Sentencia Civil Nº 589/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 97/2008 de 30 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN ONCE

ROLLO Nº 97/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 370/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TERRASSA

S E N T E N C I A Nº 589

Ilmos. Sres.

D. JOSEP MARIA BACHS ESTANY

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a 30 de octubre de 2008.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Once de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 370/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa, a instancia de MARBRES I GRANITS PER EDIFICIS, S.L., contra INICIATIVAS CIVITAS, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de octubre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMO la demanda de juicio ordinario promovida por MARBRES I GRANITS PER EDIFICIS, S.L., representada por el Procurador D. Joaquín Tarín Bellot, contra INICIATIVAS CIVITAS, S.L., representada por el procurador D. Manuel Aguilar de la Rosa, y ABSUELVOO a la demandada de cuantas pretensiones se dedujeron en su contra. Se imponen las costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 23 de octubre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda, bajo la consideración de que la actora, no ha acreditado, conforme le incumbía, por disposición del art. 217 de L.E.C ., que la demandada hubiera incumplido el subcontrato verbal celebrado con la misma, ni que la caída de dos placas de mármol de la fachada del edificio en que se hicieron las obras, tuvieran por causa una actuación incorrecta de aquella.

Por la representación de la actora se interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda, imponiendo las costas a la demandada en las dos instancias, bajo la consideración general de la existencia de error en la valoración de las pruebas.

Por la representación de la demandada se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, imponiendo las costas de la alzada al apelante.

SEGUNDO.- En la demanda inicial de las presentes actuaciones, la instante ejercitando acción de reclamación de cantidad, expone que la misma, con quien previamente había subcontratado Consprovila S.L. (quien a su vez contrató ejecución parcial de obra de edificio sito en Viladecavalls C/ del Rosario 2, con la entidad Viladecavalls Multigestió Pública S.L.) subcontrató la colocación del aplacado de la fachada de la obra, con la demandada, de forma que ésta debía colocar el mármol suministrado por la actora, en la forma y condiciones pactadas y determinadas por la promotora y la dirección de la obra. Refiere que suministró el mármol, y los ganchos que debía llevar cada pieza y ejecutó los correspondientes agujeros en cada pieza para empotrar los ganchos. La demandada, ejecutó el trabajo y cobró el importe pactado. Ello no obstante, el 9 de junio de 2005, se desprendieron dos piezas de la fachada lesionando a un viandante, efectuándose acta de inspección motivada por el accidente, acudiendo la promotora, el Arquitecto superior, el Arquitecto técnico y el constructor, detectándose la inexistencia de los ganchos prescritos aproximadamente en la mitad de los lugares. La obra mal acabada hubo de ser reparada, y la entidad Consprovila S.L. reclamó judicialmente contra la ahora apelante, las cantidades que por ello debió soportar, siendo condenada al pago de 24.366,85 euros, más intereses desde la interpelación judicial y las costas. Por ello reclama a la apelada el abono de 41.198,57 euros dado el incremento del IVA aplicable del 16%.

La demanda se opuso a la demanda, alegando plus petición y negando la existencia de incumplimiento contractual o deficiente ejecución de lo acordado, refiriendo que el encargo verbal con la actora, lo fue para colocar unas placas o piezas de mármol en la fachada del edificio, siéndole suministrado por la entidad contratante todo el material para ello preciso, tanto las placas de mármol como el material de agarre, obligándose por tanto a colocar el mármol sin ganchos, pegando las piezas con cemento cola, no habiéndose suministrado gancho alguno.

TERCERO.- El art. 1544 del C.c . determina que en el arrendamiento de obra, una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto o a prestar a otra un servicio a precio cierto, recogiendo el art. 1.091 del mismo cuerpo legal, que las obligaciones que nacen de los contratos tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos. Al amparo del art. 1.101 del Cc .. quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el incumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas.

Sentado lo expuesto, inicialmente debe referirse que el acuerdo alcanzado entre los litigantes fue verbal, por lo que resultando sus versiones claramente contradictorias, habrá que acudir al resto de medios probatorios obrantes en autos, para dilucidar cual el fue el contenido del mismo y por ende si la demandada ha incumplido el subcontrato que le ligaba con la apelante.

Pues bien valorando las pruebas practicadas debe concluirse que no existe prueba, con independencia de las condiciones inicialmente pactadas con la promotora y el proyecto técnico, de que la colocación de las piezas por la apelada se hubiera encargado por la apelante, utilizando ganchos, afirmando la demandada lo contrario y no habiendo sido oído en autos el Sr. Armando , con quien aquella suscribió el contrato verbal, incumbiendo a la actora dicha prueba, por virtud de lo previsto en el art. 217 de la L.E.C .. Asimismo no consta tampoco documento alguno que acredite el suministro de dichos ganchos,ni de las testificales practicadas puede llegarse a dicha conclusión .

Abunda además en la tesis de la apelada, el hecho de que sí efectivamente se hubiera acordado la ejecución utilizando ganchos, al no ejecutarse en esa forma, en el control de la ejecución de la obra que se refiere iba realizándose periódicamente se hubiera advertido tal hecho, actuando en consecuencia, de lo que debe deducirse que o no se efectuó tal control o lo realizado se correspondía con lo que se esperaba, pues la demandada no admite haber utilizado únicamente ganchos en algunas placas de mármol, sino que refiere que no utilizó en modo alguno aquellos.

No desvirtúa lo expuesto el contenido del acta de inspección realizada, el 22 de junio de 2005, considerando que a la misma no acudió la demandada, lo que resulta inexplicable, siendo quien ejecutó la obra supuestamente de forma incorrecta, desprendiéndose dos placas, y sí Viladecavalls Multigestió Pública S.L., el Director de la obra Sr. Rodolfo , el Director ejecutivo, Sr. Alejandro y por Consprovila el Sr. Julián , no compareciendo tampoco la apelante, quien junto con la apelada fijó los términos de la subcontrata verbalmente entre ellos dispuesta. Además el contenido de dicha acta no compagina con el informe pericial obrante autos, presentando los firmantes de la misma un clara relación e interés en el hecho de autos, frente al designado perito judicial, que emitió informe que será objeto de valoración seguidamente, no refiriendo tampoco dicha acta de inspección la causa de la caida de la dos piezas de mármol.

CUARTO.- Valorando el mentado informe pericial, confeccionado por el Sr . Alfonso en fecha 26 de junio de 2007, por la objetividad que denota, frente al resto de pruebas provinientes de quienes presentan una indudable relación con los hechos de autos, resulta que, visitando la finca con los letrados de las partes y personal de la empresa demandada, realizándose la retirada de tres piezas, se observa en cuanto a la primera de ellas que no presentaba escotadura para fijación con gancho a la pared, si bien la pieza superior y la inferior, sí. La pieza segunda tampoco presentaba escotadura o agujero, mientras que la superior e inferior sí. La pieza tercera, nuevamente no tenía escotaduras, ni la inferior ni superior. En consecuencia esas piezas no llevaban ganchos, estando sujetas al paramento mediante mortero de cemento cemento-cola. En el anexo de 14 de julio de 2007, se pone de manifiesto que antes de proceder a levantar las placas de mármol, se procedió a pasar a la altura de una persona con el brazo levantado, un detector de metales, por la fachada, en la parte mostrada para extraer piezas y en la parte de fachada a su izquierda, no denotando el aparato la existencia de metal alguno. Asimismo se refirió que al extraer las placas se apreció que el mortero de cemento cola empleado, para sujetar las placas al revoco de cemento que llevaba la pared, tenía más fuerza que el propio cemento. En el acto del juicio refirió además que sólo algunas piezas presentaban agujeros, que no detecto gancho alguno y que además las piezas no podían ir con ganchos, considerando que la normativa aconsejable NTE, establece los grosores recomendables para sujetar placas a pared, mencionando 4 centímetros para mármol, mientras que las que se pusieron ni llevaban agujero todas, ni presentaban tal grosor, sino 17 milímetros, y por ello únicamente podían sujetarse con mortero cemento-cola (lo que no podía desconocer la empresa suministrante y apelante). Además expresó que según la NTE la colocación de placas con ganchos, precisa que no sean exteriores y no superen los cuatro metros de altura. Asimismo refirió que las piezas estaban bien adheridas y que cree que el problema de la caída de las dos piezas no fue debido al cemento cola empleado, siendo la ejecución de la obra únicamente con cemento-cola correcta, dada la buena calidad de ésta, que suele presentar unos 80 Kilos de agarre.

Pues bien, a la vista del mismo se considera nuevamente, coincidiendo con la juzgadora de instancia, que no existe prueba de que actora, al subcontratar verbalmente con la demandada, encargara la colocación de las placas con ganchos, pues no sólo no existe prueba fehaciente alguna que lo acredite, sino que, antes bien, parece resultar lo contrario, del contenido del informe pericial, y valorando que la apelante no acreditó tampoco el suministro de gancho alguno. En consecuencia no puede considerarse que la apelada hubiera incumplido el contrato suscrito ni tampoco que hubiera ejecutado de forma defectuosa el trabajo encomendado, no constando prueba alguna de que la caída de dos piezas de mármol se debiera a su cumplimiento indebido, lo que a ella incumbía conforme al art. 217 de la L.E.C ., todo lo cual determina la pertinencia de desestimar el recurso de apelación.

QUINTO.- Las costas de ésta alzada deben imponerse al apelante, al ser el recurso objeto de íntegra desestimación, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 del mismo cuerpo legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Marbres i Granits per Edificis S.L. contra la sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas de alzada procedimental al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a doce de noviembre de dos mil ocho y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.