Sentencia Civil Nº 588/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 25/2015 de 16 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 25/2015-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 TERRASSA

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 1626/2012

S E N T E N C I A Nº 588/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a dieciseis de septiembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 1626/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Terrassa, a instancia de D. Leopoldo , representado por la procuradora Dª. ARANTXA RECHE CALDUCH y dirigido por la letrada Dª. HELENA LOPEZ MACHO, contra D. Plácido , representada por la procuradora Dª. MARTA COLL SIRVENT y dirigida por el letrado D. FRANCESC ORO FONT; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de abril de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda sobre guarda y custodia y otras medidas deducida a instancia de don Leopoldo contra doña Plácido y, por efecto de la extinción de la unión de hecho que en su día constituyeron, establezco las siguientes,

1ª Atribuyo a la madre, doña Plácido la guarda y custodia de la hija Paula , siendo la patria potestad compartida entre sus progenitores.

2ª El padre sr. Leopoldo podrá comunicar y tener en su compañía a la hija menor

- los fines de semana alternos desde el sábado a las 10'00 horas hasta las 20'00 horas del domingos.

- Mitad de vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad, comprendiendo primer período de las estancias de verano el mes de julio y el segundo el mes de agosto ; el primer período de las vacaciones navideñas desde el 23 al 30 de diciembre y el segundo desde el día 31 de diciembre al día 7 de enero. Las vacaciones de Semana Santa se distribuirán por mitad del total de días que comprenda dicho período vacacional. El horario de comienzo de las estancias será de 10'00 horas del día de inicio del respectivo período hasta las 20'00 horas del día en que finalice. En caso de discrepancia sobre el período a disfrutar, elegirá el mismo la madre en los años impares y el padre los años pares. Las entregas y recogidas de la menor habrán de efectuarse en el punto de encuentro de la localidad donde reside la madre pudiendo por tanto modificarse los horarios de entrega y recogida para adecuarlos al centro correspondiente. Dicha forma de entrega y recogida de la menor tendrá la vigencia temporal que fija el propio punto de encuentro en aras a evitar la judicialización indefinida de la forma de ejercicio de las facultades parentales.

- La madre habrá de comunicar a través del Juzgado cualquier cambio de domicilio que pudiera producirse y facilitar la localización en todo momento de la menor.

- Por último, el padre podrá comunicar con la hija por cualquier medio siempre que tenga por conveniente con respeto a sus horarios de comida, cena, descanso y escolares.

3ª En concepto de pensión de alimentos en favor de la hija menor, el padre abonara la cantidad de doscientos euros mensuales (200 e), por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en el número de cuenta bancaria que designe la madre. Dicha cantidad será actualizada con efectos de primero de enero de cada año de acuerdo con la variación experimentada por el índice general de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

4ª Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios escolares complementarios para la actividad formativa o educacional de la menor y los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social que pudieran generarse en el futuro.

No procede hacer pronunciamiento de condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de julio de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-La sentencia que ha regulado el ejercicio de las responsabilidades parentales respecto a la hija menor de los litigantes, Paula (nacida el NUM000 .2011), y ha establecido las medidas que han sido transcritas en los antecedentes es recurrida por el padre de la menor, actor en el litigio, en cuanto a la medida relativa a la atribución de la guarda a la madre y, subsidiariamente, para el caso de mantener la custodia a la madre, impugna la cuantía de la contribución paterna y el régimen de visitas.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal han interesado la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-Por lo se refiere a la atribución de la custodia de la hija común, el recurrente sostiene en su recurso que la madre carece de las condiciones imprescindibles para cuidar de la niña, especialmente en lo que se refiere al horario de trabajo que manifiesta tener (cuida a una anciana por la noche). Aduce en favor de su tesis de que le sea atribuida a él la custodia, que en el Auto de Medidas Previas de 23.4.2013 le fue asignada a él la custodia por cuanto se consideró que podía ofrecer una mayor estabilidad a la hija ya que convive con otra pareja y con los dos hijos nacidos de esta unión. Sostiene que durante el tiempo en el que han estado vigentes las medidas provisionales, más de un año, la niña ha estado perfectamente atendida, por lo que no alcanza a entender las razones por las que en la sentencia se ha modificado el régimen de custodia y ha sido atribuida ésta a la madre cuando la misma carece de soporte familiar en España por ser de nacionalidad boliviana, y no ha acreditado que sean ciertos los hechos que alega en cuanto a su trabajo ni a las condiciones de su vivienda.

La cuestión así planteada se circunscribe a la valoración de los hechos realizada por la sentencia de primera instancia, en cuanto a la ponderación del interés de la hija menor, que es el criterio al que ha de atenderse prioritariamente tal como establece el artículo 211-6 del CCCat .

Los argumentos fundamentales que fundamentan el criterio de la resolución recurrida son que la madre cuidado de la menor en los dos primeros años de su vida manteniendo un vínculo de apego con la misma que se ha mantenido firme durante el año que ha convivido con el padre y con la pareja de éste. Considera que las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de las medidas previas se han modificado favorablemente para la demandada, en el sentido de que dispone ahora de una estabilidad laboral y residencial que en aquel momento, tras la ruptura de la relación con el actor, no tenía. Finalmente destaca las interferencias negativas en la relación de la madre con la hija durante la convivencia de ésta con el padre.

TERCERO.-En el enjuiciamiento en la alzada han sido aportadas por las partes con sus respectivos escritos de recurso y posición al mismo nuevos elementos de prueba documentales de importancia, como la certificación de la inscripción de la hija en una escuela infantil en Barcelona, y el informe del servicio de Punt de Trobada.

Se debe destacar la ausencia de un plan de parentalidad completo y coherente en ninguna de las partes, de conformidad con lo que establece el artículo 233-9 del CCCat que debió en su día determinar que se dispusiera la subsanación de tal defecto de oficio, puesto que han sido omitidas circunstancias esenciales para el correcto enjuiciamiento.

De lo actuado se desprende que el actor y recurrente basa su estrategia procesal en la desvalorización de la figura materna, insistiendo reiterativamente en que la actora carece de estabilidad material para cuidar a la hija y por tal razón solicita que se le otorgue a él la custodia alegando que la niña estaría mejor cuidada con su actual familia. Sin embargo el recurrente nada dice de sí mismo. Su mejor posición se basa en que ahora cuenta con el apoyo de su pareja, que es la persona con la que convivió con anterioridad a la relación con la demandada y de la que nacieron dos hijos, y a la que abandonó para pasar a convivir con la demandada, lo que pone en evidencia la falta de responsabilidad para con la familia y los hijos de aquella primera unión, a los que ahora utiliza para mostrar una estabilidad en cuanto a su pertenencia a un núcleo familiar que ofrece para obtener la custodia de la hija. Por otra parte manifiesta que no trabaja, que carece de ingresos y que el alquiler de la vivienda en la que habita es pagado por su primera pareja, que también cubre sus necesidades y las de los dos primeros hijos nacidos de aquella unión que ya tienen 16 y 11 años de edad. No aporta prueba relativa a la predisposición de su actual (y antigua) pareja esté dispuesta y posea la idoneidad precisa para prestar los cuidados que precisa la hija nacida de su segunda unión.

Es cierto que menciona reiteradamente la predisposición de su anterior familia para cuidar de la hija Paula , pero consta acreditado que se han seguido causas penales entre la madre de sus dos primeros hijos y la demandada, con petición de órdenes de alejamiento recíprocas, y que el recurrente ha sido condenado en causa penal por malos tratos a la demandada por reiteradas incidencias, sin que haya sido positiva la actitud del mismo en el proceso de mediación que fue acordado por la magistrada de primera instancia y que finalizó po no existir posibilidad de acuerdo.

Por el contrario se ha de valorar positivamente que la demandada accedió en la comparecencia de las medidas previas a que la niña se quedara con el padre en dicho momento, por cuanto tras la ruptura de la relación de pareja la misma quedó en situación de suma precariedad, buscando trabajo y formas de sustento, y con una residencia precaria en una habitación realquilada. La actitud de la demandada debe ser reconocida en cuanto a su honestidad, así como el esfuerzo realizado para buscar un empleo estable y un hogar en el que poder residir con su hija.

De esta forma este tribunal comparte el criterio de la magistrada de primera instancia, en el sentido de que el vínculo materno filial es esencial que quede salvaguardado, siendo evidente que la continua conflictividad que ha quedado acreditada entre el actor, su actual pareja y la demandada, podrían ser un factor de riesgo importante para la menor.

La tesis de la sentencia de primera instancia es plenamente compartida por este tribunal.

Por lo que se refiere al segundo motivo del recurso, la ausencia de medios económicos para hacer efectivo el importe de una contribución a los gastos de la hija que está próxima al mínimo vital, y que él mismo solicitó de la madre cuando le fue asignada a él la custodia, determina que no sea de recibo su petición cuando, por otra parte, está solicitando la guarda para sí mismo, que presupone tener disponibilidad de medios. La situación de desempleo crónico que alega, pese a contar solo con 40 años de edad, no puede ser tenida como cierta por cuanto no justifica que padezca enfermedad alguna que le impida trabajar. El hecho de que no explique los medios de vida con los que cuenta y que alegue que es su compañera la que lo mantiene permite presumir que realiza actividades económicas no trasparentes, puesto que tampoco presenta certificación de ninguna organización de beneficencia de que sea asistido por la misma, por lo que no procede rebajar la prestación económica establecida.

La pretensión subsidiaria de que se amplíe el régimen de visitas y estancias paterno-filial para que la menor esté con el padre los fines de semana alternos desde el viernes por la tarde debe ser admitida. Habida cuenta de que el domicilio de la madre radica en la CALLE000 , nº NUM001 de la ciudad de Barcelona, procede acordar que la entrega y recogida de la menor se realice con asistencia del Punt de Trobada más cercano al domicilio referido, sin perjuicio de que este sistema deba ser limitado a los tres primeros meses desde que se inicie la intervención, salvo que concurran nuevas circunstancias que puedan ser valoradas en ejecución de sentencia que justifiquen su prórroga por un plazo mayor, o la imposición de un control de carácter formal por medio de un coordinador de parentalidad.

No se aprecian motivos para imponer restricciones a la salida al extranjero de la menor por cuanto, al mantenerse en forma compartida la patria potestad, la expedición de pasaporte debe contar con el consentimiento de ambos progenitores o con la decisión judicial dirimente en caso de desacuerdo.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda la condena al recurrente al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Don Leopoldo contra la sentencia de fecha 22.4.2014 del Juzgado de 1ª Instancia nº SEIS de TERRASA , sobre regulación de relaciones parentales sobre la hija menor de los litigantes Paula (nacida el NUM000 .2011), en el que ha sido demandante y parte apelada Doña Plácido y el Ministerio Fiscal, por lo que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución impugnada, salvo en lo relativo al régimen de visitas paterno-filial respecto al que SE ESTIMA LA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA de ampliar los fines de semana alternos durante el curso escolar, desde el viernes por la tarde, hasta el domingo a las 20 horas, delegando en el Punt de Trobada de Barcelona más próximo al domicilio de la madre para el control de las entregas y recogidas durante el periodo de tres primeros meses desde que se inicie la intervención, salvo que concurran nuevas circunstancias que puedan ser valoradas en ejecución de sentencia que justifiquen su prórroga por un plazo mayor, o la imposición de un control de carácter formal por medio de un coordinador de parentalidad. Sin costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.