Sentencia CIVIL Nº 588/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1151/2016 de 07 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2015/0007176
Recurso de Apelación 1151/2016
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 1223/2015
APELANTE: D. Iván
PROCURADOR: D. RAIMUNDO RAMÍREZ OCAÑA
LETRADA: Dña. LOURDES JIMÉNEZ SAN CRISTOBAL
APELADA: Dña. María Milagros
PROCURADORA: Dña. MARÍA VICTORIA PATO CALLEJA
LETRADA: Dña. NIEVES HERNÁNDEZ MONCLÚS
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
_____________________________________________
En Madrid a 7 de julio de 2017
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1223/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los
de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Iván , representado por el Procurador don Raimundo Ramírez Ocaña y
asistido por la Letrada doña Lourdes Jiménez San Cristóbal
De la otra, como apelada doña María Milagros representada por la Procuradora doña María Victoria
Pato Calleja y defendida por la Letrada doña Nieves Hernández Monclús.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 23 de marzo de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia con nº 106/2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda presentada por Don Iván representada por el Procurador Don Raimundo Ramírez Ocaña y defendido por el Letrado Don Roberto Benito Flores contra Doña María Milagros representada por la procuradora Doña Victoria Pato Calleja y defendido por la letrado Doña Nieves Hernández y, en consecuencia, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 01-09-2011 en autos de divorcio de mutuo acuerdo número 490/2008, en el único sentido siguiente: 1°.- Se extingue la pensión de alimentos a favor de Valeriano y Víctor acordada en dicha sentencia, desde la fecha de la presente resolución.

2°.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a Doña María Milagros , en tanto no proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial. Mientras tenga el uso y disfrute serán de su exclusiva cuenta los gastos de consumo individualizados así como la Tasa de Basuras.

3°.- Cada copropietario está obligado a cumplir las obligaciones contractuales asumidas con tercero en la proporción que le corresponda derivadas del crédito hipotecario y los gastos asociados a la propiedad como son IBI y cuotas de comunidad.

Todo sin hacer expresa imposición de costas.

La presente resolución tendrá la eficacia prevista en el artículo 774.5 de la LEC , llevando testimonio de la misma a la pieza de medidas provisionales, acordando por ello, su terminación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de veinte días así como el contenido de la DA 15 de la LOPJ .

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Iván , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña María Milagros escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La controversia que, a través del presente recurso, se somete a nuestra consideración tiene su origen remoto en el convenio regulador que, suscrito por los hoy litigantes en fecha 3 de abril de 2000, fue aprobado por la Sentencia que, en 7 de junio del mismo año, puso fin al procedimiento de separación matrimonial que los mismos habían promovido en vía consensual.

En dicho documento, entre otras estipulaciones y en lo que al debate ahora suscitado concierne, se acordó atribuir a la esposa, en unión de los dos hijos comunes que quedaban bajo su custodia, el uso del que fuera domicilio familiar, en tanto que al Sr. Iván se le asignó el uso de una finca de titularidad común en el término municipal de DIRECCION001 . Respecto de esta última se añadía que cualquier edificación que don Iván llevara a cabo en el inmueble sería de su exclusiva propiedad, pues tenía la intención de construir, con dinero privativo, su propia vivienda, al haber abandonado el domicilio conyugal en favor de la esposa y los hijos.

En ulterior procedimiento contencioso de divorcio, seguido en rebeldía del esposo y culminado por Sentencia de 1 de septiembre de 2011 , se mantuvo la antedicha medida sobre uso del domicilio familiar en pro de la esposa y de los hijos, ya mayores de edad.

Mediante la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos, el Sr. Iván solicita de los tribunales, entre otras medidas, que se le atribuya, en compañía de su hijo Víctor , el uso de la vivienda familiar, y se establezca, a cargo de la otra progenitora y en pro del referido descendiente, una pensión de alimentos de 400€ al mes.

En apoyo de dichas pretensiones se alega, en síntesis, que el demandante reside en una infravivienda y, por su delicado estado de salud, tiene que estar acompañado por su hijo Víctor , quien precisa del domicilio familiar por razón de su mayor proximidad a la Universidad donde cursa sus estudios.

Tras el rechazo de la referida demanda en la instancia, reproduce el actor ante la Sala su pretensión sobre uso de la vivienda familiar, sin que, en el escrito formalizador del recurso, se haga ya mención alguna a la pensión de alimentos reclamada en la instancia.

La parte apelada ha solicitado la íntegra confirmación de la resolución dictada por la Juzgadora a quo.



SEGUNDO .- Al evacuar el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la dirección Letrada del apelante efectúa una serie de alegatos absolutamente inocuos respecto de la pretensión finalmente articulada.

Así, en primer término, denuncia que, durante la tramitación del procedimiento en la instancia, no se han observado las debidas garantías, al haberse tramitado conjuntamente las medidas provisionales y el pleito principal, no resolviéndose de forma separada respecto de las primeras, lo que ha privado a dicho litigante de interponer el preceptivo recurso, de no encontrar acorde a derecho la correspondiente resolución.

Pero sin perjuicio de no haber puesto objeción alguna a dicha forma de proceder, durante su tramitación ante el Órgano a quo, se olvida, con dicho planteamiento, que, conforme previene el artículo 773 L.E.C ., contra el auto que regula las medidas provisionales no cabe recurso alguno.

De otro lado, la indebida denegación de pruebas por el Juzgador a quo encuentra, en el sistema procesal vigente, la posibilidad de reproducir ante el Tribunal ad quem las pretensiones al efecto articuladas, conforme habilita el artículo 460-2-1ª L.E.C ., lo que, en el caso y respecto de las pruebas rechazadas por la Juzgadora de instancia, ni siquiera ha sido interesado en la alzada, por lo que si alguna indefensión formal se hubiere causado por ello al demandante, tan sólo a la impericia, o dejadez, de su dirección Letrada sería imputable.

Finalmente, y respecto de la esgrimida falta de imparcialidad de la Juzgadora de instancia, en cuanto basada en una queja finalmente archivada por el Consejo General del Poder Judicial, el planteamiento del recurrente, en cuanto carente además de petición concreta alguna en el suplico de su escrito, revela la absoluta inconsistencia del mismo, incluso desde un plano estrictamente procesal, al exponerse a la consideración judicial por vez primera en esta alzada, sin indicación ni protesta alguna durante la sustanciación del procedimiento en la instancia, conforme exige el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO .- En lo que afecta al fondo de la cuestión suscitada, única que, a tenor del suplico del escrito de interposición del recurso, ha de determinar un específico pronunciamiento de la Sala, y dado que el apelante apoya su recurso, en primer lugar, en la necesidad de ocupar la vivienda familiar uno de los hijos comunes, aún dependiente económicamente de sus progenitores, parece necesario recordar una vez más, tal como así realiza la Sentencia de instancia, que el Tribunal Supremo viene manteniendo que, una vez que los hijos alcanzan la mayoría de edad, no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93-2 C.C ., respecto de dichos descendientes que carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse conforme a lo expuesto en los artículos 142 y siguientes del C.C . que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificar la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculado del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquélla, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 siguientes del Código Civil . En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener una parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto única y exclusivamente a tenor, no del párrafo primero sino del párrafo tercero del artículo 96 C.C ., según el cual no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección (vid STS 5 de septiembre de 2011 y 30 de marzo de 2012 ).

En consecuencia, y bajo dicho planteamiento, no puede prosperar la pretensión revocatoria articulada.



CUARTO .- Conforme ha quedado acreditado, y así lo reconoce igualmente el hoy apelante, sigue manteniéndose, no obstante los esfuerzos laborales desarrollados por la Sra. María Milagros , una importante divergencia económica entre ambos litigantes, al ostentar don Iván una evidente primacía en tal aspecto, en cuanto beneficiario de una pensión por incapacidad cifrada en 2897,51€ netos al mes, en tanto que su ex- esposa tan sólo dispone de los recursos obtenidos en labores de limpieza en domicilios particulares, los que no le alcanzan para abonar la hipoteca que grava el domicilio familiar, teniendo que ser ayudada, a tal fin, por sus hermanos, y tampoco, en ocasiones, para poner la calefacción de la vivienda, como así lo reconoce el propio hijo del matrimonio en la declaración prestada en el acto de la vista.

La esgrimida aproximación de tan dispares economías por razón de los desembolsos que don Iván dice efectuar para su atención médica y adquisición de fármacos, no ha quedado refrendada, conforme incumbía a dicho litigante en virtud de lo prevenido en el artículo 217-2 L.E.C ., por ningún medio de prueba. Tampoco se justifica debidamente que don Iván , a causa de su estado de salud, no pueda cubrir sus necesidades alojamiento en otro inmueble que no sea la vivienda familiar, disponiendo, al respecto, de medios económicos suficientes para aproximar su residencia a los correspondientes servicios médicos que pueda precisar, y ello de no poderse mantener en el inmueble que ocupa tras la ruptura convivencial, y en el que, conforme al antedicho convenio, tenía intención de constituir su residencia habitual, no constando tampoco que tal vivienda carezca de las condiciones precisas para cubrir, en forma digna, sus necesidades de alojamiento.

Por todo lo expuesto consideramos que el interés de la Sra. María Milagros , dada su menor capacidad económica y la falta de disponibilidad de otra vivienda donde cubrir sus necesidades de alojamiento, sigue siendo merecedor de una prioritaria protección, a los fines contemplados en el citado artículo 96 C.C ., lo que, obvio es, no excluye el destino definitivo que al referido inmueble haya de darse en las correspondientes operaciones liquidatorias, ya iniciadas, del patrimonio común, momento en el que cesará el derecho de uso sancionado en los anteriores procedimientos de separación y divorcio, a expensas de lo que entonces se acuerde sobre adjudicación de dicho bien.



QUINTO .- No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de la problemática suscitada y singulares circunstancias que en el caso concurren, no ha de hacerse especial condena en las costas de la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Iván contra la Sentencia dictada, en fecha 23 de marzo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1223/2015, entre dicho litigante y doña María Milagros , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas de la alzada.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a ingresar en el Tesoro Público el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1151 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe