Sentencia CIVIL Nº 588/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1280/2018 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0812442120138220703
Recurso de apelación 1280/2018 -F
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 489/2017
Parte recurrente/Solicitante: Saturnino
Procurador/a: Javier Mundet Salaverria
Abogado/a: Catalina Alvarez De La Gala
Parte recurrida: María Esther
Procurador/a: Jose Matias Galan Cobo
Abogado/a: Magdalena Perez Beneroso
SENTENCIA Nº 588/2019
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez Margarita B. Noblejas Negrillo
Ana Mª García Esquius (Ponente)
Barcelona, 20 de septiembre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 5 de diciembre de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 489/2017 remitidos por Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Javier Mundet Salaverria, en nombre y representación de Saturnino contra la Sentencia de 24/04/2018 y en el que consta como parte oponente el Procurador Jose Matias Galan Cobo, en nombre y representación de María Esther , con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo, la demanda de modificación de medidas, promovida a instancia de D.

Saturnino frente a Dª María Esther , sin expresa imposición de costas'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 12/09/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el padre apelante la sentencia de instancia que desestima su pretensión de rebaja del importe de la pensión alimenticia a favor de las hijas establecida en previa sentencia de divorcio en la cantidad de 150 euros para cada una.

Cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, procedimiento asimismo aplicable a las uniones estables de pareja cuando se trate de medidas afectantes a la custodia de los hijos, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial sustancial, es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aúnque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero, 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988, 14 de marzo de 1992, 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998).

Sin embargo en autos no se ha acreditado variación alguna de circunstancias, sino que al contrario el Sr. Saturnino continúa en la misma situación de desempleo en que se encontraba cuando se fijó la pensión en su importe mínimo.

Tampoco que su situación personal haya variado, puesto que desde el cese de la convivencia paso a residir con sus propios padres, y lo único que al contrario sí ha resultado probado es que no ha satisfecho las pensiones de alimentos en la cuantía acordada ni tampoco ha contribuido al pago de la cuota del préstamo hipotecario del domicilio familia del que ambos son copropietarios.

La situación de la madre, con quienes las hijas conviven, sigue siendo la misma aunque agravada por la falta de contribución del padre a los gastos de las menores y por que la hija mayor Encarna , ha sido diagnosticada de TDAH, y precisa de tratamiento farmacológico no cubierto por la Seguridad Social.

La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, y Alvaro es áun muy pequeño, es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, que tiene su origen en la procreación y se configura como de duración temporal, de contenido absoluto y proporcionado a las necesidades del hijo y a los medios y posibilidades económicas del padre y madre obligados. Es por ello que en la cuantificación de los alimentos al hijo debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado.

Por otra parte, la atención, el cuidado y la asistencia constante que el progenitor con quien el hijo convive le está prestando, también son susceptibles de ser valorados, todo ello en los términos establecidos en los artículos Asi resulta de lo dispuesto en los artículos 233-2.2 b) , 233-8, 236-17 , 237-1 y 237-10 del Codi Civil de Catalunya.

Tal como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC '.

Esta doctrina fue matizada posteriormente, entre otras por sentencia de 18 de marzo de 2016 o la de 24 de abril del mismo año , en que el mismo TS ha recordado que aun partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, 'ante la más mínima presunción de ingresos cualquiera que sea su origen y circunstancias', se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte' En interpretación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sentencia de 21 de marzo de 2016 , ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se ha de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante ' ( SSTS1 55/2015 de 12 feb . FD3, 111/2015 de 2 mar. FD2, 413/2015 de 10 jul. FD3 y 481/2015 de 22 jul. FD2); es decir, la de contribución del progenitor a la cobertura de los gastos del hijo /hija menor cuando se constata una cierta capacidad de obtención de ingresos que debe presumirse en el apelante, que este verano ha cumplido 51 años de edad y que acredita tener cotizados mas de 25 años y experiencia laboral.



SEGUNDO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación y en atención a lo que dispone el artículo 398 que remite al 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no efectúa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes si las hubiera, por mitad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Saturnino contra la sentencia dictada en fecha 24 de abril de 2018 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 , en los autos núm. 489/2017, SE CONFIRMA la referida sentencia sin efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :