiarios o supletorios los criterios prevenidos en el párrafo 2.º y en los artículos siguientes del mismo Cuerpo legal sustantivo ( S. S.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1950 , 19 de febrero de 1981 , 30 de marzo , 30 de abril , 17 de julio , 15 y 28 de diciembre de 1982 , 16 de febrero de 1983 , 4 de junio y 9 de octubre de 1985 , 4 de marzo de 1986 , 1 de julio , 26 de noviembre y 16 de diciembre de 1987 , entre otras ). A tenor del referido precepto ha de atenerse el intérprete al sentido literal de lo manifestado siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige ( S. S.T.S., Sala Primera, de 2 y 23 de febrero , 27 de marzo , 16 de noviembre y 12 de diciembre de 1981 , 28 de diciembre de 1982 , 16 de febrero y 14 de mayo de 1983 , 20 de febrero de 1984 , 5 de febrero , 14 y 29 de mayo , 17 y 24 de junio , 2 de julio , 18 de septiembre y 13 de noviembre de 1985 , 4 de marzo de 1986 y 1 de abril de 1987 , entre otras), puesto que las palabras son el medio de expresión del pensamiento ( S. S.T.S., Sala Primera, de 4 de diciembre de 1963 , 13 de febrero de 1964 , 3 de mayo y 22 de junio de 1984 , entre otras), de suerte que la finalidad del precepto radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro por virtud de las palabras empleadas.

Así, siendo cierto que sentar la claridad de un texto supone un prejuicio, una estimación previa por el intérprete de la claridad o de la univocidad y sencillez de lo examinado, de su ausencia de problematicidad, también lo es que tal regla ha de ser aplicada de modo natural e incondicionado cuando haya real armonía entre las palabras («verba») y su significado final, orgánico o relacional con el contexto, con la estructura teleológica y pragmática del mismo, de tal modo que esa correspondencia lógica excuse o haga innecesaria la búsqueda del sentido total del texto o documento.

Esto es, cuando del contrato sometido a análisis no se siga indicio de duda o ambigüedad o no aparezca contradicha otra eventual voluntad que la manifestada a través de los términos consignados en aquél, surge el deber para el intérprete de abstenerse de más indagaciones (« quum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio » -D. III,32,1-), en coherencia con la regla según la cual las palabras, sin son « verba simpliciter » deben entenderse en su natural significado holgando la investigación y la admisión de cuestión alguna sobre cualquiera otra voluntad ( S. S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero , 3 de mayo , 22 de junio y 16 de diciembre de 1984 , 17 de junio de 1985 y 7 de julio de 1986 ).

« In claris non fit interpretatio ». La literatura jurídica actual y tribunales de todo el mundo -incluido nuestro Tribunal Supremo- acude este aforismo.

Este mismo Tribunal, en otras muchas sentencias (RJ 1987/8693, 1984/3256, 1985/2256, etc.), recurre al aforismo « in claris non fit interpretatio " reconociendo que se haría un perjuicio si se hace interpretación de un texto que por su claridad o univocidad y sencillez no plantea discordancia entre las palabras y su significado final puesto que, si el texto resulta claro, el intérprete o juez debe abstenerse de más indagaciones.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1281 a 1289, ambas inclusive del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre si de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párr. del art. 1281 , de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y todo ello resulta coincidente con la reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 2 de noviembre de 1983 , 3 de mayo y 22 de junio de 1984 , 10 de enero , 5 de febrero , 2 de julio y 18 de septiembre de 1985 , 4 de marzo , 9 de junio y 15 de julio de 1986 , 1 de abril y 16 de diciembre de 1987 , 20 de diciembre de 1988 y 19 de enero de 1990 , entre otras). En todo caso, es claro que cualquier oscuridad debe interpretarse siempre en perjuicio de la parte que ha confeccionado o a instancias de la cual se ha incluido la cláusula que incurra en oscuridad o suscite incertidumbre.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Ciertamente, tanto la dogmática civilista como la jurisprudencia admiten sin dificultad que se extingue la responsabilidad del obligado por ausencia de culpa ( quæ sine culpa accidunt ) si la falta de cumplimiento tempestivo de la obligación obedece a alguna circunstancia que no le sea atribuible. Como se ha significado por la doctrina, el «... concepto de caso fortuito (o fuerza mayor) había sido definido en el Derecho romano haciendo referencia a las cosas « quæ sine dolo et culpa eius accidunt » y a las cosas « quæ fortuitis casibus accidunt, quum prævideri non potuerant »; concepto que se llevó a Las Partidas, al establecer: "Casus fortuitus" tanto quiere decir en romance como ocasion que acaesce por ventura, de que non se puede ante ver (7, 33, 11)». En este sentido, el art. 1.105 CC previene que « Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables ». Con estas expresiones descriptivas mediante las que se alude a sucesos imposibles de prever con una normal diligencia o que, previstos, sean inevitables se identifican como si de sinónimas se tratase -en especial en los arts. art. 457 y 1183 C.C . y, sobre todo en la práctica forense (acaso por la escasa trascendencia material de la distinción, salvo que no produzcan el mismo efecto) -, las nociones de «caso fortuito» y «fuerza mayor». Pero el concepto de caso fortuito aparece empleado en los arts. 1.136 , 1.183 , 1.575 , 1.744 , 1.745 y 1.836 CC , al igual que la fuerza mayor se encuentra en los arts. 457, 1.777 , 1.784 , 1.905 y 1.908 , 3.º CC ; y ambos conjuntamente se encuentran mencionados en los arts. 1602 y 1625 CC .

No faltan, sin embargo, pronunciamientos en los que el caso fortuito se identifica con las hipótesis en las que el acontecimiento sobrevenido que imposibilite el cumplimiento haya de reputarse imprevisible, y reserva la noción de fuerza mayor a los casos en que el fenómeno, aun previsto, fuera inevitable (v. gr., STS, Sala Primera, núm. 46/1985, de 25 de enero [ROJ: STS 1395/1985].

VIGÉSIMO TERCERO.- La Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo tiene declarado que se entiende por caso fortuito «.. . todo suceso culposo imposible de prever, o que previsto sea inevitable y, por tanto, realizado sin culpa del agente, por lo que el vínculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño sin que en él intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposa del agente. Para que tal suceso origine exención de responsabilidad es necesario que sea imprevisible o inevitable. ..» (v. gr., STS, Sala Primera, de 9 de febrero de 1998 [RC 222/1994; ROJ: STS 825/1998 ]). A su vez, la STS, Sala Primera, de 15 de julio de 2002 (RC núm. 240/1997; ROJ: STS 5306/2002 ) precisó que «.. .la previsibilidad del daño constituye requisito esencial para el nacimiento de la responsabilidad por culpa extracontractual, de forma que en los supuestos en que exista imprevisibilidad cesará la obligación de responder por aplicación del artículo 1105 del Código Civil , y entra en juego el mecanismo del caso fortuito, por el que se entiende todo suceso imposible de prever, o que, previsto, sea inevitable y, por tanto, realizado sin culpa alguna del agente, de manera que el vínculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño, sin que en él intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposa del agente, por lo que para que tal suceso origine exención de responsabilidad es necesario que sea imprevisible e inevitable, y que cuando el acaecimiento dañoso fue debido al incumplimiento del deber relevante de previsibilidad, no puede darse la situación de caso fortuito, debido a que con ese actuar falta la adecuada diligencia por omisión de atención y cuidado requerido con arreglo a las circunstancias del caso, denotando una conducta interfiriente frente al deber de prudencia y cautela exigibles, que como de tal índole es excluyente de la situación de excepción que establece el indicado artículo 1105, al implicar la no situación de imprevisibilidad, insufribilidad e irresistibilidad requeridas por el precepto ( STS de 5 de febrero de 1991 , que cita también las de 22 de diciembre de 1981 , 11 de noviembre de 1982 , 15 de mayo de 1983 , 8 de mayo de 1986 y 16 de febrero de 1988 )) . ..»; doctrina que se reiteró por las SSTS, Sala Primera, 748/2005, de 11 de octubre (RC núm. 995/1999 ; ROJ: STS 6032/2005 ); 90/2006, de 2 de febrero (RC núm. 2181/1999 ; ROJ: STS 393/2006 ); 302/2008, de 28 de abril (RC núm. 1316/2001 ; ROJ: STS 2178/2008 ); y, / 2008, de 23 de mayo (RC núm. 567/2001 ; ROJ: STS 3605/2008 ).

VIGÉSIMO CUARTO.- De acuerdo con una reiterada doctrina legal, «.. . para que un suceso pueda originar la irresponsabilidad a que se refiere el articulo 1.105 del Código Civil es menester que en su causamiento [ sic ] incurran, entre otros, los requisitos siguientes: a) Que sea imprevisible por exceder del curso normal de la vida, b) Que no se deba a la voluntad del presunto deudor c) Que entre el resultado dañoso y el evento que lo produjo exista un nexo de causalidad eficiente. ..» ( STS, Sala Primera, núms. 277/1983, de 17 de mayo [ROJ: STS 1326/1983]; y 791/1986, de 22 de diciembre [ROJ: STS 7864/1986]). O, como expresa la STS, Sala Primera, 211/1987, de 6 de abril (ROJ: STS 2450/1987) : «.. .En el derecho moderno y, naturalmente, en el español, para que el caso fortuito o la fuerza mayor tengan virtud de exoneración se requiere la simultánea presencia de dos presupuestos: Primero. Hechos imprevisibles o, aun previstos, inevitables. Segundo, inimputabilidad al deudor respecto al accidente fortuito y sus causas. . ..». Por su parte, la STS, Sala Primera, núm. 1937/2004, de 4 de noviembre (RC núm. 2945/1998 ; ROJ: STS 7106/2004) señaló que «... para poder apreciar la existencia del caso fortuito se requiere inexcusablemente, a) desde el punto de vista del derecho material, que se trate de un hecho que hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable - SS. 29-4-88 , 1-12-94 , 31-3-95 , siendo inexcusable la imprevisibilidad del daño causado a terceros - S. 20-9-89 - ( S. 4 abril 2.000 ), la cual se valorará dentro de la normal y razonable previsión que se exija adoptar en cada supuesto en concreto ( S. 20 julio 2.000 ); y, b) desde la perspectiva procesal, que se alegue su existencia y se prueba por quién lo alega ( SS. 20 septiembre 1.989 , 29 julio y 29 diciembre 1.998 , y 8 febrero 2.000 , entre otras). ..».

VIGÉSIMO QUINTO.- Por su parte, la STS, Sala Primera, 1321/2006, de 18 de diciembre (RC núm. 200/2000 ; ROJ: STS 7792/226) recuerda que «... la fuerza mayor ha de entenderse constituída por un acontecimiento surgido "a posteriori de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado (S. 24 de diciembre de 1.999), debiendo concurrir en dicho acontecimiento -hecho determinante- la cualidad de ajenidad, en el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega ( SS. 19 de mayo de 1.960 , 28 de diciembre de 1.997 , 13 de julio y 24 de diciembre de 1.999 y 2 de marzo de 2.001 ), sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento (S. 22 de febrero de 2.005); y asimismo debe haber una total ausencia de culpa ( SS. 31 de marzo de 1.995 , 31 de mayo de 1.997 , 18 de abril de 2.000 , 23 de noviembre de 2.004 ), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito (S. 2 de enero de 2.006). La "fuerza mayor" ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión (S. 20 de julio de 2.000), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico (S. 4 de julio de 1.983, reiterada en las de 31 de marzo de 1.995, 31 de mayo de 1.997, 20 de julio de 2.000 y 15 de febrero de 2.006). La jurisprudencia, en su versión casuística, insiste en la exigencia de haber obrado con la diligencia exigible por las circunstancias de cada caso (atención y cuidados requeridos -S. 16 de febrero de 1.988-; diligencia razonable -S. 5 de diciembre de 1.992-; adecuada -S. 5 de febrero de 1.991 y 2 de enero de 2.006-; precisa -S. 31 de marzo de 1.995-; debida - SS. 28 de marzo de 1.994 y 31 de mayo de 1.997 -; necesaria -S. 8 de noviembre de 1.999 -), pues la fuerza mayor, como el caso fortuito, no procede ante un comportamiento negligente con suficiente aportación causal . ..»

VIGÉSIMO SEXTO.- Para apreciar la concurrencia de caso fortuito o de fuerza mayor se ha de tratar de un evento imprevisible dentro de la normal y razonable previsión que se exija adoptar en cada supuesto concreto, o que aún previsto, fuera de inevitable producción y, por tanto, realizado sin culpa alguna del agente, es decir, para que se origine una exención de responsabilidad es necesario que lo acaecido sea imprevisible e inevitable y que no intervenga como factor apreciable una actividad culposa del sujeto a quien se reclama la responsabilidad, sea propia o de algún sujeto del que deba responder ex art. 1569 o 1903, ambos del CC ; y no procede, v. gr., ante un comportamiento negligente con dotación suficiente de causalidad, en cuanto a no haber aportado los medios y previsiones que la ciencia médica facilitaba para evitar el empeoramiento del paciente en este caso ( SS.TS, de 4 de julio de 1983 , 3 de marzo de 1985 y 11 de marzo de 1986 ). Y en el presente caso, de la definitiva apreciación de los medios de prueba practicados no se sigue, frente a lo pretendido por la actora recurrente, que la dilación experimentada en la ejecución de las obras, obediente al desplazamiento de las bóvedas como consecuencia de entrar en carga, obedecieran a causa imputable a la contratista demandada.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Ex abundantia , el art. 1593 CC aun cuando se trata de una norma de naturaleza dispositiva (v. gr., SSTS, Sala Primera, núms. 547/2008, de 5 de junio [RC núm. 802/2001 ; ROJ: STS 2596/2008 ] y 789/2010, de 25 de noviembre [RC núm. 305/2007 ; ROJ: STS 6259/2010 ]) -que, por lo mismo, autoriza a las partes a establecer un régimen jurídico distinto en sus relaciones negociales- que no implica una limitación legal a la libertad contractual sino una concreción del principio reconocido con carácter general en el artículo 1255 CC , contempla asimismo la invariabilidad del precio en las obras ajustadas a «tanto alzado». Esta regla o principio de «invariabilidad» que la doctrina jurisprudencial que, según tiene declarado la doctrina jurisprudencial experimenta una quiebra y no resulta de aplicación «... en la hipótesis de que se introduzcan variaciones mediante trabajos adicionales con alcance novatorio, simplemente modificativo en la generalidad de los casos, en forma de cambios en la ejecución, alterando el proyecto primitivo, y produciendo "aumento de obra», bien por incremento del volumen de la construida, ora por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que concurra la indispensable autorización del dueño comitente para tales innovaciones en la prestación de la otra parte, elemento respecto del cual dicho artículo no exige constancia en forma determinada, por lo que no es preciso que la anuencia del dueño de la obra sea recogida documentalmente, siendo suficiente la autorización verbal e incluso la tácita...» ( STS, Sala Primera, núms. 4/1985, de 4 de enero [ROJ: STS 1468/1985]; 135/1986, de 28 de febrero [ROJ: STS 7557/1986]; 341/1989, de 24 de abril [ROJ: STS 15488/1989]; 178/1990, de 15 de marzo [ROJ: STS 13878/1990]; de 19 de octubre de 1995 [RC núm. 1316/1992; ROJ: STS 5177/1995], entre otras.

Y como sostiene la doctrina civilista no es suficiente con un cambio en el plano -término que en la actualidad puede entenderse equivalente a presupuesto-; es preciso, además, como exige el Código Civil, que la modificación introducida produzca un aumento de obra. Esto es, únicamente el cambio que, además, produzca aumento de obra. «De aquí se deduce -se ha dicho- que cuando las alteraciones o mudanzas del plano no acusan aumento, sino simplemente una distribución distinta, o una leve modificación de estilo o manera, no habrá derecho a exigir mayor precio, salvo si las novaciones introducidas, compensadas en su coste con las obras proyectadas, y a las cuales reemplace, arrojan una diferencia de más respecto del plano convenido y el pliego de condiciones correspondiente. Ejemplos de mutaciones en el plano que pueden no determinar aumento de obra son un reparto distinto de habitaciones para el cual bastará cambiar -la disposición primeramente acordada para el tabicado accesorio o de panderete; una forma distinta del ventanal o balconaje, una limitación en la anchura de los peldaños de la escalera para dejar mayor hueco entre los barandales y facilitar así el proyecto nuevo de instalación de ascensor, etc...»

Pero no habrá correlativo incremento sobre el precio convenido si no se han introducido modificaciones sobre lo pactado, ni un aumento de los trabajos y operaciones contratados, ni tampoco experimenta un aumento ni el volumen final resultante de la obra -punto de vista cuantititativo-, ni la calidad -punto de vista cualitativo-. En los casos en los que únicamente se produce un incremento de los costes no es posible incluirlos en el ámbito de aplicación de la norma ni, por ende, reclamar al contratista el aumento del costo.

VIGÉSIMO OCTAVO.- En el caso de autos nos hallamos en presencia de un contrato de ejecución de obra «a tanto alzado» y en el que la invariabilidad del precio actúa como principio a menos que se produzca un «aumento de obra» por modificaciones en los planos o en los presupuestos, y que dicho aumento aparezca aceptado por las partes, lo que, a la luz de la prueba practicada, no cabe entender producido.

Evidentemente el retraso ha determinado un aumento del coste de la obra, pero ello no comporta que deba trasladar el Industrial demandante ese incremento mediante una modificación al alza del precio convenido por ajuste (precio) alzado, en virtud del principio de invariabilidad recogido tanto en el art. 1.593 CC cuanto en el propio contrato. Además, no consta probado que, en rigor, se produjera un genuino «aumento de obra» a los efectos previstos en la norma de méritos, señaladamente cuando no fue precisa ni una especial modificación del proyecto. El contrato por ajuste alzado determina grava al contratista (en este caso subcontratista) con la carga de aplicar su experiencia para calcular el coste total de la obra, comprendida obvia y naturalmente la posibilidad de que sobrevengan cualesquiera eventualidades y sucesos imprevistos durante el transcurso de la misma, los cuales debe asumir. Una cosa es que quepa matizar el principio de invariabilidad del precio de una obra contratada por ajuste alzado en determinadas hipótesis de incremento de los trabajos, necesarios para el buen fin de la obra y otra distinta que quepa subsumir en tales hipótesis el caso litigioso. Si, como regla cualquier aumento de la obra en sentido propio acostumbra a comportar necesariamente un correlativo incremento del plazo que permita su ejecución, y ello supone una alteración del supuesto con base en el cual se celebró el pacto, no es esto lo ocurrido en el caso de autos, en el que no se ha demostrado producido nada más que una dilación o un aumento del plazo dentro del cual debía realizarse la ejecución que no resulta imputable a la contratista principal. Y, por lo mismo, no resulta aceptable atribuir al contratista principal el pretendido incremento del coste de la ejecución por esta causa puesto que no es imputable a este último. Todo ello sin perjuicio de la eventual responsabilidad de otros agentes intervinientes en el proceso de la construcción a quienes pueda resultar atribuible en su caso el desplazamiento de las bóvedas al entrar en carga, que será naturalmente extracontractual en la medida en que no mediara relación alguna con ellos fundada en contrato alguno.

Nótese que, frente a lo argumentado por el Juzgador de primer grado, tan caso fortuito -o fuerza mayor, como se prefiera- es el hecho de origen no humano, como el de esta índole, y ello tanto si es de autor anónimo como si resulta conocido o determinable. Esta característica -tener autor conocido o cognoscible- impide únicamente la responsabilidad del sujeto frente a quien se promueve la acción (abstracción hecha de su caracter contractual o extracontractual) y se desplaza al verdadero agente causal, a menos que no se encuentre demandado en la litis. No cabe negar la calidad de «fuerza mayor» al hecho de tercero siempre que sea determinante del resultado; porque tiene virtualidad para exonerar de responsabilidad a un sujeto en particular (aquél de quien se afirma ser la causa) y la refiere a otra persona.

VIGÉSIMO NOVENO.- A mayor abundamiento, y aun cuando en rigor resulta innecesario, ni siguiendo un distinto entendimiento cabría considerar que concurren el presupuesto de haber existido un aumento de obra, al menos porque como sostiene la parte demandada -y confirma el informe pericial practicado a instancia de la misma- no puede pretenderse que la necesidad de realizar mediciones en obra obedeció a los hechos determinantes de la paralización; antes bien y sobre deber destacarse que las mediciones figuradas en los planos entregados no podían considerarse defintivas (atendidas las notas incluidas en los mismos) la instalación de vidrio precisa, en todo caso y bajo cualquier circunstancia, efectuar las mediciones en obra, no siendo infrecuente que las mismas experimenten variaciones respecto de las reflejadas en el proyecto. Por lo mismo, la necesidad de aplantillar los vidrios derivaba de las propias características de lo que debía ejecutarse, por lo que no se justifica un mayor coste por este motivo. A su vez, y en relación con el incremento de costes obedientes a los medios auxiliares, la definitiva revisión de los medios de prueba practicados, en apreciación combinada y, con particular énfasis, el informe técnico practicado a instancias de la parte demandada, atendida la especialidad de los índices de referencia empleados, la mayor persuasividad del método empleado y la solidez de la argumentación ofrecida en el mismo, conducen a la misma solución desestimatoria de la petición a que llega la resolución de primer grado.

TRIGÉSIMO.- En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como « novum iudicium » sino como una « revisio prioris instantiae », en la que el Tribunal Superior u órgano « ad quem » tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (« quaestio facti ») como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (« quaestio iuris »), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la « reformatio in peius », y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (« tantum devolutum quantum appellatum ») ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002, de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio ) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286).

TRIGÉSIMO PRIMERO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes ( ex pluribus , SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD , 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433 ); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (CD , 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD , 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD , 92C522); 21 de abril de 1993 (CD , 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD , 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176 ); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928), en la que puede leerse:

«. .. TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1 .692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado »

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- En análogo sentido, para la más reciente STS, Sala Primera, de 21 de diciembre de 2009 el recurso de apelación no constituye un nuevo juicio, sino una revisión de la primera instancia. Por ello está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -« tantum devolutum quantum appellatum ": artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -« pendente appellatione nihil innovetur »-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una " reformatio in peius ": artículo 465, apartado 4 ,antes citado -. Sin embargo, el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia.

Son reiteradas las declaraciones jurisprudenciales en ese sentido. Entre otras, cabe mencionar las sentencias: De 26 de noviembre de 1.982 :

«.. . siendo la apelación un recurso ordinario, la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en el proceso originario, es una comprobación del resultado, realizada mediante una propia , en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del Juez inicial . ..».

De 16 de febrero de 1.983:

«... nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, aun concibiendo el recurso de apelación como una simple revisión del proceso primitivo anterior, sin posibilidad de reiteración de todos sus trámites, permite, sin embargo, al Tribunal ad quem conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito" ( sentencia de 6 de julio de 1.962 ) y... "cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio. ..».

De 16 de junio de 2.003: «... los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias de 4 de junio de 1.993 y 7 de febrero de 1.994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1.963 ) ...».

O de 23 de octubre de 2.003: «.. .el recurso de apelación se configura en nuestro ordenamiento como una revisión del proceso seguido en la primera instancia, que tiene por finalidad censurar los resultados ya obtenidos, examinando íntegramente la cuestión litigiosa y decidiéndola, de ordinario, sobre la base del mismo material instructivo, por lo que el juzgador de alzada se encuentra frente a la cuestión debatida con la plenitud de conocimientos y en la misma posición que tuvo el juez originario, tanto en la cuestión de hecho como en la de derecho ».

Especial interés para el caso planteado tiene la sentencia TS de 15 de octubre de 1.991 , dictada para un supuesto en que el Tribunal de apelación había declarado textualmente que «.. . a efectos del recurso de apelación, el criterio que el juzgador de instancia formula acerca de la convicción formada por los elementos probatorios traídos a la vista, debe ser respetado en este trance del recurso. ..». Expuso la Sala Primera que la referida doctrina debía:

«.. . ser expresamente rechazada porque desconoce la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción e implica la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase, y ello incluso si, como también consta en la sentencia, se anade que , pues aunque esta matización puede interpretarse en el sentido de que la Sala ha valorado el material probatorio obrante en autos y acepta las conclusiones del Juez de Primera Instancia a este respecto, no es suficiente para obviar las dudas que puede suscitar lo antedicho, que merece una severa crítica. ..».

En conclusión la Audiencia Provincial puede valorar con plenitud la prueba practicada sin que le resulten de aplicación criterios propios de un recurso extraordinario que privarían a la parte recurrente del derecho a la plena revisión de la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, y sin que sirvan de pretexto los principios de contradicción, inmediación y oralidad, que si bien sitúan al juzgador «a quo» en una situación de privilegio de la que carece el tribunal « ad quem », no impiden revisar en posición semejante y con «plena cognitio» lo actuado en la vista oral a través del soporte audiovideográfico.

TRIGÉSIMO TERCERO.- La prueba de peritos

Ha de significarse que al tiempo de dictar la sentencia definitiva en el proceso, los órganos jurisdiccionales han de proceder a valorar las pruebas practicadas para determinar las consecuencias que deben extraerse de ellas y analizarlas comparativamente con las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en las correspondientes oportunidades alegatorias. Sólo de este modo es posible conocer el grado de convicción judicial necesario para concretar si pueden ser fijadas en aquélla, y en qué medida, alguna, todas o ninguna de dichas afirmaciones.

La valoración de las pruebas constituye así un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio -de apreciación- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictamen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la testifical . Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el testigo y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

TRIGÉSIMO CUARTO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba --o cabe inferir razonablemente de él--, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado -como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión-, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros -entre los que se encuentra la prueba testifical- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -- que no arbitraria- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícilmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

El art. 376 LEC 1 /2000 , a este respecto previene que los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba testifical según las reglas de la sana crítica.

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar las declaraciones testificales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

TRIGÉSIMO QUINTO.- Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados (V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 ) han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus , a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre --o discrecional-- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D ., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D ., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D ., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D ., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D ., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D ., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D ., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D ., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D ., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D ., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D ., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D ., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D ., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D ., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D ., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D ., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D ., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D ., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D ., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D ., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D ., 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( C.D ., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D ., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D ., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1357 ); 28 de febrero de 1992 (C.D ., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D ., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D ., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D ., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D ., 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( C.D ., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D ., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1793 ); 27 de febrero de 2001 (C.D., 01C282 ); y 4 de junio de 2001 (C.D ., 01C673 ), entre otras .

TRIGÉSIMO SEXTO.- La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba por los órganos jurisdiccionales [ Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D ., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D ., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D ., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D ., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D ., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D ., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D ., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D ., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D ., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D ., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D ., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D ., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D ., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D ., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D ., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D ., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D ., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D ., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D ., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D ., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D ., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D ., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D ., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D ., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D ., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D ., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D ., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013 ); 30 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D ., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D ., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D ., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D ., 88C310); 14 de amrzo de 1988 (C.D ., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D ., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D ., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D ., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D ., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D ., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D ., 88C873 ); 18 de julio de 1988 (C.D ., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D ., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D ., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D ., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D ., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D ., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D ., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D ., 89C415 ); 21 de abril de 1989 (C.D ., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D ., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D ., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D ., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D ., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D ., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D ., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D ., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D ., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D ., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D ., 90C329); 13 de febrero de 1990 ( C.D ., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D ., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D ., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D ., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D ., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D ., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D ., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D ., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D ., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D ., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D ., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D ., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D ., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D ., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D ., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D ., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D ., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D ., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D ., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D ., 92C1357); 28 de abril de 1993 ( C.D ., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D ., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D ., 93C762 ); 16 de diciembre de 1993 (C.D ., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D ., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D ., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D ., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D ., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D ., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D ., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 ( C.D ., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D ., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D ., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D ., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D ., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D ., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D ., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D ., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D ., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D ., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D ., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D ., 96C995); 26 de julio de 1996 ( C.D ., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D ., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D ., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D ., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D ., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D ., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D ., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D ., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D ., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D ., 98C482 ); 4 de febrero de 1998 (C.D ., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D ., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D ., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D ., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D ., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D ., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D ., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D ., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D ., 99C959 ); 9 de octubre de 1999 (C.D ., 99C1339); 21 de octubre de 1999 ( C.D ., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D ., 00C541); 12 de abril de 2000 ( C.D ., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D ., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D ., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340 ); y, 16 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1596 ), entre otras ] no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente se sostiene que la testifical es de apreciación libre, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada [ S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821 )] de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse [ Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D ., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D ., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D ., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D ., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D ., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D ., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D ., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D ., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D ., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D ., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D ., 87C1014); 29 de febrero de 1988 ( C.D ., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D ., 89C798 ); 23 de febrero de 1990 (C.D ., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D ., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D ., 92C242); 10 de junio de 1992 ( C.D ., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D ., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D ., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D ., 96C995 ); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488 ) ], permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan y declaran los testigos pueda contrastar los resultados que han de extraerse de las declaraciones, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

TRIGÉSIMO OCTAVO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa - «... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado) que como módulo valorativo se introduce en determinados preceptos de la LEC, para que así aprecien la prueba testifical los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante de la declaración prestada ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , entre otras), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador ( SS. de 9 de junio , 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D ., 90C167 )- denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D ., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D ., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370 ); y 17 de mayo de 1995 (C.D ., 95C423 ), entre otras]; con «normas racionales» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D ., 87C330 )]; con el «sentido común» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318 ) y 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821)]; con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938 ) y 8 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C1894 )]; con el «logos de lo razonable» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D ., 90C183 )]; con el «criterio humano» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D ., 94C07119 )]; el «razonamiento lógico» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057 ) y 30 de diciembre de 1997 (C.D ., 97C2223 )]; con la «lógica plena» [Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D ., 95C373 )]; con el «criterio lógico» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917 ) y 30 de julio de 1999 (C.D ., 99C959 )]; o con el «raciocinio humano» [Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D ., 90C1257 ) --que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986 ; 9 de febrero de 1987 ; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987 --; 29 de enero de 1991 (C.D ., 91C145 ) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866 ; 24 de junio y 15 de julio de 1987 ; 26 de mayo de 1988 ; 28 de enero de 1989 ; 9 de abril de 1990 --; 22 de febrero de 1992 (C.D ., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D ., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793 ); y 4 de junio de 2001 (C.D ., 01C673 ), entre otras ].

TRIGÉSIMO NOVENO.- No obstante, la circunstancia de que el Tribunal Supremo afirme que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 5 de diciembre de 1940 (; 27 de junio de 1941 (; 7 de mayo de 1982 (; 27 de septiembre de 1983 (; 30 de mayo de 1984 (; 25 de octubre de 1984 (; 30 de abril de 1985 (; 14 de noviembre de 1986 (; 13 de julio de 1987 (; 24 de marzo de 1988 (; 2 de diciembre de 1988 (; 19 de junio de 1989 (; 22 de enero de 1991 (; 27 de septiembre de 1991 (; 30 de noviembre de 1991 (; 21 de septiembre de 1992 (; 3 de junio de 1993 (; 15 de marzo de 1996 (; 12 de septiembre de 1996 (; 5 de mayo de 1997 (; 20 de mayo de 1997 (; 1 de septiembre de 1997 (; 27 de mayo de 1998 (; 22 de junio de 1999 (; 30 de octubre de 2000 (; 29 de noviembre de 2000 ( ex pluribus ), se justifica porque los hechos no acceden, como regla a la casación, pero no comporta acríticamente que la misma aseveración pueda ser trasladada al recurso de apelación que como ordinario permite la revisión íntegra de lo decidido por el juzgador de primer grado, particularmente cuando las conclusiones obtenidas se evidencien arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes.

Así, en el marco del referido art. 376 de la LEC , la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos habrá de aparecer conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, lo que, al no estar formuladas en la ley o doctrina legal estas reglas equivale a remitir a la lógica y sensata crítica y experiencia del Juez, en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, proscribiéndose la arbitrariedad, de modo que, en su caso, como se adelantó en párrafos anteriores, tan sólo sería apreciable la valoración de la credibilidad de los testigos, apreciada en función del principio de inmediación, y de la existencia de vulneración de dichos principios de apreciarse que dicha valoración es ilógica o disparatada.

CUADRAGÉSIMO.- Resulta conforme con las reglas de la sana crítica que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Diversamente, se han reputado infringidas las reglas de la sana crítica cuando, entre otras hipótesis, en la valoración de la prueba pericial:

CUADRAGÉSIMO PRIMERO.- a) cuando se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 7 de enero de 1991 (Act. Civ., ref. 303/1991 , pág. 887):

«... La Sala de instancia, en su fundamento de derecho noveno, justifica la declaración de nulidad de la patente, "en que ni siquiera se ha intentado acreditar que el molino examinado suponga ventaja respecto de otros molinos de eje vertical, patentados anteriormente en Francia"; carga probatoria, en su aspecto negativo, que correspondía efectuar al demandante, al haber instado la nulidad de la patente en su demanda, correspondiéndole por tanto la probanza "de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión". Pero es que realmente en autos figuran elementos de prueba más que suficientes, para llegar a una valoración probatoria de distinto signo a la efectuada por el Tribunal "a quo": todos los técnicos coinciden en afirmar que los elementos mecánicos utilizados en el invento que analizamos son de dominio público, o tradicionalmente conocidos y utilizados, (como realmente lo son la casi totalidad de los elementos mecánicos que componen todas las patentes registradas), pero la novedad identificativa no está en la originalidad de los elementos componentes, sino en la ventaja del conjunto, debido a su especial yuxtaposición; y tan es así, que el propio Estatuto reconoce este principio en el art. 48.4.º anteponiendo la ventaja, o la novedad técnica, a la originalidad. Es por tanto esta ventaja, novedad o utilidad la que debe definir la patente, para merecer la protección registral; y precisamente en este campo figuran en los autos (folios 239 a una abundantísima constancia documental de la serie de: premios, diplomas, reconocimiento de originalidad, estudios laudatorios de eficacia, promociones protegidas a la exportación, campañas oficiales de divulgación en el extranjero, etc, etc, en donde pública y oficialmente se reconocen las ventajas del ahorro energético que la patente de invención discutida representa. Esta opinión preside todos los informes técnicos que figuran en autos, a excepción del emitido por la Escuela de Ingenieros Industriales de Bilbao, sin que pueda decirse, que el examen comparativo solamente se ha realizado en relación con los molinos de eje horizontal o convencionales, ya que los peritos afirman en sus informes, que los exámenes de rendimientos y reducción de consumo, los han efectuado a la vista de toda la documentación que le han proporcionado las partes y el Juzgado, (folios 1004, 1006, 1008 y 1010), enumerando detalladamente la serie de patentes y modelos de molinos de eje vertical que han sido estudiados; encontrándonos, por tanto en el caso de la omisión en el proceso valorativo de unos datos fácticos o conceptos apreciativos, que figuran en los dictámenes y en los autos, que conducen a conclusiones distintas de las reconocidas por el Tribunal "a quo", y cuya impugnación valorativa se ha efectuado a través de las argumentaciones contenidas en los motivos segundo y cuarto del recurso, los cuales deben, en su consecuencia, ser estimados....»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113 ) señaló que:

«...no obstante la reforma procesal operada por la Ley 34/1984 , no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...».

En idéntico sentido, las SS.T.S., Sala Primera, de 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557):

«... finalmente, no obstante la reforma procesal operada por virtud de la L 34/1984, no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»;

y 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5):

«... no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...».

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.- b) cuando el juzgador se aparta del «propio contexto o expresividad del contenido pericial»

Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 25 de enero de 2000 (C.D ., 00C163); 7 de marzo de 2000 (C.D ., 00C571); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029 ), y 23 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1597 ), entre otras. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero de 1992 (C.D ., 92C186 ) precisó que:

«...solamente cuando el Juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas podrá prosperar la impugnación por esta vía, lo que efectivamente no ocurre aquí...».

CUADRAGÉSIMO TERCERO.- c) si la valoración del informe pericial es ilógica :

Así, se ha afirmado que no es lógico desechar la cuantía de la reparación determinada por la prueba pericial practicada con intervención de ambas partes ( S.T.S., Sala Primera, de 2 de octubre de 1958 ); o el informe colegial sobre el importe de unos servicios profesionales Cfr., S.T.S., 6 de junio de 1983 (C.D ., 83C431). En sentido análogo, la S.T.S., Sala Primera, de 8 de febrero de 1989 (Act. Civ., ref. 518/1989 , pág. 1778 ):

«Quinto. Por el contrario también habrá de ser estimado el motivo 5.º en el que, de nuevo con apoyo en el número 5.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia error, esta vez de derecho, en la apreciación de la prueba, con infracción de los artículos 1242 y 1243 del Código Civil y de los artículos 610 , 623 y 1707, párrafo 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimación que [...], se basa en que, en cualquier caso, las partes tienen derecho a emplear la prueba pericial en cuantos supuestos, como sucede en el presente, son necesarios o convenientes para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, conocimientos científicos, artísticos o prácticos, según reconocen los artículos 3__h6_1245art>1242 del Código Civil y 610 de la LEC de 1881 , que se denuncian como infringidos, derecho, además, a utilizar los medios de prueba pertinentes, reconocido a nivel constitucional por el artículo 24 de nuestra Carta Magna , y la resolución que se recurre, al entender que no se ha probado que se hayan ocasionado los daños y perjuicios, con base en que la única prueba a tal respecto, que es la pericial, se base en meras suposiciones, no se limita a valorar, como es función consentida por la Ley Procesal, la aludida prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que los daños y perjuicios son mayores, menores que los señalados por el perito o incluso nulos, sino que está produciendo un rechazo, que supone falta de valoración de la misma, en razón, además, a un argumento tal poco atendible como es el de que la prueba se base en meras suposiciones, sin tener en cuenta que, cuando a un perito se le encarga valorar los perjuicios ocasionados por la falta de realización por una de las partes contratantes de una operación de descuaje de una finca de monte, a la que estaba contractualmente obligado, y que, sin embargo, no efectuó, no puede actuar sobre hechos reales, valorando unos daños ya causados en la finca, sino que tiene que proceder en el terreno de lo conceptual, cuantificando los beneficios presuntos o lucro cesante que la obra no realizada hubiese otorgado al arrendador de la finca, beneficios cuya no producción integra, por vía de la inversión, unos perjuicios infringidos al mismo; todo lo cual equivale, como hemos dicho a una falta de valoración de la prueba pericial, integradora de un error de derecho en su apreciación, que debe dar lugar a la estimación de este cuarto motivo».

La S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1991 (Act. Civ., ref. 923/1991 , pág. 2755 ):

«...El desacierto en la valoración de la prueba pericial, ha de ser censurado, por el cauce adjetivo del n. º 5 del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil ( sentencia de 1 de octubre de 1990 ), por lo que su valoración y no dicha prueba en sí, ha de impugnarse, mediante la denuncia de vulneración de las normas de hermenéutica, contenidas en los artículos 1281 a 1289, lo que se deja analizado, con el estudio de los motivos segundo y tercero, pues esta Sala de Casación puede y debe, en cumplimiento de su función controladora y vigilante del estricto respeto a la legalidad, llegar a la justa resolución de las controversias procesales, y con respecto al material fáctico, valorarlo jurídicamente, a los efectos, de si al mismo se aplicó correctamente los preceptos legales pertinentes, y así es doctrina jurisprudencial sostenida reiteradamente ( sentencia de 22 de abril de 1991 ), sobre todo, cuando sucede, como en el presente supuesto, que el proceso deductivo realizado por el Tribunal de la instancia, afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente ( sentencia de 15 de julio de 1987 , 26 de mayo de 1988 , 28 de enero de 1989 , 9 de abril de 1990 y 29 de enero de 1991 ) y también a la realidad acreditada de la disposición material de las cosas...»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de diciembre de 1993 (Rep. Jur. Ar. 1993/10092 ) concluye que:

«.. La sentencia recurrida al afirmar, como fundamento de su fallo desestimatorio de la demanda, que "no existe ninguna duda de que el valor de la totalidad de las fincas objeto de la relación arrendaticia supere el duplo del que tendría teniendo en cuenta únicamente su valor agrario", sin que en los autos exista prueba alguna tendente a establecer el valor de fincas de la misma zona o comarca de su misma calidad y cultivo, ha aplicado incorrectamente el art. 7.1 , 3.ª de la Ley de Arrendamientos Rústicos al no haber realizado el juicio comparativo a que el mismo se refiere entre los valores expresados en el precepto legal sin que el valor de las fincas cercanas pueda deducirse, como hace la Sala de instancia, del valor asignado por el perito a las fincas objeto de valoración [...] resulta ilógica la valoración que en sentencia recurrida se hace del informe pericial obrante en autos (única prueba existente para la valoración de las fincas) ya que para establecer la proporcionalidad entre el valor de las fincas en su real situación y el valor agrario de las mismas no se ha tenido en cuenta el valor de las edificaciones ubicadas en las propias fincas; de haberse incluido en los valores computados el de esas edificaciones, la razón establecida por el perito de 278% (en realidad 217) quedaría reducida a 178%, con lo cual no se alcanza el exceso de valor que establece el repetido art. 7.1, 3.ª...»;

«... La prueba pericial practicada, que dictamina importantes defectos técnicos en las máquinas tragaperras entregadas, menos en dos de ellas, se basa en la observación directa de las mismas y en un informe extraprocesal que estima correcto, y de ello deduce que las máquinas ni son nuevas, ni funcionan bien, por estar gravemente alteradas; tales afirmaciones son concluyentes y dada la compleja tecnología que se aplica para su funcionamiento, sus deficiencias no son apreciables a simple vista, ni por un uso inmediato, lo que determina la lógica conclusión de que son máquinas usadas y manipuladas antes de su venta, y que, por tales defectos, resultan inútiles al fin perseguido, en su adquisición, de un normal uso y originaron reclamaciones extraprocesales; esta lógica conclusión sobre una cuestión de hecho con sólidos antecedentes, será o no exacta, pero pertenece a la potestad de los Tribunales de instancia y está dentro de las reglas lógicas, sin posible revisión en este recurso ( SS. 12 de junio de 1986 y 19 de enero y 6 de febrero de 1987 )...» ( S.T.S., Sala Primera, de 29 de febrero de 1988; C.D ., 88C117);

o la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D ., 95C167 ), para la que:

«.. En el caso que estudiamos existen tres grupos de razonamientos que conducen a entender, que no responde a un proceso lógico correcto deducir de la medición del local efectuada por el perito, la consecuencia de que no es posible identificar a la finca reivindicada. Estos razonamientos son los siguientes: 1º) El perito señala en su informe que el local bajo a la izquierda del zaguán tiene una longitud en línea de fachada de 4.05 m. Este local no fue medido por el perito, dada la ausencia de su dueña Doña E., pero fue vendido adjudicándosele 60 m2, luego al tener forma rectangular, (véase el plano) su profundidad tiene que ser de unos 15 ml aproximadamente. El local ocupado por el demandado tiene también (según el informe) 4,01 m.l. de fachada, y su profundidad tenía que ser también de 15 m.l., según figura en el plano catastral facilitado por el Ayuntamiento. (folio 16 del rollo de apelación). 2º) El perito indica que la profundidad de la manzana es de 34 m.l.; la profundidad del edificio nº 5 de la C/ Nicolás David según la medición efectuada es de 9,90 m.l; en el plano catastral se puede apreciar, que el sistema constructivo del conjunto de la manzana, ha sido el de dos filas de edificios simétricos e iguales, que tienen sus entradas por la C/ Nicolás David y Pintor Pizarro y están separados en su fondo por un patio de luces. Sumando las profundidades medidas por el perito (9,90 + 9,90), existe una diferencia por defecto con los 34 m. que mide la manzana de 14,20 m, que desde luego no es a simple vista la anchura del patio de luces que los separa. Trasladando el plano levantado por el perito, al plano catastral, se puede intuir el error padecido en el informe. El solar nº 7 de C/ Nicolás David tiene menos fondo que el de su colindante nº 5, pues aparte del patio cubierto de forma cuadrangular, existe otra gran superficie (pudiera ser otro patio de luces) situada sobre la C/ Ferrandis Luna que limita sensiblemente su extensión; cosa que no ocurre con los edificios nº 5 y 10 situados a continuación, cuyo patio de luces divisorio es mucho más estrecho. El patio de luces que figura en el plano del perito, se corresponde con la extensión superficial situada sobre la C/ Ferrandis de Luna, y no con el patio divisorio que es más estrecho, por lo que el plano del local poseído por el demandado está falto de una extensión por el fondo, y 3º) Aunque se admitieran como buenas las extensiones superficiales que figuran en el informe pericial, la realidad indiscutible es que al demandado le sobran 12,35 m2 además de los 27,45 m2 que compró, es decir, casi un 50%, y en materia de fincas urbanas y locales comerciales, esa diferencia resulta demasiado notoria por injustificada; y no cabe argumentar que la línea imaginaria trazada como divisoria entre los edificios núms. 5 y 7 por el perito está desplazada, pues basta con examinar el plano catastral para comprobar su correcta localización. Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del motivo primero, y a la declaración de estar identificada suficientemente la finca...»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 13 de noviembre de 1995 (Act. Civ. 112/1996 , pág. 322 ):

«..D) La más moderna doctrina jurisprudencial no ha modificado en su línea general los esquemas interpretativos acabados de exponer, dando lugar a una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia; permitiéndolo solamente cuando el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente con el razonamiento lógico, vulnerando la sana crítica, u omitiendo datos y conceptos que figuran en el dictamen, estableciéndose con ello aspectos fácticos distintos de los que han debido llevarse a los autos. Este examen crítico ha de plantearse por el cauce del núm. 5.º del art. 1692 citado, denunciando la infracción de las reglas de hermenéutica, y el contenido del art. 632 LEC , ( Sentencias entre las más recientes 26 de mayo de 1988 ; 28 de enero de 1989 ; 9 de abril de 1990 ; 15 de julio de 1991 , etc.)...»;

CUADRAGÉSIMO CUARTO.- d) cuando se procede con arbitrariedad :

La S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821 ) subrayó que:

«... Sabido es que el art. 1243 C.C . remite, en cuanto al valor y la forma de practicar la prueba de peritos a la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que en su art. 632 declara "Los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos", con lo que viene a sancionar que aunque su apreciación se deja al criterio del Juez, éste no puede proceder arbitrariamente, sino sujetándose a esas reglas de la sana crítica, que son las de la lógica y del sentido común, por lo que basta para fundamentar el motivo la mera alegación de no haber sido tenido en cuenta o que se separa de la misma, puesto que se precisa el acreditamiento de su falta de lógica, pues de no ser así los Jueces no estan obligados a sujetarse o ajustarse a dicho informe o dictamen, obrando conforme a la Ley, desistiendo, o incluso prescindiendo del mismo; y como en el caso de autos no se da tal arbitrariedad, el motivo ha de ser desestimado»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de mayo de 1996 (Act. Civ., 639/1996 , pág. 1636):

«...Sexto. Continuando con el estudio de los motivos defendidos en el recurso del matrimonio D. de C.-B., el segundo y tercero pueden analizarse conjuntamente al versar sobre la indemnización de daños y perjuicios, invocándose en ellos, de modo respectivo, la infracción por interpretación errónea de los arts. 1242 y 1243 CC, en relación con el 623 LEC (citado equivocadamente, al tener que referirse al 632), y de los arts. 394 y 399 del indicado Código sustantivo , cuyos razonamientos responden, sucintamente, a cuanto sigue: [...] -En la prueba pericial del aparejador queda determinado que los recurrentes ocupan una tercera parte del puesto, el correspondiente al núm. 8; -Si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos de los que el órgano judicial carece para poder juzgar es incongruente que el juzgador de instancia interprete, haciendo referencia a la longitud del mostrador y "a otros condicionantes sabidos", como determinante de una mayor o una menor venta la longitud del mostrador. Ni el perito aparejador, ni el perito técnico en venta han señalado la importancia del mostrador a efectos de comercialización-, -El que en la medición resulte que el mostrador de los dos puestos 6 y 7 no sea de mucha mayor longitud al del puesto núm. 8 no lo hace elevar a la categoría de determinante de mayor comercialización, a la que sí hace referencia el perito técnico en ventas por hacer chaflán el puesto de los recurrentes al que se le da una ventaja comercial de un 5 o 10%, respecto a cualquiera de los otros. Por ello aunque se le conceda al juzgador una gran discrecionalidad para apreciar la prueba pericial con arreglo a la "sana crítica", una cosa es valorar la prueba de acuerdo con todas las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana y otra sustituir la ciencia del perito por una valoración arbitraria-, - Incluso resulta contradicha esta apreciación cuando en la documentación aportada por esta parte a autos y en la testifical de la contraparte, en la respuesta a la segunda del interrogatorio de la Sra. Carmen ., especialmente en las repreguntas, viene a reconocer que los principales clientes del negocio eran los hoteles a los que le cobraba el demandado y el cometido principal del actor era el transporte de pescado desde Valencia, lo que determina con claridad meridiana que el volumen del negocio más importante en las pescaderías era el servicio a hoteles y restaurantes de los productos, no la comercialización en el puesto (Motivo segundo)-, -Si los demandados están ocupando ilegítimamente una cuota que no les pertenece, procede la indemnización de daños y perjuicios- y -Esta ocupación ilegal necesariamente tiene que dar lugar a la pretendida indemnización, incluso aunque se estimara que la ocupación práctica a efectos comerciales es de la mitad puesto que, en cualquier caso, se está ocupando más de la tercera parte que le corresponde (Motivo tercero)..»; y,

CUADRAGÉSIMO QUINTO.- e) cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes :

V. gr., porque el razonamiento conduzca al absurdo:

«La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. Nada de ello se da aquí, y por lo demás una eventual consideración positiva del motivo sería insuficiente para destruir el conjunto probatorio (documental y testifical) tenido en cuenta por la resolución recurrida, por lo que debe ser rechazado» ( S.T.S., Sala Primera, de 4 de octubre de 1999; Act. Civ., ref. 25/2000 , pág. 67 ).

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D ., 95C167):

«... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error (S.s. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 )...».

La S.T.S., Sala Primera, de 28 de abril de 1993 (Act. Civ., ref. 920/1993 , pág. 2247), señaló que:

«...El motivo se estima porque la valoración de las pruebas periciales efectuada por la Sala «a quo» no guarda coherencia entre sí. En efecto, si admite que el proyecto era correcto, no se comprende que haya que variar el tipo de fachada en él previsto para realizar otra distinta que, además, como reconoce el propio perito Ingeniero, supone una mejora (folios 123 y 124, tomo 2). La Comunidad de Propietarios actora y ahora recurrida no puede obtener ningún enriquecimiento a costa de los condenados, y tal enriquecimiento lo supondría encontrarse con unas mejoras respecto a lo que tienen derecho, que es a que las fachadas del proyecto sirvan para cumplir su destino, no otras»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 (C.D ., 00C541):

«...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( Ss. de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995)..»;

y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 (C.D ., 00C1340):

«La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 20 y 29 de noviembre de 1993 , 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 )..».

CUADRAGÉSIMO SEXTO.- La virtualidad o fuerza probatoria de los informes periciales se encuentra subordinada a una plural variedad de circunstancias. De un lado, se ha de ponderar la fiabilidad del dictamen en función tanto de la eventual parcialidad del perito cuanto de la titulación y cualificación que posea y de la argumentación -más que de las conclusiones en sí- del informe.

Y en el caso de que obre en las actuaciones más de un informe se ha de determinar si todos ellos son o no igualmente persuasivos. En caso negativo se puede prescindir de aquél -o aquellos- que no permitan formar la plena convicción del órgano jurisdiccional. En caso afirmativo se habrán de examinar de manera escrupulosa cuáles han sido los elementos considerados, la cercanía al hecho de la obtención de los datos en que se base el informe, la entidad cuantitativa y cualitativa de los mismos, los puntos o presupuestos de partida, el método empleado y la coherencia lógica de la fundamentación del dictamen (con supresión de las hipótesis no demostradas, las conjeturas, las opiniones especulativas y las fundadas en la mera experiencia o la propia intuición, al margen del caso concreto).

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.- El propio planteamiento del recurso de la parte demandante conduce a su desestimación habida cuenta que en pocas ocasiones es tan palmario el propósito de la parte recurrente de reemplazar por el propio, subjetivo e interesado, el objetivo e imparcial razonamiento deductivo de la sentencia de primer grado. No es ya que el informe emitido en autos por el Sr. Belarmino Urbano no adolezca a criterio de esta Sección de falta alguna de las que le reprocha la parte recurrente, antes bien, aparece por el contrario debidamente razonadas y justificadas las conclusiones a que llega imponiéndose, aunque por razonamientos parcialmente diferentes la confirmación del pronunciamiento desestimatorio de la pretensión formulada por la parte actora orientada a la condena de la demandada al pago de los mayores costes por importe de 712.365,80 Euros de principal con sus correspondientes intereses.

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.- II. El segundo motivo del recurso de la parte actora

Afirma la recurrente incurso en error en la apreciación de la prueba, señaladamente testifical, el pronunciamiento de la sentencia de primer grado por el cual se rechaza la pretensión de la actora orientada a ser reintegrada de las garantías constituídas y aduce, asimismo, la infracción de las estipulaciones contractuales y de la doctrina relativa a la recepción «tácita» de las obras.

En primer término se ha de reiterar, al igual que ya se hiciera con precedencia en relación con la prueba pericial, que la circunstancia de que el Tribunal Supremo afirme que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 5 de diciembre de 1940 ; 27 de junio de 1941 ; 7 de mayo de 1982 ; 27 de septiembre de 1983 ; 30 de mayo de 1984 ; 25 de octubre de 1984 ; 30 de abril de 1985 ; 14 de noviembre de 1986 ; 13 de julio de 1987 ; 24 de marzo de 1988 ; 2 de diciembre de 1988 ; 19 de junio de 1989 ; 22 de enero de 1991 ; 27 de septiembre de 1991 ; 30 de noviembre de 1991 ; 21 de septiembre de 1992 ; 3 de junio de 1993 ; 15 de marzo de 1996 ; 12 de septiembre de 1996 ; 5 de mayo de 1997 ; 20 de mayo de 1997 ; 1 de septiembre de 1997 ; 27 de mayo de 1998 ; 22 de junio de 1999 ; 22/2000, de 25 de enero ( ROJ: STS 411/2000; RC núm. 681/1995 ); 1093/2000, de 29 de noviembre ( ROJ: STS 8727/2000; RC núm. 2595/1995 ); y más recientemente, 529/2001, de 24 de mayo ( ROJ: STS 4328/2001; RC núm. 1247/1996 ); 836/2001, de 25 de septiembre ( ROJ: STS 7158/2001; RC núm. 1852/1996 ); 891/2001, de 8 de octubre ( ROJ: STS 7675/2001; RC núm. 1650/1996 ); 214/2002, de 8 de marzo ( ROJ: STS 1637/2002; RC núm. 2986/1996 ); 231/2002, de 8 de marzo ( ROJ: STS 1633/2002; RC núm. 3105/1996 ); 1077/2002, de 18 de noviembre ( ROJ: STS 7629/2002; RC núm. 1144/1997 ); 1169/2002, de 11 de diciembre ( ROJ: STS 8344/2002; RC núm. 1553/1997 ); 533/2003, de 4 de junio ( ROJ: STS 3841/2003; RC núm. 2901/1997 ); 936/2003, de 10 de octubre ( ROJ: STS 6210/2003; RC núm. 4145/1997 ); 1079/2003, de 10 de noviembre ( ROJ: STS 6997/2003; RC núm. 1229/1999 ); 1158/2003, de 4 de diciembre ( ROJ: STS 7760/2003; RC núm. 536/1998 ); 1214/2003, de 19 de diciembre ( ROJ: STS 8283/2003; RC núm. 410/1998 ); 1205/2003, de 24 de diciembre ( ROJ: STS 8458/2003; RC núm. 792/1998 ); 738/2004, de 12 de julio ( ROJ: STS 5043/2004; RC núm. 4233/2000 ); 953/2005, de 25 de noviembre ( ROJ: STS 7082/2005; RC núm. 1576/1999 ), 483/2006, de 17 de mayo ( ROJ: STS 2854/2006; RC núm. 3759/1999 ); ( 594/2006, de 8 de junio ( ROJ: STS 3610/2006; RC núm. 3221/1999 ); 1014/2006, de 23 de octubre ( ROJ: STS 7271/2006; RC núm. 2542/1999 ); 1204/2006, de 21 de noviembre ( ROJ: STS 6936/2006; RC núm. 5335/1999 ); 1169/2006, de 24 de noviembre ( ROJ: STS 7599/2006; RC núm. 369/2000 ); 1351/2006, de 20 de diciembre ( ROJ: STS 7810/2006; RC núm. 336/2000 ); 356/2007, de 27 de marzo ( ROJ: STS 2270/2007; RC núm. 1289/2000 ); 549/2007, de 4 de mayo ( ROJ: STS 2555/2007; RC núm. 2584/2000 ); 9/2008, de 30 de enero ( ROJ: STS 987/2008; RC núm. 4569/2000 ); 126/2008, de 8 de febrero ( ROJ: STS 1167/2008; RC núm. 290/2001 ); 318/2008, de 5 de mayo ( ROJ: STS 2013/2008; RC núm. 368/2001 ); 393/2008, de 9 de mayo ( ROJ: STS 2217/2008; RC núm. 109/2001 ); 541/2008, de 12 de junio ( ROJ: STS 2927/2008; RC núm. 654/2001 ); 403/2009, de 15 de junio ( ROJ: STS 3620/2009; RC núm. 2317/2004 ), ex pluribus ], se justifica porque los hechos no acceden, como regla a la casación, pero no comporta acríticamente que la misma aseveración pueda ser trasladada al recurso de apelación que como ordinario permite la revisión íntegra de lo decidido por el juzgador de primer grado, particularmente cuando las conclusiones obtenidas se evidencien arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes o, más directamente, cuando se extraigan conclusiones que supongan desconocer testimonios obrantes en autos y no contradichos por otros elementos de prueba.

Así, en el marco del referido art. 376 de la LEC , la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos habrá de aparecer conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, lo que, al no estar formuladas en la ley o doctrina legal estas reglas equivale a remitir a la lógica y sensata crítica y experiencia del Juez, en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, proscribiéndose la arbitrariedad.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO.- En segundo lugar, se ha de indicar que como regla, el dueño de la obra -titular de los derechos de edificación- encomienda a un contratista la realización de los trabajos de construcción, que éste, a su vez, podrá realizar por sí o a través de subcontratistas. La obligación asumida se entiende cumplida con la entrega de la obra, totalmente finalizada y en la que concurran la totalidad de elementos convenidos que, a su vez, habrán de reunir las características pactadas. Algo semejante tiene lugar entre los subcontratistas y el contratista principal. Cuando la obra no está terminada por completo o presenta deficiencias, cabe el rechazo de la obra o, en su caso, recibirla sin aprobación hasta tanto se lleve a cabo la ejecución de los trabajos pendientes de realizar y la corrección de las anomalías advertidas en el plazo que se establezca. Es lo que, en la Ley de Ordenación de la Edificación se denomina «recepción con reservas». A su vez, y sin perjuicio de que por lo común tanto de la recepción provisional cuanto de la definitiva se deje constancia documental -caso en el que nos hallaremos ante una «recepción expresa»- a través de la llamada «acta de la recepción»; pero nada impide la denominada «recepción tácita». También la LOE contempla esta eventualidad al señalar que, emitido el certificado final de obra, el constructor podrá requerir al promotor para que reciba la obra y si éste guarda silencio durante treinta días, se entenderá que ha recibido y aceptado la obra. Cuando quiera excluirse esta consecuencia habrá de efectuarse una conducta positiva de exteriorización de la voluntad refractariaa la recepción, expresión que habrá de ser motivada con expresión de las reservas que hubiere.

CUADRAGÉSIMO NOVENO.- En el caso de autos, sin perjuicio de que como concluye la Juzgadora de primer grado y resulta incuestionable, no se ha acreditado mediante la presentación del documento que incorpore el correspondiente acta de recepción definitiva que esta última haya tenido lugar, como también lo es que la parte demandada atribuye la falta de recepción a la existencia de deficiencias en los cerramientos bajo arcos y en la parte inferior del muro cortina. Ahora bien, como subraya la parte actora-recurrente, de la testifical de la Sra. Mariana Francisca (en especial min. 48.29 y ss.) se desprende que del informe emitido por la Dirección Facultativa en el mes de marzo de 2010 no hay trabajos pendientes de ejecución por parte de la actora ni obras deficientes que deban corregirse por esta última. Idéntica afirmación de no haber trabajos pendientes ni reclamaciones a la actora efectuó el testigo Sr. Daniel Rogelio (min. 1.43.03 y ss.), por lo que en relación con la actora cabe considerar definitivamente recibida la obra de manera tácita y, en consecuencia, procede estimar el motivo segundo del recurso interpuesto por la misma, y con él, las pretensiones b) y c) del suplico del escrito de interposición de la apelación.

en este proceso afecta solo a la relación con el comitente..*sin olvidar que el problema de si las obras en que se concreta el pretendido aumento del precio envuelve a la hora de la casación un aspecto de índole fáctica, únicamente atacable por el cauce del número séptimo del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley Procesal ( sentencias de treinta y uno de marzo y veintiuno de junio de mil novecientos ochenta y dos y seis de junio de mil novecientos ochenta y cuatro )al respecto que el principio de invariabilidad en el precio de una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo a lo prevenido en el artículo mil quinientos noventa y tres del Código Civil , carecerá de aplicación según el precepto establece, en la hipótesis de que se introduzcan variaciones mediante trabajos adicionales con alcance novatorio, simplemente modificativo en la generalidad de los casos, en forma de cambios en la ejecución, alterando el proyecto primitivo, y produciendo "aumento de obra», bien por incremento del volumen de la construida, ora por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que concurra la indispensable autorización del dueño comitente para tales innovaciones en la prestación de la otra parte, elemento respecto del cual dicho artículo no exige constancia en forma determinada, por lo que no es preciso que la anuencia del dueño de la obra sea recogída documentalmente, siendo suficiente la autorización verbal e incluso la tácita, sin olvidar que el problema de si las obras en que se concreta el pretendido aumento del precio envuelve a la hora de la casación un aspecto de índole fáctica, únicamente atacable por el cauce del número séptimo del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley Procesal ( sentencias de treinta y uno de marzo y veintiuno de junio de mil novecientos ochenta y dos y seis de junio de mil novecientos ochenta y cuatro )

QUINCUAGÉSIMO.- III. El segundo motivo del recurso de «FCC Construcción, SA» -

A través de este motivo, la representación procesal de la entidad «FCC Construcción, SA» reproduce sus pretensión relativa a que la cantidad pendiente de pago a la actora en concepto de liquidación de obra no asciende a la suma de 50.401,69 euros sino a la cantidad de 36.853,75 euros. Argumenta que la sentencia de primer grado se funda en una afirmación meramente hipotética del perito emisor del informe aportado por la recurrente, y desconoce la documental obrante en autos, señaladamente, los correos electrónicos cruzados entre las partes y aportados como docs. 18 y 19 de la demanda.

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO.-A) En una primera aproximación, por documento privado se entiende, de acuerdo con el lenguaje común, todo elemento físico al que se incorpora, sin la intervención de un fedatario o de un funcionario público, una representación gráfica, en especial por medio de la palabra escrita, de declaraciones de uno o más sujetos particulares, en las que estos dan cuenta de un hecho o acto de su conocimiento o de un acto de voluntad. La LEC 1/2000 se refiere a ellos de modo negativo, reputando tales «... aquellos que no se hallen en ninguno de los casos del artículo 317 » ( art. 324 LEC 1/2000 ). Aun cuando su confección puede obedecer a una plural variedad de propósitos, sin que originariamente se orienten a su aportación a un proceso, pueden revestir alguna relevancia en éste cuando los datos que contengan puedan servir para la verificación o contraste con las afirmaciones efectuadas en los escritos alegatorios rectores del litigio.

El todavía vigente art. 1225 CC , que no proporciona una definición del documento privado, se limita a prevenir que siempre que haya sido «reconocido legalmente», poseerá idéntica virtualidad -«el mismo valor» que una escritura pública entre los sujetos que lo hayan suscrito y los causahabientes de cada uno de éstos. La norma contenida en el precepto transcrito experimenta en la práctica algunas limitaciones, pues, ha de ponerse en relación, primero, con el art. 1218 CC , a tenor del cual se limita un tanto la fuerza probatoria de los documentos públicos «Los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste. También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros». En este sentido, la STS, Sala Primera, de 1 de diciembre de 2008 [ROJ: STS 6663/2008; RC núm. 80/2001 ] se cuidó de precisar que: «.. . El art. 1218 CC no obliga a reconocer prevalencia absoluta al contenido de los documentos públicos respecto de las demás pruebas, excepto en lo relativo al hecho de su otorgamiento y fecha, por lo que no cabe aislar como medio probatorio uno de estos documentos para combatir la valoración probatoria efectuada por la sentencia de instancia teniendo en cuenta la concurrencia y eficacia de otros elementos demostrativos que puedan resultar de las demás pruebas ( SSTS 14 de octubre de 1993 ; 20 de diciembre 2000 ; 28 de octubre de 2004 , 12 de diciembre de 2007, rec. 4923/2000 )... .».

Análogamente, la STS, Sala Primera, de 20 de julio de 2011 [ROJ: STS 5086/2011; RC núm. 1982/2007 ] precisó que:

«... es cierto que el artículo 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en consonancia con el artículo 1218 del Código Civil , dispone que los documentos públicos -entre ellos, las escrituras notariales- harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella; por lo que, en cuanto a tales extremos, constituyen prueba legal de forzosa apreciación por los tribunales, pero nada impide que de ellos puedan extraerse por los mismos tribunales otras consecuencias probatorias libremente apreciadas, como es este caso la veracidad de las manifestaciones del representante de la actora a la vista del contenido del acta de manifestaciones, en la que incluso se contienen referencias cuya veracidad resulta clara, como es el hecho de que el propio Notario consultara la representación de quien actuaba en nombre de la compradora.

La sentencia de esta Sala núm. 377/2010 de 14 junio, RC. 1101/2006 , afirma que los documentos públicos sólo hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella; pero no impiden la apreciación del tribunal, en relación con los demás medios de prueba, sobre las consecuencias que pueden derivarse de estas circunstancias ( SSTS 22 de octubre de 2009, RC n.º 552/2005 , 16 de diciembre de 2009 . ..».

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO.- En segundo lugar, con el art. 1227 CC , en cuanto determina que «La fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio».

En tercer lugar, porque frente a lo que en apariencia parece desprenderse de la norma citada en una interpretación a contrario, la circunstancia de que un documento privado no sea «reconocido legalmente» no le priva en absoluto de cualquier aptitud probatoria.

A su vez, el «reconocimiento» -por oposición a la «impugnación»- atañe en exclusiva a la autenticidad entendida esta expresión en el sentido de genuinidad o correspondencia entre quien aparece o figura en él como autor y la persona que en realidad lo ha elaborado o confeccionado o a quien se atribuye (o del que se predica) la declaración de conocimiento o de voluntad incorporada al soporte. No obstante, se encuentra harto extendida la errada interpretación de que la impugnación permite limitar o inhibir la eficacia probatoria de los documentos privados concernidos.

QUINCUAGÉSIMO TERCERO.- B) En relación con la autoría el documento privado no presenta garantía alguna por sí de la correspondencia entre el autor aparente y el real -siempre que, de algún modo, sea posible referir a un concreto sujeto los datos contenidos en el documento. Por el contrario, el documento público es, ex deffinitione , auténtico habida cuenta que al hallarse autorizado su otorgamiento por Notario u otro empleado público competente ( art. 1216 CC ) la presencia e intervención de éste refrenda el origen subjetivo de las declaraciones que incorpora. Pero sobre deber destacarse que la cuestión de la autoría adquiere obviamente mayor relevancia en relación con los documentos negociales que en los testimoniales (a los que en realidad se refiere el art. 1218 CC ), el reconocimiento de autoría por aquél a quien se atribuye la voluntad pretendidamente declarada en el documento le atribuye idéntica virtualidad que al documento público.

En este sentido, la STS, Sala Primera, núm. 255/1988, de 25 de marzo [ROJ: STS 2206/1988] señaló que: «... la pretendida superioridad probatoria de los documentos públicos sobre los privados sólo es tal en cierto sentido. La simple lectura del artículo 1.225 del Código Civil («el documento privado reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes») y el texto a «sensu contrario», del artículo 1.230 del mismo Cuerpo legal («los documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura pública, no producen efecto contra tercero»), están poniendo de manifiesto que los documentos públicos y los privados tienen idéntica eficacia probatoria entre las partes; la única y fundamental diferencia que entre ellos existe es que mientras los documentos públicos prueban por sí mismos la identidad del autor y de su fecha, es decir, hacen fe de su autenticidad, en el caso de documentos privados es necesario probar su autenticidad, pero sin que esto excluya, conforme a reiterada doctrina de la Sala (Sentencia, por ejemplo, de 27 de enero de 1987 ), que el documento no reconocido legalmente carezca en absoluto de valor probatorio, ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento. Y demostrada y declarada la autenticidad de los documentos privados -como en el presente caso ocurre- su eficacia «ínter partes» es igual que la de los públicos, quedando en consecuencia centrada la diferencia entre unos y otros a su eficacia frente a terceros ajenos al documento cuestionado, de modo que los documentos privados sólo producen efecto entre las partes que los han suscrito (eficacia relativa, «ínter partes»), mientras que los documentos públicos, en virtud de la fe pública inherente a la intervención del Notario o fedatario público, determina la eficacia de tales documentos frente a terceros (eficacia «erga omnes») respecto a la fecha y al hecho que motiva su otorgamiento .. .»

QUINCUAGÉSIMO CUARTO.- Producida la admisión o el reconocimiento, o no mediando la impugnación de la autenticidad de los mismos, dice el art. 326 LEC 1/2000 que «... harán prueba plena en el proceso», prevención normativa que se matiza inmediatamente al precisar el sentido de circunscribir dicha virtualidad a «... los términos del artículo 319...», esto es, al «... hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella». A pesar de las diferencias de redacción esta modalización no comporta cosa diferente de la equiparación con los documentos públicos a que alude el art. 1225 CC . En relación con estos últimos, el art. 1218 CC añade que «también harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros »; esto es -sin perjuicio de tratarse de una cuestión harto controvertida en la dogmática-, parece enunciarse una presunción iuris tantum de prueba legal o tasada circunscrita a los otorgantes y sus causahabientes respectivos. En este sentido la STS, Sala Primera, núm. 957/2000, de 24 de octubre [ROJ: STS 7668/2000; RC núm. 3169/1995]: «... tampoco cabe desconocer, respecto de un documento privado de autenticidad contrastada (por admisión expresa o implícita, reconocimiento, o adveración por otros medios de prueba), el carácter de prueba legal o tasada entre las partes contratantes (y, en su caso, causahabientes) de la norma del art. 1225, en relación con el 1218, ambos del Código, en cuanto al hecho, fecha y haberse efectuado las declaraciones que contiene, (que si bien no se extiende a su veracidad, en principio ha de partirse de su verosimilitud). Fuera de estos supuesto es aplicable la doctrina jurisprudencial expresada, que conlleva a la libre apreciación probatoria, con aplicación de las reglas de la sana crítica . ..».

También señala la reciente STS de 16 de mayo de 2011 [ROJ: STS 4047/2011; RC núm. 44/2010 ]: «... no se extiende al contenido de los documentos o a las declaraciones que hagan los otorgantes y no impiden la apreciación del tribunal, en relación con los demás medios de prueba, sobre las consecuencias que puedan derivarse de las expresadas circunstancias (por todas, SSTS 1248/2003, de 31 de diciembre , y 122/2011, de 22 de febrero ). ..».

QUNCUAGÉSIMO QUINTO.- C) Con todo, la falta de reconocimiento -o la impugnación- tiene, respecto de los documentos privados, el efecto transitorio de suspender únicamente la consideración como «auténtico» -se insiste, correspondencia entre el autor real y el aparente- de aquél. En este caso recae sobre la parte que lo ha presentado la carga de acreditar la autenticidad del mismo mediante «... el cotejo pericial de letras...» o en virtud de «... cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto» ( art. 326, apdo. 2 LEC 1/2000 ).

Estos medios podrán ser apreciados por el Juzgador de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Con todo, no es el reconocimiento de los documentos privados «... el único medio para tenerlos por auténticos ( SSTS 22-10-92 , 8-5-96 , 10-7-96 , 2- 12-96, 3-4-98 , 27-7-98 , 26-5-99 y otras muchas)...» ( STS, Sala Primera, de 13 de noviembre de 2009 [ROJ: STS 7212/2009; RC núm. 611/2005 ]).

En este sentido, v. gr., la STS, Sala Primera, núm. 73/1988, de 5 de febrero [ROJ: STS 17054/1988]de precisó que «.. .Una cosa es que de conformidad con lo que se establece en el artículo 1.225 del Código Civil , no pueda atribuirse al documento privado no reconocido legalmente igual valor probatorio que al documento público, y otra bien distinta que carezca en absoluto de eficacia probatoria, porque según reiterada doctrina de esta Sala, el documento privado no tachado de falso, aunque no haya sido reconocido legalmente, se puede apreciar en unión con otros elementos de juicio. ..»Sin embargo, es criterio jurisprudencial unánime que la falta de reconocimiento no le priva de todo valor, pues, de otro modo, según argumento que reitera constantemente la Sala, quedaría confiada al arbitrio de las partes la eficacia de este medio de prueba.

Es así frecuente la afirmación según la cual la falta de reconocimiento del documento no impide que se le pueda otorgar debida relevancia. En este sentido, vide, v. gr., la STS, Sala Primera, núm. 292/1981, de 27 de junio [ROJ: STS 216/1981]: «.. . el artículo 1.225 del Código Civil [...]no impide dar la debida relevancia a un documento privado no reconocido, conjugando su valor con los restantes elementos demostrativos, máxime si la parte a quien se le opone no ha negado su autenticidad ( sentencias de 3 de abril de 1946 , 23 de noviembre de 1951 24 de abril de 1962 . 28 de abril de 1967 . 18 de mayo de 1968 , 28 de octubre de 1972 y 13 de julio de 1973 , entre otras). ..»; o la más reciente STS, Sala Primera, 957/2000, de 24 de octubre [ROJ: STS 7668/2000; RC núm. 3169/1995]«... como tiene declarado profusa jurisprudencia, no impide otorgar relevancia a un documento privado no reconocido conjugando su contenido con otros elementos de prueba ( SS. 6 mayo 1994 ; 26 febrero , 21 , 27 y 30 julio y 28 noviembre 1998 ; y 26 mayo 1999 , entre otras), pues la falta de reconocimiento o adveración del tal documento no le priva en absoluto de valor y fuerza probatoria, "pudiendo" ser tomado en consideración (no tiene que serlo necesariamente, como matiza la Sentencia de 18 noviembre 1996 ), ponderando su grado de credibilidad, atendidas las circunstancias del caso y del debate ( Ss. 10 mayo 1994 ; 19 julio 1995 ; 8 mayo y 10 julio 1996 ; 21 julio 1997 ; 3 abril , 27 julio y 23 diciembre 1998 , entre otras). .. .».

Así, también, SSTS, 327/1985, de 23 de mayo [ ROJ: STS 1543/1985 ]; 1025/1988, de 30 de diciembre [ ROJ: STS 9747/1988 ]; 330/1989, de 20 de abril [ ROJ: STS 15210/1989 ]; 638/1991, de 21 de septiembre [ ROJ: STS 11833/1991 ]; 961/1993, de 22 de octubre [ ROJ: STS 20129/1993 ]; 1102/1993, de 26 de noviembre [ ROJ: STS 17958/1993]; 26 de noviembre de 1994 [ ROJ: STS 7674/1994 ; RC núm. 937/1991 ]; 295/1995, de 29 de marzo [ ROJ: STS 10336/1995 ]; 927/1996, de 18 de noviembre [ ROJ: STS 6441/1996 ; RC núm. 192/1993 ]; 764/1998, de 27 de julio [ ROJ: STS 5016/1998 ; RC núm. 1968/1994 ]; y 50/2004, de 13 de febrero [ ROJ: STS 933/2004 ; RC núm. 995/1998 ], entre otras.

QUINCUAGÉSIMO SEXTO.- D) Se señala por la jurisprudencia tratarse de un error considerar que del art. 1.225 CC se sigue inesquivablemente la carencia de todo valor probatorio de los documentos privados que no hayan sido reconocidos, en cuanto el precepto dispone únicamente que la equiparación de la validez y eficacia de los documentos privados, entre quienes los suscriben y sus causahabientes, que a los públicos reconoce el art. 1.218 CC , se precisa su reconocimiento en forma legal. Pero ello no excluye que el documento privado no reconocido carezca por completo de valor probatorio ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio del sujeto concernido la eficacia probatoria del documento [ SS.T.S., Sala Primera, núm. 25/1987, de27 de enero ( ROJ: STS 9121/1987 ); 255/1988, de 25 de marzo ( ROJ: STS 16711/1988 ); 712/1990, de 23 de noviembre ( ROJ: STS 10941/1990 ); 925/1993, de 15 de octubre ( ROJ: STS 18085/1993 ); 1028/1994, de 18 de noviembre ( ROJ: STS 19489/1994 ); 927/1996, de 18 de noviembre ( ROJ: STS 6441/1996 ; RC núm. 192/199 ); 926/2002, de 30 de septiembre ( ROJ: STS 6352/2002 ; RC núm. 688/1997 ); 1313/2002, de 30 de diciembre ( ROJ: STS 8897/2002 ; RC núm. 1960/1997 ); 146/2003, de 13 de febrero ( ROJ: STS 8897/2002 ; RC núm. 1960/1997 ); 613/2003, de 24 de junio ( ROJ: STS 4401/2003 ; RC núm. 3165/1997 ); entre otras].

QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO.- Las partes no pueden, en rigor, pretender que se atribuya preferencia a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones conformes con las propias alegaciones y contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( Vide SSTS de17 de diciembre de 1994[RC núm. 1618/1992 ]; de 16 de mayo de 1995 [RC núm. 696/1992 ]; de 31 de mayo de 1994 [RC núm. 2840/1991 ]; de 22 de julio de 2003 [RC núm. 32845/1997 ]; y de 25 de noviembre de 2005 [RC núm. 1560/1999 ], entre otras ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009 , RC n.º 13 / 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto.

A su vez, la valoración de los documentos privados debe tener lugar en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba ( STS 30 de junio de 2009 [RC núm. 1889/2006 ]). Una cosa es el valor probatorio de los documentos privados en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron, y otra distinta la interpretación efectuada por la sentencia recurrida acerca del contenido de los documentos, puesto que la expresión «prueba plena» del artículo 326.1 LEC no significa que el tribunal no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas aportadas ( SSTS de 15 de junio de 2009 [RC núm. 2317/2004 ]) y 14 de Junio del 2010 (RC núm. 1101/2006 ], entre otras).

QUINCUAGÉSIMO OCTAVO.- Sobre deber destacarse que los docs. 18 y 19 de la demanda no evidencian acuerdo alguno entre las partes sino sólo la postura singular e individualizada de una de ellas, en este caso de «FCC Construcción, SA» (vide, así, la «factura pro forma» unida como doc. 48 de la demanda) y por lo mismo no acreditan por sí que la cifra aludida en los mismos sea la procedente, sino sólo la postura al respecto de dicha parte, si tienen la virtualidad de evidenciar las reiteradas reservas expresadas por dicha parte a la reclamación efectuada por la parte actora, por lo que, frente a lo argumentado por ésta en su escrito de oposición a la impugnación sobrevenida, mal puede hablarse de «aceptación» de las facturas emitidas por «Bellapart, SAU».

No obstante, y abstracción hecha de que el perito de la parte demandada Sr. Belarmino Urbano no afirma ni desmiente la procedencia de los descuentos aplicados por «FCC Construcción, SA» a la liquidación de obra, frente a lo que se argumenta en la sentencia de primer grado, es lo cierto que la factura «pro forma» de la demandada no acredita por sí sola ni la existencia del acuerdo que se dice concluido entre las partes en relación con el descuento convenido (10.000 euros) ni respecto del vidrio reemplazado por rotura (1.847,22 euros), imponiéndose el perecimiento de la pretensión deducida por «FCC Construcción, SA» por la potísima razón de no haberse practicado prueba alguna que justifique la procedencia de dichos descuentos, correspondiendo la carga de su prueba a dicha parte.

QUINCUAGÉSIMO NOVENO.- La estimación en parte del recurso de apelación e impugnación sobrevenida interpuestos apareja que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada de acuerdo con lo establecido en el art. 398 LEC 1/2000 .

SEXAGÉSIMO.- La estimación en parte del recurso de apelación e impugnación sucesiva formulados determina, a la luz de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que se haya de restituir a cada parte recurrente el depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Bellapart, SAU» y asimismo con ESTIMACIÓN PARCIAL de la impugnación sobrevenida interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil «FCC Construcción, SA» frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 45 de los de Madrid en fecha 4 de julio de 2011 en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0276/2010, procede:

1.º REVOCAR EN PARTE la expresada resolución en los particulares siguientes:

1.- La reclamación de «Bellapart, SAU» por los mayores costes contraviene el tenor del contrato, impidiendo su estimación:

2.- CONDENAR a «FCC Construcción, SA» a devolver a la parte demandante «Bellapart, SA» la suma de 90.354,19 € (noventa mil trescientos cincuenta y cuatro euros con diecinueve centimos) a que asciende la 2/3 parte de las retenciones practicadas de conformidad con lo previsto en la cláusula 4.5.1 del contrato, incrementada con los intereses legales de la misma.

3.- CONDENAR a «FCC Construcción, SA» a cancelar el aval otorgado a su favor por «Caixa D'estalvis De Girona» en fecha 9 de junio de 2006 por importe de 87.244,17 € (ochenta y siete mil doscientos cuarenta y cuatro euros con diecisiete centimos) con devolución del mismo a «Bellapart, SAU»

2.º CONFIRMAR, en lo restante, la resolución recurrida.

3.º NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

4.º ACORDAR la restitución a cada parte recurrente del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndolas que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo prevenido respecto de los extraordinarios en la DF Decimosexta LEC 1/2000 .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0566/2012, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.