Sentencia Civil Nº 589/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 821/2008 de 10 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 821/2008

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 280/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GAVÁ

S E N T E N C I A núm. 589/2009

Ilmos. Sres.

Dª. ANA Mª GARCIA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a diez de Noviembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 280/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gavá, a instancia de D. Daniel contra Dª. Sacramento y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de Mayo de 2008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO en parte la demanda presetnada por Daniel , representado por la procuradora Dña. Isabel Villarreal Augilar contra Sacramento , representada por el Procurador D. Jorge Xipell Suazo y en su virtud, declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por los anteriores, con los efectos legales inherentes a tal situación y acordándose las medidas siguientes: La patria potestad seguirá correspondiendo a ambos progenitores.- Atribución a la guarda y custodia de la hija menor común Diana, a la madre.- Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la madre junto con la hija.- Fijación de un régimen de visitas ajustado a los acuerdos a que clibremente puedan llegar los padres en interés de su hija Diana y tomando en consideración siempre que no perjudique a la misma, su voluntad así como sus circunstancias y actividades, teniendo en cuenta su edad. En caso de desacuerdo, el régimen de visitas comprenderá: los fines de semana alternos, desde el viernes (o día laboral anterior si fuere festivo) a la salida del instituto hasta las 20:00 horas del domingo (o lunes si fuere festivo), debiendo el padre reintegrar a la menor al domicilio materno. La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo al padre la elección de dicha mitad los años pares y a la madre los impares.- Fijación de una pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo del padre consistente en la suma de 180 euros mensuales a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por la esposa, y que se actualizará conforme al IPC, sin perjuicio de la modificación de esta medida que en su caso se inste si mejoraran las circunstancias económicas del demandante.- Los progenitores contribuirán por mitad a los gastos extraordinarios de la menor, entendiendo por tales los médicos no incluidos en el sistema de la Seguridad Social o cualquier otro sistema de previsión que esté concertado y todos los demás imprevisibles antes de surgir su necesidad o la idea de su realización.- Como efecto propio de la disolución del matrimonio por razón del divorcio, se produce la disolución del régimen económico del matrimonio de separación de bienes, sin perjuicio de que dicho efecto debe entenderse producido ya desde la sentencia de separación de los cónyuges, por consecuencia del artículo 95 CC ., según el cual, la sentencia firme produce respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial.- No ha lugar a imponer costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día TREINTA DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL NUEVE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA Mª GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes se alzan contra la sentencia de instancia impugnando el padre demandante la principal de las medidas reguladoras del divorcio que se declara, la referida a la custodia de la única hija de la pareja, Diana, nacida el 22 de agosto de 1994 . Los cónyuges que contrajeron matrimonio el 26 de junio de 1982 se encuentran separados judicialmente en virtud de sentencia dictada en fecha 1 de junio de 2001 , que aprobaba el convenio regulador suscrito de mutuo acuerdo y en el que se pactaban entre otras, las siguientes medidas: que la hija quedara bajo la custodia de la madre, con un régimen de visitas de fines de semana alternos a favor del padre, atribución del uso de la vivienda a madre e hija y que el padre abonaría a la madre una pensión de 50.000.- pesetas mensuales , es decir, 300 euros, más la mitad de los gastos extraordinarios.

Con posterioridad a este procedimiento, se presentó por el esposo demanda de modificación de medidas definitivas, postulando la rebaja del importe de la pensión de alimentos. En el referido proceso se alegó por el demandante que la hija vivía con el en Balaguer, que el pagaba sus sustento y los gastos ordinarios así como los deivados del centro educativo y que además abonaba a favor de su hija la cantidad de 120 euros mensuales. No consta que pese a tal alegación interesara la atribución de la custodia. La demanda de modificación fué desestimada por sentencia de 20 de noviembre de 2006 , interponiéndose por el demandante recurso de apelación durante cuya tramitación ante este alzada presentó en fecha 2 de mayo de 2007, la demanda de divorcio origen del presente procedimiento. La sentencia dictada en proceso de modificación ha sido confirmada por la de esta misma sala de fecha 9 de julio de 2008 . y pendiente recurso de apelación

Al plantear ahora su demanda de divorcio , el padre alega que la hija convive en la ciudad de Balaguer con él, razón por la cual entiende que ha de serle atribuïda la custodia, pero lo cierto y probado es que Diana , que permaneció una temporada residiendo en Balaguer, ha vuelto a convivir con la madre , que pese a las dificultades en la relación y la ansiedad que la separación de los padres ha producido en la hija, ésta fué explorada judicialmente en la instancia y tuvo la oportunidad de ser oida, explicando que pese a que se fué a vivir con su padre dos cursos, ha vuelto con su madre con la que por otra parte convivió en exclusiva desde los 6 hasta los 11 años de edad, porque se encuentra tranquila y tiene mas confianza con ella. Lo que manifiesta la menor es que mantiene buena relación con ambos, que no tienen problemas con el padre pero que desea continuar conviviendo en el hogar familiar con la madre. Por otra parte constan en autos los antecedentes e informes médicos que ponen de relieve la inestabilidad emocional que provocó en la niña la ruptura de la unidad familiar, pero es importante destacar que la evolución esta siendo positiva y que lo que necesita primordialmente Diana es estabilizarse y tranquilizarse, lo que le favorecera tanto a nivel de salud mental y emocional, como en sus resultados académicos y en el area de sociabilidad. Si la tranquilidad y seguridad emocionales está garantizadas en el hogar materno, no existe motivo alguno para justificar un cambio de custodia que se contradice con la actuación y el deseo de todos los implicados. Por lo tanto, considerando el beneficio e interés de los hijos como principio rector de este procedimiento , principio reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1, 2, 16, 25 y 27 , Convención sobre los derecho del Niño y en el artículo 82 del Código de Familia cuyo apartado 2 dice que a la hora de decidir sobre el cuidado de los menores de edad la autoridad judicial deberá tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos , procede confirmar la sentencia de instancia .

SEGUNDO.- Por el contrario, el recurso presentado por la madre demandada ha de ser estimado acogiendo tambien parcialmente la tesis del representante del Ministerio Fiscal.

De forma reiterada y constante ha venido manteniendo la jurisprudencia que el convenio no responde sólo a un momento puntual sino que tiene una clara vocación de futuro hasta el punto que es la propia ley, en especial los artículos 76, 77 y 78 del Código de Familia de Catalunya , la que atribuye a los miembros de la pareja un amplio margen a la autonomía de la voluntad para regular los efectos de la situación de crisis, ya que en principio nadie está en mejores condiciones para determinar las consecuencias de la ruptura y los efectos tanto personales como económicos, que los propios interesados, que conocen perfectamente sus circunstancias personales y los medios con que cuentan.

Es cierto que la existencia de un convenio anterior no obsta a que puedan plantearse de nuevo aquellas cuestiones que dieron lugar a la adopción de determinadas medidas tanto de carácter personal como patrimonial, si efectivamente se advierte que se ha producido una variación de aquellas circunstancias que fueron valoradas al procederse a la separación, puesto que el de divorcio es un nuevo procedimiento en el que podrán dirimirse nuevamente todas y cada una de las medidas adoptadas, pero si realmente las circunstancias son las mismas no se justifica la necesidad de la revisión de efectos . Pero , con independencia de que la modificación se plantee en procedimiento incidental o en el posterior de divorcio, la doctrina jurisprudencial al respecto es clara y los criterios a tener en cuenta son: a) que se trate de variaciones sustanciales y b) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aúnque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero, 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988, 14 de marzo de 1992, 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

La parte formula su demanda de divorcio alegando que las circunstancias han variado y que sus ingresos son ahora menores porque se le está reteniendo la cantidad de 156 euros como consecuencia del proceso de ejecución instado por la madre por impago anterior de las pensiones, pero sus circunstancias laborales son exactamente las mismas que en el momento de la separación. Es más, los firmantes de aquel convenio en la fecha en que los sucribieron ya incluyeron en su clausulado una valoración expresa sobfre el quantum de la pensión ya que en el Pacto Quinto, párrafo segundo , se dice que "El importe de estos alimentos se ha estipulado atendiendo a la precaria situación económica del padre en la actualidad de tal manera que, caso de venir a mejor fortuna, se compromete a mejorar en lo posible esta cantidad", lo que viene a constituir un reconocimiento claro de que esa cantidad tenía un caràcter de mínimo en relación a lo que venían siendo los gastos y necesidades de la hija, por lo que dificilmente puede asumirse que ahora se pretenda más rebaja. Además, lo alegado en este procedimiento en modo alguno constituye variación o hecho nuevo respecto a lo ya alegado en el proceso de modificación de medidas y en cualquier caso, el incumplimiento de la anterior obligación alimenticia que ha motivado la ejecución forzosa, no puede en modo alguno constituir causa para exonerar al obligado de continuar cumpliendo con sus obligaciones, como ya se le dijo al apelante en la anterior sentencia de esta Sala. En el anterior convenio también se hacia constar que como fuere que el Sr. Daniel tiene un negocio propio y Doña Sacramento trabaja por cuenta ajena con contrato temporal , no existe desequilibrio económico (Pacto Cuarto ). De la prueba obrante en autos resulta que a la fecha del procedimiento la Sra. Sacramento continuaba trabajando como aux. Administrativa en la empresa Vionicat S. C.P, desde el 10/6/2002 , siendo su salario de unos 500 euros aproximadamente. , pasando posteriormente a desempleo. El sr. Daniel , con una antigüedad reconocida en la empresa Jardineria Farre S.L. desde 4-8-04, percibió durante el ejercicio 2007 y en el período 1 de enero a 31 de octubre, la cantidad total de 7913,17 euros netos, pero en el propio acto del juicio el actor se avino a reconocer que sus ingresos erann de unos 1000 euros. En consecuencia, no acreditándose la perdida salarial, ni de empleo, ni la existencia de circunstancias sobrevenidas, y siendo los mismos los gastos y necesidades de la menor, y puesto que lo que se alega en la demanda de divorcio no es el empeoramiento de la situación económica o la mejora de la posición de la madre, como hecho nuevo, sino la solicitud de custodia de la hija pidiendo a su vez que se le impusiera a la madre el pago de una pensión de alimentos de 120 euros mensuales. no procedía la modificación ni la rebaja de la pensión que acuerda la sentencia por lo que debe ser estimado el recurso de la madre apelante fijando la cuantia de la pensión en lso 320 euros mensuales solicitados en el escrito de apelación, cantidad por otra parte inferior a la solicitada en el escrito de contestación.

TERCERO.- Estimándose parcialmente el recurso y dada la resolución que se adopta y visto lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada a nninguna de las partes .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Daniel y ESTIMANDO parcialmente el interpuesto por DOÑA Sacramento contra la Sentencia dictada el día 19 de mayo de 2008 en el Procedimiento de Divorcio Autos nº 280/2007 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gavá, SE REVOCA la referida sentencia en el exclusivo particular de FIJAR el importe de la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija común Diana , en la cantidad de TRESCIENTOS VEINTE EUROS (320.- ? ) MENSUALES y se CONFIRMAN los restantes pronunciamientos de la sentencia. No ha lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes .

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea. una vez sea firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.