Sentencia CIVIL Nº 588/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1217/2017 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2016/0000 Recurso de Apelación 1217/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Collado Villalba
Autos de Familia. Divorcio contencioso 53/2016
Apelante/Demandada: DOÑA Julieta
Procurador: Don Juan de la Ossa Montes
Apelado/Demandante: DON Ramón
Procurador: Don Miguel Ángel Baena Jiménez
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 588/2019
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 25 de junio de 2.019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº53/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
Collado Villalba, entre partes:
De una como apelante, Dª. Julieta , representada por el Procurador Dº. Juan de la Ossa Montes.
De otra como apelado, Dº. Ramón , representado por el Procurador Dº. Miguel Ángel Baena Jiménez.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 20 de febrero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Collado Villalba, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando la demanda interpuesta por Ramón contra Julieta , debo declarar y declaro disuelto el matrimonio formado por ambos, con los efectos legales correspondientes, y la adopción de las siguientes medidas: Primera. Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa hasta que el demandante regresa a España a trabajar, teniendo desde entonces aquel el uso y disfrute de la vivienda.

Segunda.- No procede fijar pensión compensatoria Todo ello sin imposición de costas Firme que sea esta sentencia, expídase el oportuno despacho para anotación marginal de la misma en la inscripción del matrimonio de los litigantes en el correspondiente Registro Civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes poniendo en su conocimiento que la misma no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación mediante la presentación de un escrito ante este Juzgado dentro de los veinte días siguientes al en que se notifique.

Llévese el original de la misma al libro de sentencias de este Juzgado.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio, lo pronuncio, mando y firmo, Ricardo Ruiz Sáenz, Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cinco de los de Collado Villalba. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Julieta , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Ramón , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de junio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Julieta , demandada en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 20 de febrero de 2.017, interesando se reconozca en su favor pensión compensatoria indefinida por desequilibrio en importe de 350 € mensuales.



SEGUNDO.- Acontece en el supuesto de autos que se dedujo la pretensión en el escrito de contestación a la demanda, sin formular expresa reconvención, cuando en el generador del proceso no se hizo ninguna alusión a pensión compensatoria por desequilibrio, tal y como se expresó por la dirección letrada del actor aquí apelado en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 2 de noviembre de 2.016.

El artículo 770-2 de la L.E.Civil, señala con claridad meridiana que no cabe reconvención sobre aquellas cuestiones sobre las que el Juez debe pronunciarse de oficio, como sería el caso de pensiones de alimentos, mientras que a sensu contrario, será a través de la demanda o de la reconvención cuando deberán hacerse las peticiones que el Juez no puede apreciar de oficio.

Es criterio de esta Audiencia (sentencia de 14 de febrero de 2.002, o de 6 de mayo de 2.003), siguiendo la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de diciembre de 1.984, que al contemplar un presupuesto fáctico consistente en un proceso de divorcio instado por el marido y la pretendida indefensión derivada del establecimiento por los órganos judiciales de una pensión a favor de la esposa e hijas, medidas éstas que al no haber sido solicitadas por la esposa mediante reconvención, sino simplemente alegadas al oponerse a la demanda, no pudo el marido, en forma satisfactoria contradecir ni alegar cuanto conviniere a su derecho, sentó la doctrina, refrendada por auto posterior de 23 de enero de 1.987 de no estimar incongruencia ni indefensión alguna, y ello porque en 'todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de 'ius cogens' precisamente por derivar y ser instrumento al servicio del derecho de familia, pero todo ello, referido a la pensión de alimentos a favor de los hijos, más no respecto a la pensión compensatoria.

Más concretamente, y por lo que se refiere a la pensión regulada en los artículos 97, 99, 100 y 101 del Código Civil, se caracteriza por constituir una prestación que tiende a evitar que la separación o el divorcio supongan para uno de los cónyuges un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado durante el matrimonio, o, mejor, en el último período de normalidad matrimonial, de donde se desprende que el desequilibrio económico del cónyuge que reclama la pensión en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, ha de existir en el momento y ha de producirse con la ruptura de su convivencia conyugal, sin que las circunstancias sobrevenidas o las alteraciones posteriores, den derecho a pensión si no lo hubo en aquel momento.

Sin embargo, el principio de oficialidad antes referido, no rige con respecto a la pensión compensatoria, bien al contrario, a ésta se aplican normas dispositivas en cuanto atienden exclusivamente el interés particular ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1.987 y 6 de marzo de 1.995, entre otras).

Por otra parte la vigente L. E. Civil, en su artículo 406 prohíbe la reconvención implícita, que por lo demás, y si así se hubiera considerado, hubiera obligado a haber conferido traslado a la actora para que hubiera podido defenderse de dicha pretensión, so pena de infringir el artículo 24 de la Constitución Española.

Finalmente, tampoco es de aplicación el art. 752. 1 L.E.Civil, porque siendo el beneficio que nos ocupa una materia sobre la que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil, queda excluida de las especialidades a que alude dicho precepto.

En definitiva, la parte demandada debió formular reconvención para solicitar la pensión compensatoria, al no ser admisible la reconvención implícita y tratarse de una materia sometida a la libre disposición de las partes, y como no lo hiciera en la forma indicada, ni procedió en el proceso examinar dicha cuestión, ni ha de ser valorada en esta alzada, en cuanto aquel comportamiento procesal demostrado lleva implícita renuncia de la que no cabe luego retractarse.

Procede en méritos a lo expuesto la desestimación de la pretensión que nos ocupa, sin necesidad de mayores razonamientos.

No obstante, a mayor abundamiento, en el supuesto más favorable a la tesis de la apelante, aun cuando se quisiera entrar en el examen del fondo del asunto en aras a evitar todo atisbo o apariencia formal de indefensión, la solicitud de pensión compensatoria vendría abocada al fracaso, pues no ha acreditado la demandada aquí apelante, en quien recae en exclusiva el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil), desequilibrio que para ella derive de la ruptura de su matrimonio por divorcio, entendido en términos del artículo 97 del Código Civil, esto es, como empeoramiento económico de Dª. Julieta en su situación anterior en el matrimonio en relación con la posición de Dº. Ramón .

El divorcio no ha interferido mínimamente en la trayectoria profesional de la ex esposa, tal y como se razona por el Juez 'a quo', sino que aquí las diferencias derivan de la enfermedad que le afecta, por la que se le ha reconocido la Incapacidad Permanente Absoluta, por la cual percibe ingresos regulares, periódicos y estables, pensión cifrada en 739#56 € mensuales netos sin incluir la prorrata de pagas extraordinarias, ascendente a 862#82 € al mes con la dicha parte proporcional, la cual le permite hacer vida autónoma y dar cobertura a todas sus necesidades básicas con suficiencia y dignidad, sin nada precisar del ex marido a quien no le une ya vínculo alguno.

Por lo demás el matrimonio no tuvo prolongada duración, aun siendo superior la convivencia, no existe dedicación pasada a la familia, como tampoco presente y menos la habrá en previsiones de futuro, toda vez que del matrimonio no hubo hijos, siendo innegable la juventud de la demandada, que a la fecha de la separación de hecho contaba con 36 años.

En estas circunstancias los dos ex consortes se encuentran en semejanza de condiciones para atender autónomamente el propio sustento, y ello por más que Dº. Ramón a la separación de hecho obtuviera salario considerablemente superior a la pensión de incapacidad de Dª. Julieta , toda vez que este hecho no es definitivo, sino que una vez sea nuevamente destinado en España se verá contraído aquel a unos 1.800 € netos al mes.

La pensión compensatoria en este caso no obedece a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil, en cuanto la finalidad de la misma, no es otra que la de colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo y medios con los que sustentarse en que se encontraba antes de contraerlo, situación en la que desde luego se encuentra ya Dª. Julieta , recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, el beneficio que nos ocupa no es de automática concesión a toda separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, no otra cosa haríamos de estimar el recurso, y que su finalidad es evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1.214 del C.C.).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Por todo lo expuesto procede la anunciada desestimación del recurso, con lógica confirmación de la sentencia apelada, como absolutamente correcta y ajustada al ordenamiento jurídico, sin que a nada determinen las alegaciones vertidas en orden a incongruencia y falta de motivación, puesto que, además de no anudarse a las mismas pretensión alguna, al ubicarse la supuesta infracción en la sentencia, quedaría en la presente subsanada en todo caso de conformidad con las previsiones del artículo 465.3 de la L.E.Civil.



TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.



CUARTO.- Deberá darse legal destino al depósito consignado para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Julieta frente a la sentencia de fecha 20 de febrero de 2.017, recaída en autos de divorcio seguidos contra aquella por Dº. Ramón bajo el número 53/2.016, ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Collado Villalba, Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1217-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe