Sentencia CIVIL Nº 588/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 438/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/009546
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0009546
A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 438/2017 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Modificación medidas definitivas 303/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Alejandra
Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: Carlos Manuel
Procurador/a / Prokuradorea: MARGARITA BARREDA LIZARRALDE
Abogado/a/ Abokatua: IDOIA LONGA PEÑA
S E N T E N C I A Nº 588/2017
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a veintidós de septiembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas
303/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao, a instancia de D.ª Alejandra apelante
- demandada, representada por el Procurador Sr. LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO y defendida por
el Letrado Sr. PEDRO LEARRETA OLARRA, contra D. Carlos Manuel apelado - demandante, representado
por la Procuradora Sra. MARGARITA BARREDA LIZARRALDE y defendido por la Letrada D.ª IDOIA LONGA
PEÑA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 18 de abril de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 18 de abril de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que estimando íntegramente la demanda formulada por D. Carlos Manuel contra Dña. Alejandra , debo acordar y acuerdo modificar las medidas definitivas del procedimiento anterior, declarando extinguida la pensión compensatoria en su momento establecida a favor de Dña. Alejandra , con expresa imposición a la demandada de las costas.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 438/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto de esta alzada: 1.-La sentencia recaída en el presente procedimiento sobre modificación de medidas del art. 775 de la LEC , estima la pretensión de extinción de la pensión compensatoria fijada en el convenio regulador de 22 de marzo de 2004 aprobado por sentencia de separación de 20 de abril de 2004 ( 'Cuarta: Pensión compensatoria-: Ambos cónyuges cuentan con ingresos y patrimonio propios, no obstante, considerando sus respectivas posiciones, acuerda que D. Carlos Manuel pague a Dña. Alejandra la cantidad de 6.000 euros en concepto de pensión compensatoria de carácter vitalicio- deberá ser actualizado anualmente - Ambos cónyuges son conscientes de que dada la edad del Sr. Carlos Manuel , éste tiene relativamente próxima la fecha de su jubilación laboral, no obstante esta situación no dará lugar a una modificación en el importe fijado para la pensión compensatoria por cuanto que el obligado al pago cuenta con un importante patrimonio y otras fuentes de ingresos aparte de los que le proporciona su trabajo') , mantenida en la sentencia de divorcio de 30 de mayo de 2011 , en la que el Sr. Carlos Manuel desistió de sua pretensión inicial de extinción de la pensión compensatoria < folio 103 a 108 de autos> El Magistrado a quo, tras el examen de las pruebas practicadas en especial la documental acompañada con la demanda y la prueba pericial contable emitida por el auditor de cuentas D. Eugenio , considera acreditado un empeoramiento sustancial de las circunstancias económicas del actor, que conduce a considerar corregido el desequilibrio económico que en su momento justificó el establecimiento de la pensión compensatoria a favor d la esposa, en virtud del art 101 del Código Civil .

Tiene por demostrada la quiebra y deterioro patrimonial del Sr. Carlos Manuel desde la ruptura matrimonial, que le ha derivado a una situación de insolvencia patrimonial, habiendo sido declarada la empresa Matricería Nervión SL en concurso de acreedores en el año 2009, y su adjudicataria Utimat SL, también en concurso de acreedores en el año 2015, tramitándose igualmente la declaración de concurso necesario como persona física a D. Carlos Manuel , y recogiendo el examen comparativo de su situación patrimonial en el año 2004 y en el año 2016. Termina exponiendo que la demandada Sra. Alejandra mantiene intacto el importante patrimonio inmobiliario que recibió en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, con rendimientos que puedan estar generando, y que ha recibido durante todo estos años el importe de la pensión compensatoria en cuantía nada desdeñable.

2.- La misma es objeto de recurso por la demandada Dña. Alejandra que, en su apelación, considera que el Magistrado a quo ha incurrido en una errónea valoración de la prueba practicada en lo relativo a la capacidad económica de los litigantes, que ha justificado la extinción de la pensión compensatoria, en base a que no se ha tenido en cuenta el informe de los detectives sobre la capacidad económica exhibida por el Sr. Carlos Manuel , y afirma que dispone de fondos; así como que no existe prueba alguna sobre la situación patrimonial de la apelante, por lo que interesa la revocación de la sentencia objeto de recurso en el sentido de estimar parcialmente la demanda y acordar la modificación de la pensión compensatoria a la cifra de 3.000 euros o la que la Sala señale, y, subsidiariamente de mantener la estimación de la pretensión principal, se revoque el pronunciamientos de imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia.



SEGUNDO.- De la doctrina legal y jurisprudencial: 1.- El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 )-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010 , de Pleno, luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 y 14 de febrero de 2011 ).

Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio.

2.- Dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de modificación de medidas acordadas de mutuo acuerdo o judicialmente en previos procesos matrimoniales , a los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la LEC y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del CC . Tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios. 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Asimismo el art. 5.9 de la Ley 7/2015 de 30 de junio de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, que regula el convenio regulador, entre cuyo contenido contempla 'La pensión compensatoria que pueda corresponder conforme al art. 97 del Código Civil ', establece que las medidas que el juez adopta en defecto de acuerdo o las convenidas por los miembros de la pareja, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos e hijas o el cambio de la circunstancias de los progenitores; y el art. 13.4 regula que las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas entre las pares, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

La Jurisprudencia del TS ha considerado ( STS 23 octubre 2012 y las en ellas citadas de 3 octubre 2008 y 27 de junio de 2011 ) que: 'Por lo que se refiere a su extinción posterior, ( SSTS de 3 de octubre de 2008 , y 27 de junio de 2011 ) cualquiera que sea la duración de la pensión «nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas.

El artículo 100 del Código Civil , en su redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, establece que fijada la pensión, 'sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno y otro cónyuge que así lo aconsejen', y el artículo 101 de dicho Texto Legal igualmente dispone que 'el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó o por contraer el acreedor nuevo matrimonio o vivir maritalmente con otra persona'. Lo que en su necesaria conexión con el artículo 97 del C. Civil , implica la desaparición del desequilibrio económico que, en su momento, determinó la sanción judicial de dicha prestación económica y de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha de tenerse en consideración que el simple transcurso del tiempo no constituye causa de extinción de la pensión compensatoria, salvo que se haya establecido con carácter temporal ( sentencia de 27 de octubre de 2011 ) sino que habrá de acreditarse que se ha podido superar el desequilibrio económico y por tanto la causa que determinó la pensión.

3.- En el presente caso, tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia, así como de lo alegado en el escrito de interposición del presente recurso, no puede la Sala sino confirmar el criterio de la sentencia apelada, estimando que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de la adopción de la medida, ya que, atendiendo a la situación económica de ambos litigantes, se confirma que ha quedado superado el desequilibrio económico por la ruptura matrimonial.

Se lleva a tal conclusión a raíz del análisis de la situación económica y patrimonial que tenían y tienen tanto el Sr. Carlos Manuel como la Sra. Alejandra , en los años 2004 y 2016, según ha resultado adverado por el dictamen pericial del auditor de cuentas D. Eugenio .

Resulta que en el año 2004 (en que se pactó la pensión compensatoria por importe de 6.000 euros mensuales), el matrimonio formado por ambos litigantes tenía una gran bonanza económica generada por la actividad empresarial que desarrollaban, especialmente por la explotación de la empresa Matriceria Nervión SL, que les generaban cuantiosos ingresos y beneficios, lo que facilitó sin duda la obtención de importante patrimonio mobiliario e inmobiliario , como se recoge en el convenio regulador de 22 de marzo de 2004.

En la actualidad, tras entrar el concurso de acreedores primero de Matricería Nervión en el año 2009 y posteriormente la adjudicataria de su liquidación Utimat SA en el año 2015, el Sr. Carlos Manuel se encuentra en situación de sobreseimiento generalizado de pagos, teniendo un patrimonio neto negativo de -1.527.202,56 euros más los importes debidos en concepto de pensión compensatoria, y obteniendo como únicos ingresos los procedentes de la pensión de jubilación y los dividendos de acciones del Banco Santander que no son suficientes para hacer frente a los intereses de los préstamos a los que está obligado < folio 869 y 870 de autos>, quedándole dos inmuebles uno en Bilbao donde reside y otro en Laredo, ambos con cargas y gravámenes, teniendo abierto en el año 2016 el concurso necesario a la persona física de D. Carlos Manuel .

Este Tribunal considera que no es transcendente, a los efectos pretendidos por la parte apelante, el informe de detectives y testimonio prestado sobre el ocio y hábitos de vida del Sr. Carlos Manuel en marzo de 2017, sin que queda deducir del mismo que el Sr. Carlos Manuel ostente cualquier otra fuente de ingresos o tenga patrimonio líquido disponible, aparte de su pensión de jubilación y la obtención de financiaron bancaria.

La situación patrimonial de la apelante Sra. Alejandra resulta de la liquidación de la sociedad de gananciales a raíz de la ruptura matrimonial, atendiendo a lo acordado en el convenio regulador, y de las notas registrales de las que resulta que sigue como titular de doce inmuebles, libres de cargas y gravámenes < folios 1.032 y ss al Tomo IV> 4.- Lo expuesto supone una desaparición del desequilibrio existente con anterioridad y base de la fijación de la pensión compensatoria, que conduce a la confirmación de la sentencia de instancia, al poner de manifiesto una alteración sustancial en las circunstancias contempladas, hasta el punto de que puede afirmarse que cesó la causa que motivó la concesión de dicha pensión, que es uno de los motivos por los que procede decretar su extinción conforme prevé el artículo 101 del Código Civil .



TERCERO.- De las costas procesales: 1.- Se rechaza el otro motivo de impugnación de la apelante Sra. Alejandra que interesa la no imposición de las costas procesales de la primera instancia, por concurrir serias dudas de hecho o de derecho, alegando que el nivel de gasto diario del Sr. Carlos Manuel es objetivamente incompatible con la situación económica que dice sufrir.

La razón desestimatoria estriba en el propio art. 394.1 de la LEC , sin que proceda excluir el principio del vencimiento, y sin que en el presente caso se aprecie causa para su no imposición, no concurriendo dudas de hecho y de derecho, según se desprende de la fundamentación jurídica de la sentencia dictada en la instancia, que este Tribunal confirma. No se aprecian motivos para que no se aplique el criterio de vencimiento, al no apreciarse dudas de hecho o derecho que justifiquen su no imposición.

2.- La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1 de la LEC .



CUARTO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Alejandra , representada por el Procurador D. Luis López-Abadía de Rodrigo, contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Bilbao , en los autos de Modificación de Medidas nº 303/16, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0438 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por Ilma. Sra. Magistrada Ponente el día 27 de septiembre de 2017, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.