Sentencia CIVIL Nº 588/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 219/2017 de 23 de Junio de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000219/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.588/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D.ª MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª GEMA AMPARO SANCHEZ PINA
En Valencia, a veintitrés de junio de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000855/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D. Germán
representado por el/la Procurador/a Dª. MARIA ISABEL FARINOS SOSPEDRA y defendido por el/la Letrado/a
Dª. AZUCENA CUQUERELLA CUQUERELLA y de otra como demandado, Dª. Camila , representado por el/
la Procuradora D. FRANCISCO VERDET CLIMENT y defendido por el/la Letrado/a D. JOAQUIN J. CABRERA
FERRIOLS. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. GEMA AMPARO SANCHEZ PINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en fecha 14-7-2016, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' 1.- Declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por D. Germán y Dña Camila todas las consecuencias inherentes a tal declaración.

2.- Se acuerdan las siguientes medidas en relación con los hijos menores: 1.- AUTORIDAD PARENTAL Será compartida por ambos progenitores.

2- CONVIVENCIA COMPARTIDA Se fija un régimen de convivencia compartida a favor de ambos progenitores consistente en semanas alternas de lunes a lunes efectuándose el cambio de custodia en el centro escolar. En periodos vacacionales los menores serán reintegrados por el progenitor custodio al finalizar el periodo de custodia en el domicilio del progenitor que pase a ostentar la custodia semanal.

3- REGIMEN DE RELACIONES Se fija un régimen de relaciones que en defecto de acuerdo será el miércoles desde la salida del colegio hasta las 21:00 en el que los menores serán reintegrados en el domicilio del progenitor custodio.

Las vacaciones se distribuirán por mitad entre ambos progenitores.

Los meses de julio y agosto se distribuirán quincenas alternas. En caso de desacuerdo los años pares elegirá el padre y los impares la madre.

Los menores se relacionaran con sus abuelos y demás parientes y allegados en los periodos en los que se encuentren respectivamente con sus progenitores.

4. GASTOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS Los gastos ordinarios generados por losmenoresde alimentación y vestido, serán asumidos por cada progenitor mientras convivan con él, debiendo abonar, por la distinta capacidad económica de ambos progenitores, los gastos demás gastosordinarios y en particular los especificados en el art. 7.3 de la ley esto es los gastos de educación y formación necesarios no cubiertos por el sistema educativo (libros, material, ampa, cuota del colegio....) y los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o régimen equivalente, en un porcentaje diferente, correspondiendo al progenitor que tiene menores ingresos, en este caso la madre, abonar el 30% de dichos gastos y al padre, con una capacidad económica superior, el 70% de los mismos.

En cuanto a los gastos extraordinarios se sufragarán en el mismo porcentaje la madre abonará el 30% y el padre el 70%.

5. ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

El uso de la vivenda familiar se atribuye a Dña Camila hasta la mayoría de edad de los hijos menores.

No ha lugar a la imposición de costas. ' Y auto de aclaración de fecha 29-7-2016 cuyo tenor literal es el siguiente: ' ACUERDO:Estimar la petición formulada por la representación de la parte actora de aclarar la Sentencia nº 117/16, dictada en el presente procedimiento, quedando el párrafo del Antecedente de Hecho Cuarto como sigue: '

CUARTO.- Abierto el acto se concedió la palabra a las partes que manifestaron haber llegado a un en cuanto al régimen de convivencia y régimen de relación respecto de los hijos en común Carlos Alberto de 10 años, y Ambrosio de 12 años de edad manteniendo sus respectivas pretensiones en cuanto a la contribución de los progenitores a los gastos ordinario y extraordinarios de los hijos en común así como en cuanto a la atribución de uso de la vivienda familiar .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 29-5-2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del Sr. Germán interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , que declaró la disolución por divorcio del matrimonio formado entre los litigantes y entre otras medidas, acordó que la Sra. Camila permaneciese en el uso de la vivienda familiar hasta la mayoría de edad de los hijos comunes, y disponía que ambos progenitores abonasen los gastos extraordinarios de los menores en un porcentaje de 70% el padre y 30% la madre, solicita que se revoque la sentencia dictada en primera instancia y que se dicte otra resolución que acoja sus pedimentos, esto es, que se redujese a un año el límite temporal de la atribución del uso de la vivienda y que el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios se estableciese en un 60% el padre y 40% la madre, a lo que se opone la parte apelada.



SEGUNDO .- Se tienen en cuenta los siguientes antecedentes que resultan de interés para la resolución del recurso: D. Germán y Dª Camila contrajeron matrimonio el 31 de marzo de 2001. Tienen dos hijos en comun, los dos menores de edad, nacidos el NUM000 de 2005 y el NUM001 de 2003. El cese de la convivencia se produjo el 1 junio de 2014.

La vivienda familiar se encuentra ubicada en DIRECCION001 , en la CALLE000 , nº NUM002 , planta NUM003 y pertenece en un 60% al Sr. Germán y en un 40% a la Sra. Camila .

El Sr. Germán percibe unos ingresos mensuales que rondan los 3.100 euros.

La Sra. Camila percibe unos ingresos de 1.200 euros aproximadamente

TERCERO .- Con respecto al uso de la vivienda en los casos de custodia compartida, tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de junio de 2016 , que cita entre otras la de 24 octubre de 2014 lo siguiente: «el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras)».

Considera esta Sala a la vista de las argumentaciones del apelante y de la doctrina antes expuesta que, siendo que la Sra. Camila ha venido disfrutando del domicilio hasta ahora se mantenga a la misma en el uso del domicilo durante un plazo de dos años mas desde el dictado de esta sentencia, tiempo suficiente para buscar una nueva residencia donde atender las necesidades de los hijos durante el tiempo en el que le corresponda la guarda, sin perjuicio de la posibilidad de cambio de la decisión adoptada en caso de que se acredite una alteración de las circunstancias por medio del procedimiento de modificación de medidas.



CUARTO .- Y con respecto a la distribución en la que cada uno de los progenitores debe contribuir a la satisfacción de los gastos de los menores, debemos tener en cuenta en este caso, tanto la capacidad económica de los obligados como las necesidades de los que los reciben. Teniendo en cuenta las argumentaciones expuestas en el recurso de apelación y valorando la prueba que ha sido practicada en la primera instancia, este Tribunal llega a la misma conclusión alcanzada en la sentencia combatida. No considera esta Sala que la sentencia apelada adolezca de un error en la determinación de la cuantía con la que deben contribuir cada uno de los progenitores a los gastos extraordinarios de los hijos, pues su establecimiento no responde a la aplicación de una fórmula matemática, sino que es el resultado de la estimación que de forma casuística realiza el juzgador con base en una valoración global de la prueba.

Dada la naturaleza especial de los intereses en juego, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas causadas.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Germán contra la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2016 y auto de aclaración de fecha 29 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia 2 de DIRECCION000 , que confirmamos. Sin imposición de costas.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.