Sentencia CIVIL Nº 588/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1287/2020 de 15 de Junio de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0184223

Recurso de Apelación 1287/2020 SECCIÓN DE REFUERZO 2 TFNO 91 493 01 85

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 787/2019

P. Apelante/Apelado:D. Lázaro

Procurador D. Luis Cortes Cascón

P. Apelada/Apelante:Dña. Remedios

Procurador Dña. María Llanos Palacios García

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JESÚS LÓPEZ CHACÓN

SENTENCIA Nº 588/2021

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Dña. Emelina Santana Páez

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. María Jesús López Chacón

Dña. Natalia Velilla Antolín

En Madrid, a 15 de junio de 2.021.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de modificación de medidas nº 787/2019; procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid; y seguidos entre partes:

De una, como apelante/apelado, don Lázaro, representado por el Procurador D. Luis Cortes Cascón.

De otra, como parte apelante/apelada, doña Remedios, representada por la Procuradora Dña. María Llanos Palacios García.

Ha sido Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JESÚS LÓPEZ CHACÓN, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Que en fecha 30 de julio de 2.020, por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia en las presentes actuaciones cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Estimar en parte la demanda interpuesta por D. Lázaro contra Dª Remedios y modificar la sentencia de 20 de abril de 2017 del procedimiento de divorcio contencioso nº 4/16 en los siguientes términos:

En concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos, deberá pagar el padre, con efectos desde la fecha de esta sentencia, la cantidad de 450 euros mensuales, a razón de 225 euros por cada hijo, en doce mensualidades anuales que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe la madre. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efecto de uno de Enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Indice Nacional General de Precios al Consumo en el período de Diciembre a Diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle.

Mantener el resto de medidas definitivas de la sentencia de 20 de abril de 2017 del procedimiento de divorcio contencioso nº 4/16.

Cada parte deberá abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

A instancia de la representación procesal de don Lázaro, se dictó Auto en fecha 1 de septiembre de 2.020 acordando aclarar la resolución en los términos siguientes: ' DEBO ACORDAR Y ACUERDO Aclarar la resolución de fecha 30 de julio de 2020 en el sentido recogido en la fundamentación jurídica anterior'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Lázaro, a fin de conseguir su revocación, y la Sala dicte nueva resolución acordando, con revocación de la misma, la extinción de la pensión de alimentos a favor de la hija mayor, Angelina; subsidiariamente se determinen las pensiones de los hijos en la suma de 120 € mensuales; y ello con efectos desde la interposición de la demanda.

Frente a tales pretensiones, por la parte apelada y por el Ministerio Fiscal se presentaron sendos escritos de oposición al recurso interpuesto de contrario.

CUARTO.-Por su parte, la representación procesal de la Sra. Remedios, se presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia a fin de conseguir su revocación, y la Sala dicte nueva resolución acordando, con revocación de la misma, la desestimación íntegra de la demanda formulada en su día contra su representada.

Frente a tales pretensiones, por la parte apelada y por el Ministerio Fiscal se presentaron sendos escritos de oposición al recurso interpuesto de contrario.

QUINTO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 8 de junio de 2.021.

SEXTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dictada sentencia en primera instancia acordando, con estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal del Sr. Lázaro, la reducción a la cantidad de 225 € la pensión de alimentos acordada en la cantidad de 350 € a favor de cada uno de sus hijos, Angelina, nacida el día NUM000/2002, y Juan Ramón, nacido el día NUM001/2004, en la sentencia dictada por el mismo Juzgado en autos de divorcio contencioso nº 4/2016 en fecha 20 de abril de 2.017, interponen recurso de apelación ambos litigantes en relación al mismo pronunciamiento.

Se alega por el apelante Sr. Lázaro error en la valoración de la prueba en relación al pronunciamiento que acuerda desestimar la pretensión por su parte instada en la instancia de extinguir la pensión de alimentos fijada a favor de la hija Angelina afirmando, en contra de lo razonado por el juez a quo,que la falta de relación manifiesta de la hija con su padre apelante, por causa imputable de forma principal y relevante a la hija beneficiaria de la pensión de alimentos, resulta suficiente para acordar su extinción; como segundo motivo de recurso, para el caso de no estimarse el primero, alega que su situación económica, al haberse visto mermados notablemente sus ingresos, debe conllevar una reducción de los alimentos fijados a favor de los hijos hasta la cantidad de 120 € para cada uno de ellos.

Por su parte, la también apelante Sra. Remedios interpone recurso en el que, sin exponer el motivo concreto de recurso, viene a realizar un resumen del 'iter' procesal seguido por la contraparte, para indicar que, si bien los ingresos del padre han resultado mermados constante la tramitación del procedimiento al haber sido despedido de la empresa para la que trabajaba, se encuentra en edad de trabajar, es informático y probablemente encontrará nuevo trabajo y, en todo caso, con la cantidad obtenida por el despido dispone de capacidad suficiente para seguir haciendo frente a las pensiones de alimentos a favor de sus hijos en su día acordadas, interesando por ello se revoque lo acordado en la instancia para acordar en su lugar la desestimación íntegra de la demanda.

Ambas partes presentan escrito de oposición al recurso presentado de contrario, así como el Ministerio Fiscal, quien solicita la confirmación íntegra de la sentencia mostrando su conformidad con los razonamientos contenidos en la misma.

SEGUNDO.-PETICIÓN PRINCIPAL INSTADA POR DON Lázaro DE EXTINCIÓN PENSIÓN DE ALIMENTOS HIJA.

Dispone el apartado 4º del artículo 152 del CC que cesará la obligación de dar alimentos cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a desheredación y, en este caso, se alega por el recurrente la concurrencia de la causa prevista en el artículo 852 y 853.2 del C. Civil, por ser inexistente la relación de la hija Angelina con su padre desde el 20 de junio de 2.016 por causa imputable a la misma.

El abandono emocional al que se refieren las dos sentencias del Tribunal Supremo que cita el recurrente se produce entre padres de avanzada edad e hijos adultos, supuestos bien distintos al que nos ocupa donde el recurrente Sr. Lázaro afirma haber sido abandonado emocionalmente por su hija desde que ésta tenía catorce años, por causa imputable únicamente a la entonces menor y, por ello, solicita sea extinguida la pensión de alimentos fijada a su cargo a favor de ella, sin que, de otro lado, se realice la más mínima referencia a cuales son los gastos de la hija, ni a si la misma continua o no estudiando, argumentando únicamente a este respecto que desconoce dichos datos porque no es informado de nada acerca de Angelina. El recurso no puede ser estimado.

La causa de desheredación de hijos y descendientes del artículo 853.2 del C. Civil ha sido interpretada por la jurisprudencia, equiparando en la actualidad al maltrato de obra el maltrato psicológico, así, por todas, la STS de 30 de junio de 2014. Sin embargo, la conducta que alega el demandado ha mantenido su hija hacia él no puede calificarse de maltrato psicológico, máxime si tenemos en cuenta que el abandono que el actor apelante achaca a su hija respecto a su persona comenzó cuando la misma contaba con catorce años de edad, coincidiendo con el inicio de la ruptura sentimental de sus progenitores que derivo en la sentencia de divorcio cuya modificación se pretende, debiendo destacarse, a tal efecto, que siendo menor de edad en aquel momento Angelina, no puede en ningún caso atribuírsele culpa alguna en el distanciamiento de la relación con su padre, sino, muy al contrario, únicamente debemos considerarla víctima de la ruptura de sus progenitores quienes, no duda esta Sala que de forma involuntaria, no supieron o no pudieron encauzar adecuadamente su separación para evitar esa negativa consecuencia. Así, de la documental aportada por las partes se desprende que la nula o escasa relación paterno-filial actual parece obedecer a comportamientos o situaciones pasadas surgidas en el momento de la ruptura conyugal, que se han ido enquistando con el paso del tiempo, pero que en ningún caso puede conllevar el efecto extintivo que el recurrente pretende como acertadamente se razona por el juzgadora quo;a tal efecto resultan sumamente esclarecedores los informes médicos aportados por la progenitora materna, analizados adecuadamente en la disentida, en los que se refleja los problemas psicológicos consistentes en crisis de ansiedad que Angelina viene padeciendo desde diciembre de 2.015; ya en el proceso de divorcio contencioso se pusieron de manifiesto las dificultades que concurrían en la relación de Angelina y su padre pues así se hace constar en el informe psicosocial elaborado en el procedimiento aportado por la representación procesal de la demandada en el acto de la vista como documento nº 40 (Folios 258 y ss) en el que se indica en su página 10 ' .... Angelina, tiene 14 años, cursa NUM002 de ESO... muestra su descontento hacia su padre, que si bien se venía gestando desde hace tiempo al considerar que el trato es desigual entre los hermanos, a partir de la separación se hace más evidente al posicionarse del lado de la madre. Durante su interacción entre los menores y su padre, se observa las dificultades de comunicación entre padre e hija...'.Es decir, las dificultades de comunicación alegadas por el apelante existían antes de dictarse la sentencia de divorcio, habiéndose iniciado tiempo atrás, requiriendo por ello la menor tratamiento psicológico al unirse a este problema, además, la experiencia negativa sufrida por la menor al haber padecido acoso escolar, debiendo destacarse, por último, como ya el informe psicosocial aludido advertía de la importancia de que la familia acudiera al CAF al objeto de recibir la ayuda necesaria de mano de los profesionales para marcarles unas pautas y unos objetivos para que la relación paterno filial se normalizara, 'apelando en este sentido a la responsabilidad y madurez del Sr. Lázaro, quien deberá esforzarse por adaptarse a los tiempos y necesidades de su hija'.

Con estos antecedentes, es claro que el motivo principal de recurso debe de ser desestimado al no concurrir la causa legal en que el apelante basa su petición de acordar la extinción de la pensión de alimentos de la hija Angelina, pues, si bien es claro que la relación entre padre e hija es muy reducida o prácticamente inexistente, esta situación ya existía al tiempo del divorcio y no ha resultado en modo alguno acreditado, además, que ello sea imputable únicamente, ni en mayor medida, a la hija Angelina, no pudiendo esta Sala concluir el análisis de este motivo de recurso sin recordar la STS de 28 de mayo de 1993 en la que el Alto Tribunal señalaba que la falta de relación afectiva y comunicación entre una hija y su padre, el abandono sentimental sufrido por éste durante su última enfermedad, la ausencia de interés demostrada por la hija en relación con los problemas del padre, etc., son circunstancias y hechos que, de ser ciertos, corresponden al campo de la moral, que escapan a la apreciación y a la valoración jurídica y que en definitiva solo están sometidos al tribunal de la conciencia de cada persona.

TERCERO.- PETICIÓN SUBSIDIARIA DE DON Lázaro. RECURSO DE DOÑA Remedios.

Habiendo interesado la representación procesal del Sr. Lázaro con carácter subsidiario la reducción de la pensión de alimentos hasta la suma de 120 € por cada uno de los hijos por considerar insuficiente la reducción acordada en la instancia hasta la cantidad de 225 € por cada uno de ellos, al tiempo que también la Sra. Remedios apela el mismo pronunciamiento interesando se revoque lo acordado en la instancia y, en su consecuencia, se mantenga el importe de la pensión de alimentos en su día fijada en la sentencia de divorcio con desestimación íntegra de la pretensión deducida por el progenitor paterno obligado al pago, procede analizar conjuntamente ambos recursos.

En relación a la acción ejercitada de modificación de medidas pretendida resulta conveniente recordar, como viene razonándose por esta Audiencia, entre otras, en la sentencia dictada por la, Sec. 22ª, 1062/2019, de 12 de diciembre, que para que proceda modificar las medidas acordadas en una previa sentencia es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que la estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

En suma, la variación que debe tenerse en cuenta debe ser trascendente, no buscada por quien la alega y, sobre todo, debe estar probada requisito no cumplido por el aquí apelante Sr. Lázaro cuya pretensión adolece de falta de prueba, lo que necesariamente conlleva la desestimación de su recurso y la estimación íntegra del interpuesto por la parte contraria. Veamos.

Llama la atención a esta Sala la falta absoluta de referencia por parte del apelante en su demanda iniciadora del procedimiento a las circunstancias económicas familiares concurrentes al momento de dictarse la sentencia cuya modificación pretende, así como tampoco en relación a las existentes al tiempo de presentación de la demanda, limitándose a indicar que su situación económica y física se había visto mermada, pero sin alegar cuáles eran los ingresos de los que disponía en el año 2.017 cuando se dictó la referida sentencia, así como tampoco cuáles los gastos que soportaba, ni tampoco referir cuáles eran los gastos que en el aquél momento tenían los hijos comunes de las partes, ni los que soportan en el momento presente, ausencia de datos y, consiguiente acreditación, que impide a esta Sala valorar la existencia o no de un cambio en las circunstancias concurrentes en ambos momentos, requisito imprescindible exigible que, no concurriendo en el caso de autos nos lleva necesariamente a la estimación del recurso interpuesto por la progenitora materna, y a la desestimación del interpuesto por el progenitor paterno.

Procede destacar como en la sentencia de divorcio se acordó elevar a definitivas las medidas provisionales acordadas por Auto de fecha 6 de abril de 2.016 (Documento nº 2 de la demanda, Folio 24 y ss) en el que a su vez se acordaron como tales aquellas que las partes pactaron, entre las que se encontraba la pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del progenitor paterno en la cantidad de 350 € por cada uno de ellos, ausencia de controversia que conllevó la inexistencia de valoración alguna de prueba en lo relativo a la capacidad económica de los entonces cónyuges y de los gastos de los hijos, pues ninguna referencia se recoge en la resolución al respecto, así como tampoco en la posterior sentencia de divorcio (Folio 30 y ss), en la que en relación a esta cuestión ahora discutida no existió controversia entre las partes centrándose el objeto litigioso a la medida relativa a la guarda y custodia. Esta ausencia de datos en lo referente a los aspectos económicos de que adolecen las resoluciones indicadas, unida a la ausencia absoluta de referencia alguna en la demanda rectora de esta litis sobre dichas cuestiones, supone una ausencia probatoria achacable únicamente a quien solicitó la modificación que impide realizar un juicio comparativo inexcusable para valorar la procedencia o no de su pretensión.

Avanzado el procedimiento, una vez se presentó por la demandada su escrito de contestación, y se encontraba señalada la vista para el día 13 de julio de 2.020, la representación procesal del Sr. Lázaro presentó cinco días antes escrito en el que informaba que había sido despedido de la empresa El Corte Inglés en la que trabajaba, aportando, ahora sí, documental acreditativa de la situación económica en la que se encontraba en ese momento alegando que con el despedido le correspondía una indemnización de parte de la empresa por importe de 36.983 €, que percibía en concepto de prestación por desempleo la cantidad de 1.200 €, y que soportaba el gasto de 600 € en concepto de renta de alquiler de la vivienda en la que residía y de 287 € en concepto de cuota de amortización de préstamo concedido por la entidad El Corte Inglés, además de los suministros de la vivienda y del pago del seguro de su vehículo, alegando así que su capacidad económica no le permitía seguir satisfaciendo el pago de la pensión de alimentos en el importe en su día acordado, no aportando, tampoco ahora, ningún dato acerca de cuál era su capacidad económica al tiempo del divorcio, lo que continuó suponiendo un claro obstáculo para la prosperabilidad de su pretensión al no poder realizarse el juicio comparativo ya tantas veces repetido.

Es la parte demandada quien en el acto de la vista aportó como documentos nº 15 y 16 (Folios 233 y 234) copia de la información obtenida del PNJ en el procedimiento de ejecución instado por doña Remedios, e identificado con el número 93/2017, acerca de los datos relativos a las percepciones por trabajo de don Lázaro del año fiscal 2.019, año correspondiente al que interpone su demanda, donde consta que el mismo percibió como trabajador en Informática de la entidad El Corte Inglés la cantidad de 12.781,63 € en concepto de retribución, con una retención de 2.261,56 € y unos ingresos a cuenta y unos ingresos a cuenta repercutidos de 17,71 € respectivamente, así como la cantidad de 25.151,42 € en concepto de ILT, con una retención de 4.448,92 €, lo que supone unos ingresos brutos totales, s.e.u.o, de 37.968,47 €, y unos ingresos netos de 31.257,99 €, que prorrateados en doce meses suponen unos ingresos mensuales de 2.604,83 €, ingresos que, a falta de dato alguno que indique lo contrario, debemos pensar que resultaban similares a los que venía percibiendo al tiempo de pactarse por las partes en abril de 2.016 las medidas provisionales que posteriormente fueron ratificadas en la sentencia de divorcio dictada un año después en abril de 2.017.

Valorando todo lo expuesto se concluye que, ciertamente, constante la tramitación del procedimiento, el Sr. Lázaro pasó a situación de desempleo, pero esta circunstancia no justifica por si sola la reducción de la pensión de alimentos por él interesada, ni tampoco la acordada en la sentencia de instancia por el juzgador a quo,pues no se ha acreditado por su parte que su capacidad económica se haya visto reducida al desconocerse cuál era la que disfrutaba al tiempo del divorcio; lo que sí se conoce, por la documental aportada por las partes, es que, además de la prestación por desempleo que percibe, también ha obtenido con ocasión del despido una indemnización por el importe antes indicado que viene a compensar la reducción de sus ingresos mensuales al menos durante un período de tres años, y, además, se encuentra en trámite de resolución el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social nº 13 a instancia del Sr. Lázaro quien interpuso demanda en ejercicio de acción por despido nulo o subsidiariamente improcedente (Folios 164 y ss), desconociéndose cuál habrá sido o será el resultado de este procedimiento ni, por tanto, si se ha vuelto a readmitir, o se readmitirá al aquí apelante en su empleo, ni las consecuencias económicas que, en caso de ser así, hayan podido o podrán tener lugar. Todo lo anterior, unido al desconociendo de los gastos que generaban los hijos al tiempo del divorcio, ni los que generan al tiempo de la presentación de su demanda, nos lleva a la necesidad, como antes anunciábamos, de desestimar íntegramente el recurso interpuesto por don Lázaro, y estimar íntegramente el interpuesto por doña Remedios, y con ello a revocar la sentencia de instancia dejando sin efecto la misma y acordando en su lugar la desestimación íntegra de la demanda presentada por aquél, con expresa condena en costas de primera instancia al demandante, todo ello sin perjuicio del derecho de la parte de volver a instar nuevamente demanda de modificación de medidas en el supuesto de que las circunstancias económicas familiares experimenten una variación sustancial con respecto a las existentes al tiempo del divorcio.

CUARTO.-La desestimación íntegra del recurso de apelación formulado por la representación procesal del Sr. Lázaro conlleva la imposición de las costas de esta alzada al apelante, sin que proceda realizar pronunciamiento en costas respecto al recurso interpuesto por la representación procesal de la Sra. Remedios al haber sido estimado íntegramente, todo ello conforme al criterio de vencimiento establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Desestimando íntegramenteel recurso de apelación interpuesto por don Lázaro, representado por el Procurador don Luis Cortes Cascón, y estimando íntegramenteel recurso de apelación interpuesto por doña Remedios, representada por la Procuradora doña María Llanos Palacios García, ambos contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2.020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid en el proceso de Modificación de Medidas Definitivas número 787/2019, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSíntegramente la expresada resolución, dejando sin efecto lo en ella resuelto, acordando en su lugar la DESESTIMACIÓN íntegra de la demanda presentada por don Lázaro, representado por el Procurador don Luis Cortes Cascón contra doña Remedios, con expresa condena en costas de la instancia al Sr. Lázaro; todo ello con expresa condena en costas a la parte apelante Sr. Lázaro respecto al recurso por él interpuesto.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.