Sentencia Civil Nº 589/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 709/2007 de 08 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00589/2007

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 709/07

Asunto: División judicial de herencia

Número: 659/05

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cambados

Magistrados

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA

POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM. 589

En la ciudad de Pontevedra, a ocho de noviembre de dos mil siete.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de división judicial de patrimonios (herencia) seguidos con el núm. 659/05 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cambados, siendo apelantes los demandados Dña. Rebeca , Dña. María Antonieta y Dña. Andrea , representadas por el procurador Sr. Portela Leirós, y asistidas del letrado Sr. Varela Chaves, y apeladas las demandantes Dña. Daniela y Dña. Isabel , representadas por la procuradora Sra. Angulo Gascón y asistidas del letrado Sr. Platas Casteleiro.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 12 de febrero de 2007, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cambados pronunció en los autos originales de división judicial de patrimonios, de los que a su vez dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

"Que DEBO DECLARAR Y DECLARO que en la solicitud de formación de inventario para la liquidación de las herencias de DON Miguel Ángel y DOÑA Marí Jose , a instancia de DOÑA Daniela y DOÑA Isabel , representadas por el Procurador de los Tribunales sr. MARTÍNEZ MELÓN, contra DOÑA Rebeca , DOÑA María Antonieta y DOÑA Andrea , representadas por la Procuradora de los Tribunales sra. OTERO ABELLA el inventario de los causantes está compuesto, además (de) por las partidas recogidas en el escrito aportado de común acuerdo por las partes en el acto de juicio, por las siguientes partidas de activo:

1.- Casa sita en Cabanelas.

2.- Frutos y rentas percibidos por los demandados y sobre los bienes pertenecientes a la herencia.

En cuanto a las costas procesales, debe estarse a lo establecido en el último fundamento de derecho."

SEGUNDO.- Tras ser notificada a las partes, por la representación de los demandados Dña. Rebeca , Dña. María Antonieta y Dña. Andrea se anunció en tiempo y forma la interposición de recurso de apelación contra la meritada sentencia, recurso que se formalizó mediante escrito presentado el 7 de mayo de 2007 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia mediante la que, estimando el recurso de apelación, revoque la sentencia recurrida y declare:

1º La casa fue construida por Marco Antonio con dinero privativo suyo y

2º No existen frutos y rentas que deban ser incluidos en el inventario.

Con imposición de costas a la contraparte.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso interpuesto, se dio traslado a la parte demandante, que se opuso al mismo mediante escrito presentado el 5 de julio de 2007 y en virtud del cual, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que, desestimando el recurso, se confirmara la de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tras lo cual con fecha 8 de octubre de 20076 se elevaron los autos a esta Audiencia, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo y se designó Ponente al magistrado Sr. Manuel Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia objeto de recurso en la medida que no se opongan a los que seguidamente se exponen.

PRIMERO.- El debate en esta alzada se circunscribe a dos cuestiones, ambas relacionadas con el activo de la herencia de D. Miguel Ángel , fallecido el 17 de septiembre de 1980, en estado de casado con Dña. Carmela , fallecida a su vez el 18 de noviembre de 1983 y con quien tuvo tres hijos llamados Marco Antonio , Daniela y Isabel :

1º Si la finca que se describe como "CASA sita en el lugar de Cabanelas, compuesta de planta baja y piso alto de unos 70 m2. Anejos: bodega de unos 30 m2, un alpendre de 80 m2, hórreo de 6 m2, con la era de unos 20 m2, con todo lo que es anejo a la misma y el terreno de su entorno a dichas edificaciones, que se llama ARRUEIRO, destinada a viñedo y monte, de 5 ferrados. Todo el conjunto mide aproximadamente 33 áreas y 87 centiáreas. Linda: Norte, Adolfo , Jose Ignacio y Nieves ; Sur y Este, camino-pista, y Oeste, Isidro ", pertenecía en su integridad con carácter privativo al causante D. Miguel Ángel , y, por tanto, ha de incluirse en el activo de la herencia -como sostienen las demandantes Dña. Daniela y Dña. Isabel -, o, por el contrario, debe excluirse del activo la casa-vivienda, al haber sido construida por el hijo del causante, D. Marco Antonio , y a sus expensas en el lugar que ocupaba la antigua casa familiar, de manera que únicamente se integrarían en el activo el terreno sobre el que se asienta dicha edificación y los anexos mencionados -como afirman las demandadas Dña. Rebeca y Dña. María Antonieta y Dña. Andrea , viuda e hijas de D. Honorario-, cuya pertenencia al causante, a título de herencia de sus padres, no se discute.

2º La inclusión en el haber hereditario de los frutos producidos por las fincas que conforman el haber hereditario y percibidos por D. Marco Antonio y su esposa tras el fallecimiento de D. Miguel Ángel y Dña. Carmela .

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la primera cuestión, ambas partes coinciden en que la nueva vivienda fue construida entre los años 1965 y 1969, cuando todavía vivían en la casa-habitación familiar los esposos D. Miguel Ángel y Dña. Carmela , en unión de sus hijas Dña. Daniela y Dña. Marí Jose , ya que D. Marco Antonio había emigrado en 1965 a Francia en busca de trabajo.

Las demandadas argumentan que la edificación se ejecutó con el dinero que su esposo y padre ganó en Francia como emigrante y que se invirtió íntegramente en la construcción de la casa, donde se instaló a su definitivo regreso y en la que, tras contraer matrimonio con Dña. Rebeca hacia el año 1971, estableció su residencia y vivió en compañía de sus hijas hasta su fallecimiento en el año 2001.

Por su parte, las demandantes sostienen que la vivienda se realizó con el dinero de sus padres y que a la empresa contribuyeron los hijos, en particular las citadas Dña. Daniela y Dña. Marí Jose , tanto con los ingresos que obtenían de su trabajo en una fábrica y que aportaban a una caja común, como con su propia colaboración personal.

Centrado así el debate, el Juzgado "a quo" analiza detenidamente la prueba practicada y concluye que la casa se hizo por la familia Isabel Daniela Marco Antonio para mejorar las condiciones de la vivienda preexistente y que todos los miembros de la familia, en mayor o menor medida, contribuyeron a trabajar en dichas obras, sin que sea posible "establecer en qué proporción trabajo uno u otro, ya que todos trabajaban para todos y en donde había una especie de caja común a donde iban las ganancias que se reinvertían en el conjunto común, como una suerte de compañía familiar gallega... las obras de la casa se efectuaron de modo altruista, en interés de la propia familia, y con el fin de que redundaran en beneficio de todos, sin generar derecho de crédito alguno", por lo que desestima la pretensión formulada por las demandadas y acuerda incluir la casa en el activo de la herencia.

Disconforme con este pronunciamiento, la parte demandada interpone recurso de apelación, que articula sobre un único motivo, a saber, error en la apreciación de la prueba, al entender que la testifical practicada evidencia que la casa fue levantada por D. Marco Antonio con dinero privativo suyo.

El razonamiento no se comparte.

El principio "superficie solo cedit", que consagra el art. 359 CC ("Todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario"), es una manifestación de la fuerza expansiva del derecho de propiedad del suelo, el cual, a modo de presunción iuris tantum, opera de manera que la atribución de lo edificado o plantado al propietario del terreno sobre el que se ha ejecutado la edificación o plantación, tiene lugar a salvo de prueba en contrario, por lo que la carga de la prueba corresponde al que pretende la titularidad de lo construido (STS 1 febrero 2000 ), es decir, como emanación del derecho de propiedad (arts. 348 y 353 CC ), el legislador presume que una construcción ejecutada sobre un terreno ha de entenderse que fue hecha por el propietario del mismo, salvo prueba en contrario (SSTS 16 de marzo de 1993 y 12 mayo 1998 ).

En el supuesto enjuiciado, al reconocer tanto las demandantes como las demandadas que la casa y finca con sus anexos sita en el lugar de Cabanelas eran propiedad del finado D. Miguel Ángel , que los adquirió a título de herencia de sus padres D. Juan Carlos y Dña. Valentín (cfr. el documento privado de liquidación de la sociedad de gananciales y partición de la herencia procedente de los esposos D. Juan Carlos y Dña. Valentín , realizado conforme al testamento otorgado por el primero el 4 de febrero de 1942, en el que adjudica a sus hijos D. Miguel Ángel y Dña. Patricia "la parte que correspondiera al testador en su casa- habitación, dependencias y asiento, todos los bienes muebles, semovientes y frutos", aclarando que si Dña. Patricia falleciese sin descendencia, como así sucedió, "sería sustituida por Miguel Ángel en todo aquel legado", y al testamento otorgado por Dña. Valentín el 26 de marzo de 1955, en el que adjudica a D. Miguel Ángel "en la parte que por cualquier concepto corresponda a la testadora: La casa-habitación, agregados, dependencias y terreno unido, todos los bienes muebles, aperos de labranza, envases, ganados y frutos"; en dicha partición se recoge el carácter ganancial de la casa- habitación y terreno anexo y se adjudica al heredero D. Miguel Ángel la partida nº 5, consistente en "la casa-vivienda donde fallecieron los causantes, sita en el lugar de Cabanelas, con sus dependencias y terreno unido que forma su asiento, ocupando en total una superficie de diecisiete áreas ochenta y una centiáreas, igual a treinta y cuatro concas, incluso fundos de las edificaciones que en esta propiedad existen, cuales son: hórreo, cuadras, alpendre que tiene unida otra casa-habitación y bodega. El terreno se halla destinado a era, inculto y viñedo siendo árido en su totalidad. La finca así descrita linda: al Norte herederos de Casimiro , al Sur la finca llamada Outeiriño propiedad de la causante y que se describe en la partida nº 19, al Este camino por donde tiene el portal de acceso, y al Oeste Isidro y Ángel Jesús " -folios 179 y ss.-), nos encontramos con la presunción recogida en el art. 359 CC , a saber, las obras y edificaciones realizadas en dicha finca se presume que lo fueron por el Sr. Miguel Ángel , mientras no se pruebe lo contrario.

Y esta prueba en contrario no se ha producido en el caso que nos ocupa, ya que, en primer lugar, los testigos D. Juan Antonio , D. Luis Alberto y Dña. Gabriela , en cuyo testimonio basan las demandadas su afirmación de que la construcción de la casa fue sufragada por su esposo y padre, respectivamente, resultan insuficientes, toda vez que, de un lado, incurrieron en ciertas contradicciones que, aunque pudieran explicarse por el tiempo transcurrido (40 años), despiertan serias dudas sobre su credibilidad, y, de otro lado, aun dando por buenas sus declaraciones, no son en absoluto concluyentes a los efectos pretendidos por las demandadas. Así, D. Juan Antonio manifiesta que era amigo de Marco Antonio y que sabe que Marco Antonio hizo la casa en terreno de sus padres porque un día les dijo que "iba a Francia, que había que hacer una casa y haber (sic) si ganaba para algo" y que "cuando vino dio que quería hacer una casa y les dijo que si podían ir a ayudarle a hacer la cimentación... había un albañil que los guiaba, cree que era Luis Alberto ... a hacer la cimentación ayudaron varios vecinos, también las demandantes... las demandantes trabajaban, la casa se hizo pronto"; prescindiendo del hecho de que la propia Sra. Nieves coincide con las demandantes en que quien hizo la cimentación no fue D. Luis Alberto sino D. Raúl , lo cierto es que la simple manifestación de intenciones sobre la voluntad de D. Marco Antonio , que es el dato que el testigo aporta al pleito, no es bastante para acreditar la realidad de esa inversión; por su parte, D. Luis Alberto declara que le contrató Marco Antonio , con quien tenía los trataos y con el que hacía las cuentas el sábado y le pagaba el lunes siguiente, alegando que mientras hicieron la casa Marco Antonio vivió allí, ya casado, y que Marco Antonio "hacía masa y daba masa", lo cual contradice la versión no sólo de las demandantes, sino de la misma Sra. María Rosa , quien indicó que empezaron la casa cuando su marido estaba en Francia, donde permaneció cinco años; y, finalmente, la testigo Dña. Gabriela únicamente destacó que los padres de Marco Antonio fueron a su casa para echar el piso y que le dijeron que " Marco Antonio había mandado un giro, y que querían hacer un piso como el de ellos", lo cual, en el supuesto más favorable para las demandadas, solo acreditaría que D. Marco Antonio asumió el coste de poner el suelo de la casa, sin que conste el importe.

Pero es que, en segundo lugar, los testigos Dña. Sandra , D. Juan Antonio y Dña. Gabriela se mostraron contestes en que las demandantes trabajaban en el campo y en una fábrica, así como en que en la construcción de la vivienda colaboraron tanto los causantes y sus hijas (las demandantes) como los vecinos, admitiendo Dña. Rebeca que su cuñada Dña. Daniela se casó antes que ella y vivió con su marido dos años en la casa, donde tuvo tres hijas, lo cual lleva a pensar en que, como razona certeramente el Juzgador "a quo", había una "caja común", de forma que la casa fue el resultado de las aportaciones dinerarias y no dinerarias de todos los miembros de la familia.

Si a ello se añade la ausencia absoluta de prueba documental alguna sobre la supuesta asunción del gasto y la actitud mostrada por los causantes que, no obstante sobrevivir quince y dieciocho años a la ejecución de la casa, no consta que en ningún momento reconocieran la pretendida aportación o se pronunciaran sobre el destino de la casa, sea mediante estamento (fallecieron ab intestato) sea incluso verbalmente, forzoso es concluir la inexistencia de elementos suficientes para desvirtuar la presunción establecida en el art. 359 CC .

En consecuencia, debe afirmarse la inclusión de la casa-habitación y terreno anexo en el activo de la herencia de D. Miguel Ángel , y, correlativamente, la integración en el pasivo de las cantidades satisfechas por Dña. Rebeca en concepto de IBI, al tratarse de un impuesto que grava la propiedad (folios 165, 166, 167, 168, 171, 172, 174, 175, 177 y 178).

TERCERO.- Distinto pronunciamiento merece el segundo de los motivos de impugnación, relativo a la procedencia de incluir en el activo de la herencia de los frutos y rentas producidos por las fincas que la integran y que fueron percibidos por D. Marco Antonio y Dña. Rebeca .

El Juzgado "a quo" estima la pretensión formulada por las demandantes y razona en relación con este extremo que "la previsión legal recogida en el art. 1063 CC establece que los herederos habrán de abonarse recíprocamente en la partición las rentas y los frutos percibidos de los bienes hereditarios, obligación que no se extiende a los debidos percibir (cfr. STS 30/9/1994 Ar. 1994/7194 ) siendo constante la jurisprudencia la que señala el inicio de su cómputo no en el momento de formalizar la partición o de efectuar la reclamación, sino en un momento anterior para no favorecer a aquel. No obstante será en un momento cuando se determine en su caso la existencia de los mismos y su fijación concreta, pero procediendo en todo caso su inclusión en el inventario".

El razonamiento no se comparte porque una cosa es la obligación material que el art. 1063 CC impone a los herederos de abonarse recíprocamente los frutos y rentas percibidos de los bienes hereditarios, y otra cosa muy distinta es que dicha obligación sea exigible siempre y en todo caso, sin necesidad de acreditar la existencia de tales rentas y frutos o, al menos, señalar las bases para su cuantificación.

En este sentido, cumple recordar que el art. 219.º LEC ordena expresamente que "cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética".

Bien es cierto que, en el ámbito del procedimiento especial de división judicial de herencia, los arts. 784.2 y 786.2 LEC parece diferir a un momento posterior el avalúo de los bienes que formen el caudal partible. Pero esa disposición no es aplicable a aquellos derechos, como son los derechos de crédito, en los que la cuantificación es connatural al derecho, que en otro caso quedaría absolutamente indeterminado, y lo mismo sucede con los frutos.

En estas condiciones, si tenemos en cuenta que ni en las propuestas realizadas por ambas partes ni a lo largo del juicio se ha hecho la más mínima referencia a qué frutos o qué rentas se alude, y menos aún a su posible cuantificación, sin que por tanto se haya propuesto ni practicado prueba alguna orientada a acreditar su existencia o, en última instancia, las bases para su fijación, no cabe sino concluir la imposición de incluir en el activo una partida carente de definición.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso comporta que no haya lugar a pronunciamiento de condena al pago de las costas devengadas en esta alzada, sin que tampoco proceda respecto de las primera instancia al tratarse de una estimación parcial de la oposición (arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dña. Rebeca y Dña. María Antonieta y Dña. Andrea , representadas por el procurador Sr. Portela Leirós, contra la sentencia pronunciada el 12 de febrero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cambados, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de excluir del activo de la herencia los frutos y rentas producidos por las fincas que la integran y de incluir en el pasivo las cantidades satisfechas por D. Marco Antonio y Dña. Rebeca en concepto de impuestos que gravan la propiedad y que se concretan en el fundamento de derecho segundo.

Y todo ello sin que haya lugar a imponer las costas de primera y segunda instancia a ninguna de las partes.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.