Sentencia Civil Nº 588/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1529/2011 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00588/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0011886 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1529 /2011

Proc. Origen: 15 /2011

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.9 de MADRID

De: Héctor

Procurador: ANA MARIA ARIZA COLMENAREJO

Contra: Tomasa

Procurador: JESUS AGUILAR ESPAÑA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil doce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 15/11, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante, Don Héctor , representada por la Procuradora Doña Ana Mª Ariza Colmenarejo.

De otra, como apelante-demandado, Doña Tomasa , representado por el Procurador Don Jesús Aguilar España.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de julio de 2011, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando en esencia la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. ANA MARIA ARIZA COLMENAREJO en nombre y representación de D. Héctor , debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Héctor y Dña. Tomasa quienes contrajeron matrimonio en Villa de Don Fadrique el día 28 de Octubre de 1995, con la adopción de las siguientes medidas:

Primera.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Segunda.- Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Tercera.- Los hijos menores del matrimonio, Jose Daniel y Jacinta , nacidos respectivamente el día NUM000 de 2002 y NUM001 de 2003, quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, siendo compartida por ambos progenitores la titularidad de la patria potestad.

Cuarta.- El padre tendrá derecho a comunicar con sus hijos y tenerles en su compañía:

Los fines de semana alternos desde el Viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo.

Dos tardes entre semana que, en defecto de acuerdo serán los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

La mitad de las vacaciones escolares de Navidad (siendo el primer período desde las 12¿00 horas del primer día no lectivo hasta las 12`00 horas del día 31 de Diciembre y el segundo período desde las 12`00 horas del día 31 de Diciembre hasta las 20`00 horas del día anterior al que comiencen las clases); de Semana Santa (siendo el primer período desde las 12`00 horas del primer día no lectivo hasta las 12`00 horas del Miércoles Santo y el segundo período desde las 12`00 horas del Miércoles Santo hasta las 20`00 horas del día anterior al que comiencen las clases) y Verano (siendo el primer período desde las 12:00 oras del primer día no lectivo hasta las 18:00 horas del día 31 de Julio y el segundo período desde las 12:00 horas del día 1 de Agosto hasta las 18:00 horas del día anterior al que comiencen las clases) correspondiéndole el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares.

Los puentes corresponderán al progenitor que disfrute el fin de semana con los hijos.

Durante los períodos vacacionales queda en suspenso el régimen de visitas y se reanudará siguiendo la alternancia que corresponda.

Los días festivos intersemanales que no tengan la consideración de puente escolar se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores, iniciando la comunicación del primer festivo del padre.

Para el cumplimiento efectivo del régimen de visitas así establecido, las entregas y recogidas de los menores, saldo cuando se efectúen en el centro escolar tendrán lugar en el domicilio de la madre.

Quinta.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 Nº NUM002 - NUM003 NUM004 de Madrid, así como el ajuar doméstico existente, previo inventario, a los menores y a la madre en cuya compañía quedan.

Sexta.- En concepto de alimentos a favor de los hijos menores, el padre, abonará la cantidad de 520 euros mensuales (260 euros mensuales por cada hijo), dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe la esposa. Dicha cantidad se actualizará anualmente el primero de Enero de cada año, conforme al Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados por mitad, previa acreditación del gasto y causa que lo justifica.

Séptima.- Se atribuye al Sr. Héctor la atribución del uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM003 de la Villa de Don Fradique, así como el ajuar doméstico en el existente, previo inventario.

Octava.- El préstamo que grava la vivienda de la CALLE002 Nº NUM005 de Madrid, así como los recibos de IBI de dicha vivienda y de la vivienda y nave industrial de la Villa de Don Fradique, serán abonados al 50% entre ambos esposos.

Novena.- No ha lugar a la atribución del uso y disfrute del vehículo BMW, Matrícula .... MCJ , a la Sra. Tomasa .

La presente sentencia es apelable en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación, sustanciándose el recurso de apelación por los trámites prevenidos en el artículo 457 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , si bien, dicho recurso, no suspenderá la eficacia de las medidas en ésta acordadas.

Una vez firme la presente resolución o, en su caso, el pronunciamiento sobre el divorcio si la impugnación de la sentencia no le afectare, líbrese exhorto, con testimonio de la misma al Registro Civil donde figure inscrito el matrimonio para su anotación marginal.

Firme la presente resolución, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la liquidación de la sociedad de gananciales conforme al procedimiento establecido en el artículo 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, la pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas partes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante-demandante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que la cuantía de la pensión de alimentos se establezca en el importe de 300€ mensuales para ambos hijos, alegando que el negocio de carpintería tiene pérdidas, no tiene trabajadores, no hay pedidos, hay deudas con la Agencia Tributaria y con la Seguridad Social.

La parte demandada, también apelante, en el mismo trámite, solicita que se eleve la cuantía de la pensión de alimentos, aún sin aclarar el importe; también interesa la modificación del régimen de visitas en los términos señalados en la contestación.

Por otra parte, solicita la atribución a la demandada del uso del vehículo BMW y, por último, interesa el uso y administración con carácter alterno, por años, de la vivienda sita en la Villa de Don Fadrique.

Manifiesta que no hay prueba del descenso de los ingresos del demandante, quien es administrador único y gerente de la sociedad Carpintería Comendador SL., al tiempo que refiere que también percibe ingresos por la instalación de placas solares existentes sobre la cubierta de una nave industrial que posee el matrimonio en Villa de Don Fadrique, afirmando que percibe ingresos por la explotación de los viñedos privativos del mismo.

Advierte que el esposo delega en su hermana para el cuidado y atención de los hijos, no teniendo aquel domicilio estable ni vivienda habilitada al respecto.

Ambas partes han presentado, respectivamente, oposición a los recursos interpuesto, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Dando respuesta en primer lugar a la pretensión de orden personal planteado en esta alzada por la parte demandada, en lo que se refiere al régimen de visitas, conviene recordar que esta cuestión debe resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil , el artículo 39 de la Constitución , y puesto que la decisión al respecto debe atender fundamentalmente siempre al interés y el beneficio de los hijos menores, con independencia de los deseos personales de los progenitores, que siempre se supeditan a dicho interés y beneficio de la prole, de manera que sólo es posible restringir las visitas y comunicaciones entre el progenitor no custodio y los hijos cuando se advierte la concurrencia de alguna causa, de orden personal o material, o de carácter emocional o psicológico, todo ello afectante a los hijos menores, o las posibilidades del progenitor no custodio, que justifiquen tal restricción del régimen de visitas, pues, antes bien, de lo contrario, es lo procedente establecer un régimen de visitas que propicie la estabilidad emocional y la referencia estable y continuada e intensa entre dicho progenitor no custodio y los menores.

No existe motivo alguno para restringir las visitas en los términos que solicita la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, pues fundamentalmente interesa que los hijos no pernocten con el padre, comenzando los sábados en fines de semana dichas visitas, siendo así que no hay motivo para que dichas visitas de los fines de semanas no puedan comenzar el viernes, y, por otra parte, tampoco está probado que el padre no pueda dar cobijo y alojamiento adecuado a los hijos en los periodos en los que se encuentran estos últimos con el progenitor no custodio, pues al margen de constar que el demandante cuenta con un inmueble acondicionado para vivir, es lo cierto que en el mismo edificio también reside la hermana de aquél, de modo que cuenta con la infraestructura material, personal y familiar suficiente para cumplir adecuadamente con el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada.

En consecuencia, tampoco existe motivo alguno para restringir las visitas en los periodos vacacionales, que incluyen también la pernocta, y en los períodos establecidos en la sentencia, todo lo cual conlleva la confirmación de dicha resolución en estos apartados relativos al régimen de visitas del padre para con los hijos.

TERCERO: Pretende el demandante la disminución de la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos, en los términos antes señalados, mientras que la parte demandada solicita la elevación de dicho importe, si bien no aclara la cuantía, y a ello debe darse respuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, siendo preciso tener en consideración no solamente los ingresos que pueda percibir el progenitor no custodio, derivado de su actividad profesional, sino también la capacidad económica de aquél que tiene concedida la custodia, pues también en este caso la demandada debe contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permiten sus posibilidades económicas, que son elevadas, derivadas de los ingresos que percibe de su actividad laboral.

Dicho lo que antecede, es lo cierto que los hijos cursan los estudios en un colegio concertado, ascendiendo el importe de dicho gasto a 178 euros por cada hijo y en doce meses.

La esposa trabajaba en su condición de enfermera, percibiendo, con prorrateo, una cuantía superior a los 2.200€ mensuales.

Se ha otorgado el derecho de uso de la vivienda familiar, en favor de los hijos y la madre, lo que se incluye en el capítulo alimenticio de conformidad con lo establecido en el artículo 142 del texto legal antes citado.

El esposo explota un negocio dedicado a la actividad de carpintería, a través de la sociedad que se indicó en el primer fundamento jurídico de la presente resolución, y aun alegando este último que dicha actividad empresarial se encuentra en crisis, o que generan pérdidas, ello no ha sido debidamente acreditado, por lo que se ha de presumir que continua desarrollando dicha actividad pues tampoco consta el cierre o el cese real y material de la empresa, como tampoco consta la percepción de otros ingresos derivadas de otras actividades o explotaciones.

En estas circunstancias, la Sala entiende que es ajustada a derecho la cuantía que se ha establecido en la sentencia apelada en concepto de pensión de alimentos, por lo que procede desestimar sendos recursos de ambas partes en este apartado.

También se ha de mantener el pronunciamiento relativo al vehículo antes indicado, dado que no ha acreditado la demandada la necesidad del uso de dicho vehículo, habida cuenta de que en el acto del interrogatorio practicado en la vista celebrada en la instancia la propia esposa reconoce que actualmente utiliza un vehículo, aunque es de la propiedad de sus padres, de modo que es lo procedente confirmar la sentencia apelada en este apartado.

Por último, es de estimar la pretensión planteada por la parte demandada, en lo que se refiere al uso y administración de la vivienda sita en Villa de Don Fadrique, por cuanto que es lo habitual, según reiterada doctrina y jurisprudencia, otorgar la administración de una segunda vivienda, que no resulte la familiar, en favor de uno de los progenitores, o cónyuges, que se ve en la obligación de abandonar la vivienda familiar; no concurre en este supuesto las circunstancias que determinen tal medida habida cuenta de que esta segunda vivienda no sirve de alojamiento estable y permanente para el demandante, quien reside en el inmueble antes indicado y cuenta con el apoyo material de su hermana.

Por ello, es lo procedente otorgar el uso y administración de esta vivienda sita en Villa de Don Fadrique a ambos progenitores, con carácter alterno y por años, hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto por la parte demandada, y no obstante desestimar el recurso interpuesto por la parte demandante, conforme a lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, no se hace pronunciamiento sobre las costas de los recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Ana Mª Ariza Colmenarejo, en nombre y representación de Don Héctor , y estimando parcialmente el interpuesto por el Procurador Don Jesús Aguilar España en nombre y representación de Doña Tomasa , contra la sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2011, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 15/11, seguidos entre las citadas partes, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de otorgar el derecho de uso y administración de la vivienda sita en Villa de Don Fadrique a ambos cónyuges, con carácter alterno, por años, y hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales, comenzando la esposa, y computando dicho período a partir de la fecha de la presente resolución.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de los recursos.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , dese a dicho depósito, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.