Sentencia Civil Nº 588/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 628/2011 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00588/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 628 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. CESAREO DURO VENTURA

Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En MADRID, a veintitrés de noviembre de dos mil doce.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 109/2010 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 90 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante ENDESA GAS, S.A., representado por el Procurador Don José Guerrero Tramoyeres y de otra, como apelado UTE GALLUR, representado por el Procurador Don Jorge Laguna Alonso, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 90 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 25 de abril de 2011 , cuya parte dispositiva dice: '1.-Que estimando íntegramentelas pretensiones deducidas en la demanda principal interpuesta por UTE GALLUR como parte demandante, contra ENDESA GAS S.A., como parte demandada, debo condenar y condenoa la parte demandada a:

a) al pago de la cantidad de ochenta y cuatro mil quinientos sesenta y cinco euros con sesenta y seis céntimos (84.565,66 euros.).

b) fijar con indemnización por el desestimiento de la obra la cantidad de cuatrocientos sesenta y dos mil doscientos cuarenta y siete euros con cincuenta y seis céntimos (462.247,56 euros).

c) Más los intereses correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda.

d) Con expresa imposición de las costas causadas en el presente instancia a la parte demandada.

2.- Desestimando íntegramente la demanda reconvencionalinterpuesta por la demandada ENDESA GAS S.A., en las pretensiones deducidas. Con expresa imposición de las costas causadas a la reconveniente'.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de ENDESA GAS, S.A., se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la del mismo el pasado día 21 de junio de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la UTE Gallur interpone una acción de responsabilidad derivada de contrato contra la entidad Endesa Gas S.A.; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual y en relación con la construcción por la demandada de cuatro gasoductos la entidad Guinovart (parte de la UTE) habría mandado varias ofertas para concurrir en la ejecución de las obras, haciendo una oferta el 5 de diciembre de 2005 y otra más económica y con inclusión de la ejecución de los ramales el 24 de febrero de 2006 ante la petición de Endesa en tal sentido y en el entendimiento de que se adjudicarían de esta manera dos gasoductos, siendo así que el 9 de junio de 2006 Endesa le habría adjudicado un solo gasoducto, el Gallur-Tauste-Ejea y por un precio de 3.678.650,51 euros, mucho menos de lo presupuestado. Constituida la UTE comenzó su actuación sin pacto escrito alguno al comunicarse que el pedido definitivo no estaría hasta septiembre si bien los medios materiales y personales para la obra se aportaron a la misma a partir del 15 de agosto por expresa exigencia de Endesa pese a lo que los trabajos no comenzaron hasta el 5 de octubre de 2006 por causa solo imputable a esta entidad; según el relato de la demanda la indefinición de los trabajos y falta de diligencia de Endesa para permitir la realización de la obra de manera eficiente provocaron comunicaciones por el mayor coste que ello suponía para la UTE, siendo así que el 15 de noviembre de 2006 se le comunicó la decisión de Endesa de suspensión de la obra hasta nueva orden a excepción de la ejecución de los ramales. El pedido con las condiciones técnicas y económicas de la obra no fue aportado por Endesa hasta el 14 de diciembre de 2006, cuatro meses después de iniciados los trabajos, intentando la demandada rebajar el precio de los ramales que se estaban ejecutando, comunicando Endesa el 15 de mayo de 2007 la rescisión del contrato de manera irrevocable sin alegar motivo alguno para ello. Se valoran los trabajos realizados por la UTE y no abonados en la cantidad de 84.565,66 euros; por sobrecostes se valora un total de 326.386,15 euros; por gastos generales 131.883,31 euros; y como lucro cesante la cantidad de 226.085,67 euros, cantidades que se solicitan por las obras pendientes de pago y como indemnización de daños y perjuicios con previa declaración de nulidad de la cláusula 9.3 de las condiciones generales de la contratación 'servicios de construcción de gasoductos', con petición subsidiaria y alternativa que la demanda reseña.

La entidad Endesa Gas S.A. se opuso a la demanda señalando que en la carta de invitación remitida a la actora para su participación en el procedimiento de licitación de la obra ya se indicaba el régimen jurídico aplicable al contrato y la posibilidad de la consulta de las condiciones a través de Internet, siendo así que la actora ya habría contratado en otra ocasión anterior con estas condiciones; se alega que no se habría iniciado la obra con retraso y que la actora no habría dispuesto de los medios técnicos necesarios a fecha 15 de agosto; se mantiene que dado que la oferta hecha por la actora resultaba muy ajustada la misma se dedicó desde el principio a pretender un aumento de precios planteando problemas de todo tipo a la dirección facultativa e impidiendo avanzar la obra, y dando lugar a diversos incumplimientos hasta llegar al abandono de la construcción de los ramales. En cuanto a la suspensión de la obra del gasoducto se hizo para poder modificar la calificación del gasoducto de transporte secundario a primario, siendo una suspensión temporal y sin voluntad de desistir del contrato, habiendo manifestado la actora su decisión de abandonar el contrato en la reunión de 23 de marzo de 2007, por lo que fue este el motivo de rescindir el contrato en respuesta a esa decisión. Se expresan los pagos hechos a la actora tanto antes como después de la rescisión del contrato; se alega que Endesa Gas había actuado como canalizadora del procedimiento si bien las mercantiles obligadas eran Gas Aragón S.A. y Endesa Gas Transportista S.L., y se insiste en que la suspensión fue temporal y no afectó a los ramales por lo que los costes de la actora debían imputarse a tales ramales. En derecho se alega la falta de legitimación pasiva y subsidiariamente falta de litisconsorcio pasivo necesario; en cuanto al fondo se alega que el régimen jurídico de aplicación sería el de las condiciones generales y particulares que rigen los contratos de obras y servicios celebrados por Endesa y que están publicados en la página web de la entidad, lo que es habitual en grandes empresas, era conocido por la actora a través de la carta de invitación, le fue recordado durante el contrato, y era mecanismo conocido por haber contratado la actora anteriormente con Endesa, sin que hubiera ninguna novación con el pedido abierto remitido en diciembre de 2006. Se niega la existencia de abuso de poder, cláusulas abusivas, o ser el contrato de adhesión, no siendo la actora consumidora en modo alguno, y se niega asimismo el abuso de derecho. Se alegan los incumplimientos de la actora en la realización de los trabajos y su final abandono de la obra manifestado en la carta de 2 de abril de 2007, por lo que la rescisión del contrato no habría sido sino consecuencia de esa decisión de la actora, por lo que se estaría ante el incumplimiento del contrato por quien no podría reclamar a la contraria el cumplimiento; subsidiariamente se alega que el contrato se habría extinguido de mutuo acuerdo y sin procedencia de abono alguno. Se argumenta sobre el abono de toda la obra ejecutada por la actora, sobre la inaplicabilidad de los artículos 1594 y 1101 del CC , y se alega la falta de acreditación de los perjuicios sufridos por la demandante, para pedir la íntegra desestimación de la demanda.

Formula asimismo la demandada reconvención sobre la base de alegar el incumplimiento de la actora, reclamando daños y perjuicios por el importe de la terminación de los ramales abandonados por la actora, 300.433,26 euros, más los importes resultantes del informe pericial que anunció.

La actora se opuso a la reconvención negando los hechos en que se funda la misma e insistiendo en haber resuelto todas las reclamaciones efectuadas, por lo que le fue pagado la cantidad de 90.199,02 euros un año más tarde de la rescisión del contrato; se niega el abandono de la obra y se expresa que fue la demandada la que resolvió el contrato, negándose la reclamación de daños y perjuicios con la invocación de los actos propios y con alegación de la indefensión que le causa la falta de aportación del informe pericial en que la parte reconviniente pretende fundar su reclamación.

La juez de instancia resume las alegaciones de las partes y aborda los hechos esenciales que constituyen el objeto del proceso, partiendo del contrato suscrito y su ejecución, el inicio de la obra, la modificación de su objeto por la demandada, y concluye el desistimiento de Endesa con obligación de indemnización de daños y perjuicios que fija de acuerdo a la petición subsidiaria en 462.247,56 euros, más los 84.565,66 euros por obra realizada y no abonada, por lo que estima íntegramente la demanda con costas a la demandada.

Y desestima la reconvención al declarar no haberse acreditado incumplimiento alguno de la actora reconvenida, con costas a la reconviniente.

Recurre la demandada esta resolución; el recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma necesariamente resumida a los solos efectos de abordar sus motivos, en la alegación en primer lugar de que se habría infringido el artículo 218 LEC y artículo 24 CE por falta de motivación e incongruencia de la sentencia; con alegación sobre la jurisprudencia en relación con el deber de motivación se expresa carecer la sentencia de este requisito y ser por ello incongruente, al contener valoraciones arbitrarias, hacer una valoración 'irracional', omitir toda referencia a la prueba de la parte apelante, faltar todo razonamiento para la desestimación de la reconvención, y no señalar por qué da más credibilidad a una prueba frente a otra. En segundo lugar se alega infracción de los artículos 1091 , 1254 , 1258 y 1278 del CC ; en este punto se alega la oposición a la conclusión de la juzgadora relativa a la regulación de la relación jurídica existente entre las partes, pues dada la naturaleza del proceso de licitación las partes quedarían vinculadas desde la carta de invitación remitida por Endesa con remisión a las condiciones obrantes en la web, práctica por lo demás que se dice habitual en la contratación de grandes empresas y que conocía la actora, por lo que la aplicación de estas condiciones permitiría la decisión de suspensión de la obra sin indemnización a la UTE según lo previsto en la carta de invitación, en la cláusula 14 de las condiciones particulares, y en la cláusula 9.2 que prevé la resolución del contrato por causa del contratista. En tercer lugar se alega el error en la apreciación de la prueba en cuanto al responsable de la terminación del contrato y su causa; la parte en este punto reseña la conclusión de la juez, de la que discrepa, y expresa pormenorizadamente los documentos y actuaciones que revelarían los problemas que habría puesto la actora por sus continuas peticiones de aumento de precio, y voluntad de rescindir el contrato tras la reunión de 23 de marzo de 2007, haciendo la parte su propia valoración probatoria de lo actuado. En cuarto lugar se alega como motivo de recurso el error en la apreciación de la prueba en cuanto a los incumplimientos de la UTE; el error se concreta por la parte en la determinación de ser un hecho pacífico entre las partes la realización de toda la obra civil y mecánica de los ramales, pues la apelante siempre habría manifestado el abandono de la obra por la UTE; asimismo se estima errónea la conclusión de que Endesa no hubiera comunicado a la UTE quejas por los incumplimientos en la ejecución, haciendo referencia a los documentos que acreditarían lo contrario. En quinto lugar se alega el error en la apreciación de la prueba en cuanto a la indemnización otorgada y a su quantum; se insiste en que Endesa no habría desistido de la relación contractual y en que no procedería indemnización alguna en función de las condiciones pactadas y carta de invitación, así como se expresa que la juez no habría tenido en cuenta la pericial aportada por la apelante que justificaría la improcedencia de la reclamación por obras que no habrían sido encargadas ni autorizadas, y se alega asimismo que la indemnización otorgada aplicaría un 15% que la jurisprudencia no avalaría, así como que el informe pericial habría valorado una ejecución de la obra del 100% cuando la línea principal habría sido paralizada, además de que en los 8 meses que se dicen de paralización se estuvieron realizando los ramales, y de que la UTE habría subcontratado los trabajos sin acreditar los pagos hechos a las empresas subcontratadas. En sexto lugar se alega error en la valoración de la prueba en cuanto al causante del retraso en el inicio de las obras, señalando que no se habrían tenido en cuenta sus documentos y que los propios documentos de la actora justificarían que en el mes de octubre de 2006 la UTE no disponía en la obra de los medios necesarios comprometidos. En séptimo lugar se alega error en la valoración de la prueba en relación con el momento en que se concretó la forma técnica de ejecutar la obra, alegando la parte las pruebas que acreditarían la concreción inicial de la técnica en relación con el hecho controvertido del paso del río Arba, técnica que era la de cielo abierto y que la UTE habría pretendido cambiar por la de perforación que era más cara. En octavo lugar se alega el error en la valoración de la prueba en relación con la desestimación de la reconvención, incidiendo en el abandono por la UTE de la construcción de los ramales que debieron ser acabados a través de la empresa OSCAGAS lo que habría supuesto a Endesa un perjuicio por el que debería ser indemnizada.

La actora se opone al recurso rechazando pormenorizadamente sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso interpuesto se funda en la alegación de que a juicio de la recurrente se habría infringido el artículo 218 LEC y el artículo 24 CE por falta de motivación e incongruencia de la sentencia, relacionado ello con la falta de motivación adecuada de la resolución y expresión de la conclusión valorativa de la juzgadora de instancia.

Respecto de la motivación, expresa el Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 19-12-2008 lo siguiente:

'Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha manifestado que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC numero 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ).

Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 ).'

Desde el entendimiento adecuado de esta doctrina no podemos aceptar el motivo que defiende la falta de motivación y consiguiente falta de exhaustividad de la sentencia, y mucho menos en términos que hayan vulnerado el artículo 24 de la CE , pues lo cierto es que en la sentencia la juzgadora expresa con detalle el objeto del proceso, pretensiones de las partes y razona sobre el resultado de la prueba practicada, aun cuando no detalle cada una de estas pruebas y su valoración, lo que no es exigible desde la perspectiva del artículo 120.3 de la CE , y por más que la parte pueda disentir razonadamente de tal valoración, incidir en cuestiones omitidas y a su juicio relevantes, o defender una diversa interpretación y conclusión valorativa sobre hechos determinantes de entre los contradictorios, siendo cierto que la respuesta dada a la reconvención planteada resulta muy escueta, pero sin que se haya omitido el necesario pronunciamiento que por lo demás, y ello es lo que indica la sentencia, viene motivado por la estimación de la demanda principal, premisa obvia de la desestimación de la reconvención.

Por lo demás la alegación no funda sino la pretensión de revocación de la sentencia, sin petición de nulidad derivada de las infracciones que se denuncia, por lo que habrá de ser en el examen por la Sala de los restantes motivos del recurso, muy particularmente en los relativos a la errónea valoración de la prueba, donde pueda darse puntual respuesta a las alegaciones de la apelante.

TERCERO.-Los restantes motivos del recurso aun de manera separada inciden todos ellos en la alegación de error en la valoración de la prueba respecto de cada una de las cuestiones esenciales que son objeto de controversia, e infracción de las normas sobre vinculación de los contratos, fecha y regulación para las partes en la relación obligatoria, de manera que todo ello puede ser objeto de estudio conjunto aun con la necesaria separación de conceptos en función de las alegaciones que hace la recurrente.

No cabe duda de que la cuestión esencial que se plantea y que es objeto del proceso, tanto en la demanda como en la reconvención, es la determinación de la definición contractual que ligaba a las partes, para conocer sus respectivas obligaciones y decidir, con valoración de la prueba practicada, la forma en que se habría llevado a cabo la resolución contractual y sus consecuencias, lo que desde la perspectiva probatoria es esencial y ha de centrarse en la determinación de las causas de la resolución y la existencia o no de incumplimientos que justifiquen las reclamaciones que mutuamente y con este mismo origen aun desde distintas posturas se mantienen.

La sentencia, que lejos de incurrir en las deficiencias que manifiesta la apelante está como antes dijimos debidamente motivada, concluye que dada la dinámica seguida en la relación entre las partes la UTE no habría incumplido en modo alguno el contrato, sino que habría sido la demandada la que habría desistido unilateralmente del mismo, lo que haría procedente la indemnización solicitada, y el lógico rechazo de la reconvención, siendo así que ello se funda de manera esencial en la consideración de que Endesa al decidir el cambio de clasificación del gasoducto habría dejado de colaborar con la UTE con la imposición de condiciones, como la suspensión de la obra, 'con la sola finalidad de demorar primero y anular después la construcción de un tipo de gasoducto que ya no le interesaba'. Esta es la síntesis y conclusión de la sentencia, y es aquí donde la Sala no comparte la decisión de la juzgadora una vez examinada la prueba documental aportada por las partes, en relación con las alegaciones que sustentan la pretensión, y visualizado el acto del juicio oral.

Lo primero que hay que despejar es el cuándo y el cómo se produce la contratación entre las partes, pues aun cuando no es un hecho claramente controvertido algunas manifestaciones de las partes ponen de relieve discrepancias en lo que atañe a la regulación contractual. A este respecto de la documentación aportada queda claro que el inicio de la relación es la invitación a la licitación que hace la demandada en relación a los cuatro gasoductos entonces proyectados, (doc. nº 2 de la contestación a la demanda, folio 2.342) donde se contienen las especificaciones a las que se sometería la contratación, condiciones particulares y generales de Endesa obrantes en su página web y conocidas por la actora según resulta no solo de la lógica ante una contratación de este importe y entre sociedades de la relevancia de las que nos ocupan, sino también de la constancia de que ya con anterioridad la UTE había sido adjudicataria de obra semejantes de Endesa, doc. nº 3 de la contestación a la demanda, folio 2.246, y declaración de D. Cosme , jefe del grupo de la empresa UTE Gallur y jefe en la obra que nos ocupa.

De este modo se hizo por la UTE una oferta económica para cuatro gasoductos en fecha 5 de diciembre de 2005, (doc. nº 3 de la demanda, folios 110 a 228), y una nueva oferta el 24 de febrero de 2006 ( doc. 4 de la demanda, folios 229 a 303),oferta esta última aceptada por Endesa con adjudicación del gasoducto 3 Gallur Tauste Ejea (doc. nº 6 de la demanda) en junio de 2006 y con referencia a la próxima emisión del pedido correspondiente de acuerdo a las normas invocadas en la invitación de licitación y condiciones pactadas en la oferta aceptada.

Ciertamente el pedido en cuestión no se remitió por Endesa hasta el 14 de diciembre de 2006 (doc. nº 14 de la demanda), pero ello en nada afecta a la cuestión ahora debatida; de un lado porque no se discute la contratación efectuada con la aceptación de la oferta, siendo así que ninguna duda se manifiesta sobre las condiciones de dicha contratación cuando a fecha diciembre de 2006 los trabajos ya se habían iniciado y se certificaban sin problemas salvo lo que luego veremos; y de otro lado porque la única valoración que se hace de dicho pedido lo es a efectos de la aplicación de las condiciones particulares de la contratación de Endesa cuyo punto 9.2 prevé la resolución por incumplimiento del contratista, y la resolución o suspensión por la voluntad de la propiedad, punto 9.3 (doc. nº 17 de la demanda, folios 435 y ss.). Lo que como se dice no es relevante toda vez que demandada no mantiene que la resolución se deba a la aplicación de este último precepto, sino a los incumplimientos de la actora, o de manera subsidiaria a la común decisión de ambas partes.

En definitiva la relación contractual incontrovertidas se inició con la aceptación de la oferta de la UTE y adjudicación de la obra en las condiciones pactadas y dentro del marco contractual común a las operaciones de Endesa, publicitadas en su página web y conocidas por la actora, sin posibilidad de estimación de imposición abusiva alguna dada la naturaleza y tamaño de las sociedades implicadas en la contratación.

CUARTO.-Llegados a este punto hemos de abordar el desarrollo de esa relación contractual para determinar si han existido o no los incumplimientos que mutuamente se imputan las partes.

Es controvertida la cuestión relativa al momento de inicio de las obras en relación con la exigencia impuesta por Endesa de aportación de medios por parte de la UTE y posterior demora en los trabajos. Los documentos acreditan que la demandada solicitó a la actora que dispusiera sus medios en la obra en fecha 15 de agosto de 2006, anunciando el pedido definitivo en septiembre,(correo electrónico de Horacio , folio 319), así como que la obra no comenzó sino en fecha 16 de octubre de 2006 según resulta del informe de la empresa IDOM que asumía la Dirección facultativa de la obra a través de D. Mariano (doc. nº 5 de la contestación, folios 2.351 y ss.). Este retraso en el inicio de las obra en relación con la disposición de la UTE en fecha 15 de agosto fue motivo de reclamación ya en fecha 19 de octubre de 2006, tres días después de comenzarse las obras de manera efectiva (doc. nº 10 de la demanda, folio 321 ) reclamándose también sobrecostes por importe de 118.020 euros, lo que solo se explica en este momento por el hecho que se reconoce en la propia demanda de que el presupuesto dado por la actora para lograr el contrato fue muy poco competitivo por escaso (con el argumento de que ello se debió a la intención de Endesa de bajar el precio comprometiendo la adjudicación de varios gasoductos lo que luego no cumplió, cuestión por lo demás ajena al proceso desde el momento en el que una vez hecha la adjudicación la actora siguió adelante con el contrato sin oposición alguna a sus condiciones económicas).

En todo caso es relevante considerar que el tiempo en que se demoró el inicio de las obras no alteró la continuidad de la contratación ni supuso impedimento alguno a la misma, siendo cuestión diferente si ello ha de dar lugar a alguna compensación, lo que será objeto de posterior motivación.

En el desarrollo de la obra hay un hito fundamental cual es la decisión de Endesa de suspender la obra en el gasoducto principal ante la posibilidad de un cambio de clasificación del mismo, cuestión relevante desde el punto de vista económico; esta suspensión se comunicó al Sr. Mariano y este la traslado a la UTE el 15 de noviembre (doc. nº 11 de la demanda, folio 324), y la misma no supuso la resolución ni modificación del contrato pues en aquella fecha no se sabía el tiempo de la suspensión y la UTE fue dirigida a abordar los trabajos, también contratados, de los ramales secundarios al gasoducto, siguiendo los trabajos, certificándose los mismos y siendo abonados según esas certificaciones. No es por tanto la decisión de suspender los trabajos en el gasoducto motivo de resolución alguna, ni en ese momento una cuestión ajena a la facultad de dirección de la propietaria de la obra que decide entre tanto dedicar sus medios contratados en funciones asimismo incluidas en el contrato; ninguna protesta consta entre la profusa documentación aportada sobre esa decisión, ni ninguna afectación relevante se observa sobre la actividad de la UTE que se dedica desde entonces a trabajar en los ramales según lo convenido y demás tareas encomendadas como la restitución de los terrenos.

Pese a ello si se advierte un deterioro de las relaciones contractuales en relación con las unidades de obra y los precios esencialmente, básicamente en cuanto a los excesos de medición, restitución de los terrenos, y pago del paso de las acequias, cuestiones todas ellas que se traen ahora al proceso a modo de reclamaciones económicas por estos conceptos.

Dejando a un lado ahora la cuestión indemnizatoria lo cierto es que las diferencias se exacerbaron al plantearse el paso del río Arba; este cruce estaba previsto en el proyecto según la técnica de cielo abierto según coinciden las partes, técnica más económica que la de la perforación dirigida, si bien el Sr. Cosme explicó en el juicio que era inviable hacerlo a cielo abierto por los problemas derivados de la desviación del cauce, problemas medioambientales, y por la propia superficie de expropiación disponible. Estas alegaciones no parecen infundadas habida cuenta de que una vez resuelto el contrato la empresa Osca Gas que realizó el cruce del río lo llevó a cabo por la técnica precisamente de perforación dirigida, más cara, según expresó el Sr. Jose Ramón como responsable de infraestructuras de Endesa, si bien vino a decir que se hizo así porque era más rápido; en todo caso no hay prueba alguna de que fuera inviable hacer el cruce del río de la forma proyectada, y se constata que el Director de la obra Sr. Mariano comunicó a la actora que debía comenzar los trabajos sobre el río el día 13 de febrero, con advertencia de resolución del contrato en otro caso (doc. nº 20 de la demanda, folio 458, y folio 2.401), pese a lo cual siguieron los trabajos y la relación hasta la reunión de fecha 16 de marzo de 2007, (doc. nº 21 de la demanda, folios 461 y 462) en la que se vuelve a hablar de este problema así como de la reclamación de la UTE por el pago de acequias y excesos, solicitando en este reunión Endesa a la UTE que se pronuncie en una semana sobre si sigue o no con los trabajos.

El día 2 de abril la UTE envía a Endesa un documento de rescisión del contrato )doc. nº 23 de la demanda, folios 463 y ss.) reclamando sobrecostes y sin petición alguna de lucro cesante; el día 15 de mayo y en respuesta a ese escrito Endesa rescinde el contrato, (doc. nº 24 d ela demanda, folios 463 y ss.); y el 21 de mayo la actora acusa recibo de esa rescisión y manifiesta estar a la espera de liquidar de acuerdo a su escrito de 2 de abril, (doc. nº 30 de la demanda, folio 497).

La continuación de las negociaciones va siempre dirigida a la liquidación que la acora pretendía, así documentos números 31 y 32 de la demanda de fechas 26 de diciembre de 2007, y 27 de febrero de 2008 respectivamente, negociaciones que no concluyeron en acuerdo alguno.

Las únicas reclamaciones acreditadas efectuadas a los trabajos de la UTE son las referidas en la relación hecha por el Director de la obra Sr. Mariano el 25 de abril de 2007 (doc. nº 22 de la demanda, folio 462, y doc. nº 6 de la contestación, folio 2.393), reclamación reproducida pero de mínima entidad y que no supone incumplimiento relevante alguno, pues además son cuestiones que se ponen de manifiesto en fechas próximas o posteriores a la rescisión del contrato.

Con este relato de hechos que la Sala realiza mediante valoración de la prueba que se ha intentado referir de manera lo más completa posible, no se observa incumplimiento relevante alguno por parte de la actora, tal y como concluye la sentencia, pero tampoco un desistimiento unilateral del contrato por parte de la demandada al que se opusiera la UTE, sino antes bien una situación en el desarrollo del contrato de importantes desavenencias por los precios ofertados por la UTE, decaimiento del interés de la UTE por esas condiciones, y correlativo desinterés de Endesa al haber suspendido la principal obra en el gasoducto, todo lo cual lleva a que estime la Sala la existencia de la resolución en el supuesto por el mutuo disenso de las partes, como acredita además el hecho de que ambas comuniquen la rescisión del contrato y que ninguna se oponga a la contraria, pues la única diferencia a partir de ese momento es la pretensión de la actora de verse resarcida, no por lucro cesante alguno, sino solo por aquellos conceptos que inciden en lo que a su juicio fueron trabajos no remunerados.

QUINTO.-El mutuo disenso es opuesto a la reclamación que se hace en el proceso por la actora en alguna medida, y desde luego se opone a la reclamación reconvencional que carece de todo sustento más allá de su expresión en la pericial de Gesvalt, folios 2.587 y ss.; sobre este particular base indicar que el perito Sr. Carlos compareció al acto del juicio para explicar sus cálculos, siendo así que respecto de la petición reconvencional fundada en el mayor coste que supuso para Endesa el cruce del río Arba por la entidad Oca Gas la misma ha de ser rechazada no solo porque la intervención de esta empresa es consecuencia de la resolución aceptada del contrato sin incumplimiento de la actora según hemos expresado, sino también porque el propio perito explicó que la técnica utilizada por Oca Has para el cruce del río fue la de perforación dirigida, más cara que la contratada con la UTE a la que precisamente no se le dejó utilizar esa técnica pese a su petición.

La demanda reconvencional debe ser así íntegramente desestimada tal y como se declara en la sentencia apelada.

Y en cuanto a la petición indemnizatoria hecha por la actora en base al informe pericial que aporta (doc. nº 28 de la demanda, tomos II, III, y IV), tal petición debe enfocarse ahora desde la declaración de que estamos ante una resolución por mutuo disenso, de manera que no procede reclamar en estas condiciones otra cosa que los importes de trabajos hechos y no cobrados, por referirse a técnicas no abonadas y con sobrecostes, o por excesos de mediciones; así según el informe pericial, y también asistió al juicio el perito Sr. Everardo para explicarlo, se establecen unos sobrecostes técnicos y administrativos por importe de 326.386,15 euros, folio 540; sobre esta cuestión también se informa en la pericial de la demandada, folio 2.612, alorando la Sala ambas periciales de manera conjunta y según las reglas de la sana crítica para concluir que puesto que la resolución fue mutuamente aceptada y querida no son procedentes indemnizaciones derivadas de la expectativa económica de la conclusión completa de la obra, y si solo las derivadas de costes incurridos que en este punto se estiman en la suma que determina el perito de la demandada de 15.617,65 euros, pues la decisión de suspensión de la obra del gasoducto por parte de Endesa, aun dentro de su poder de decisión supuso unos costes por esos 69 días que el perito reseña y la Sala asume.

Por el concepto de pérdida de utilidad se reclaman 226.085,67 euros, concepto que íntegramente rechazamos al tratarse el concepto del lucro cesante que ya hemos dicho no procede en este supuesto.

Por el concepto de liquidación de la obra ejecutada se reclaman 84.565,66 euros; el concepto incluye trabajos de restitución del terreno, perforaciones bajo las acequias, y trabajos en exceso de medición. En cuanto a los trabajos de restitución del terreno expresa la pericial que Endesa habría certificado trabajos y pagado 76.900 euros cuando de la aplicación del proyecto resultarían 115.543,61 euros con una diferencia a favor de la UTE de 38.643,61 euros. Sobre este punto la pericial de la demandada concluye que Endesa pagó lo acorado entre la dirección de la obra y la UTE, tesis corroborada por el Director de la obra (IDOM) Sr. Mariano que señaló en el juicio que sobre este punto se pactó una valoración conjunta con la UTE, en parte al 50% y en parte al 100% del precio pactado, acuerdo que fue el que se abonó. En este punto la Sala no estima que haya de reconocerse la reclamación.

Respecto a los trabajos de perforaciones bajo las acequias se reclaman 22.422,75 euros; el perito de la demandada rechaza el concepto por no aparecer en la documentación órdenes de trabajo suplementarias, pero en este aspecto la declaración del Sr. Mariano no deja lugar a dudas sobre el hecho de que este tema se trató en varias reuniones sin alcanzarse un acuerdo, por lo que en este punto se acepta la conclusión del informe pericial y se reconoce la obligación de abonar este importe.

Por último en cuanto a los trabajos en excesos de medición en la excavación de la PG-04 se reclaman 23.499,30 euros; el perito de la demandada también rechaza el concepto al no existir órdenes de trabajo suplementarias aceptadas por Endesa. Al igual que en el anterior concepto la declaración del Sr. Mariano permite estimar acreditado que se produjeron los trabajos por exceso de medición '..hubo una excavación en exceso de medición, es verdad'..sin acuerdo sobre su pago, cuando lo cierto es que la obra se hizo y no puede la propietaria alegar la falta de órdenes suplementarias cuando se llevaron a cabo los trabajos bajo la dirección de la empresa contratada para dirigir la obra, de manera que se estima adecuado reconocer el importe reclamado.

Han de rechazarse finalmente los gastos generales por los que se piden 131.883,31 euros, pues descartada la posibilidad de incluir previsiones hechas sobre la premisa de haberse realizado toda la obra, el concepto estaría incluido en las certificaciones abonadas por la obra realizada, tal y como informó el perito Sr. Carlos en el juicio.

En definitiva se estima procedente aceptar una indemnización a favor de la actora por importe de 22.422,75 euros, más 15.617,65 euros, más 23.499,30 euros, en total 61.539,70 euros.

SEXTO.-La cantidad objeto de condena devengará los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, y los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia y hasta su completo pago.

SÉPTIMO.-La parcial estimación del recurso determina que no se haga imposición de las costas causadas por la apelación, artículo 398 LEC , no haciéndose tampoco imposición de costas en primera instancia respecto de la demanda principal, e imponiéndose las costas de la primera instancia a la demandada respecto de la reconvención, artículo 394 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ENDESA GAS, S.A., contra la sentencia de fecha veinticinco de abril de dos mil once , revocamos en parte dicha resolución, y por la presente estimando en parte la demanda y desestimando íntegramente la reconvención, condenamos a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 61.539,70 euros, con sus intereses legales según lo dispuesto en el fundamento de derecho sexto, sin declaración de costas en primera instancia respecto de la demanda principal y con condena en costas en esa instancia a la demandada por la reconvención planteada. No se hace expresa condena en costas en la apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.