Sentencia Civil Nº 589/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 583/2009 de 14 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 589/09

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Sanlúcar de Barrameda

Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores n º 973/2.008

Rollo Apelación Civil n º 583/2.009

Año 2.009

En la ciudad de Cádiz, a día 14 de Diciembre de 2.009.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores, en el que figura como parte apelante DON Ildefonso , representada por el Procurador de dicho partido judicial Don Ignacio Farfante Martínez Pardo y defendida por el Letrado Don Javier Pertegal Vega, y como parte apelada DOÑA Estrella , representada por el Procurador Doña María de la O Noriega Fernández y defendida por el Letrado Don Agustín Fábregas Romero, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Sanlúcar de Barrameda, en el Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 18 de Mato de 2.009 cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Dª Ana Rodríguez Núñez en nombre y representación de Dª Estrella , quien comparece asistido del Letrado Sr. Fábregas, contra D. Ildefonso representado por el Procurador D. Ignacio Farfante Martínez Pardo y asistido del Letrado Sr. Pertegal, en los que ha intervenido el Ministerio Fiscal por la existencia de hijos menores de edad, debo declarar y declaro: 1.- Se atribuye la Guardia y Custodia de la menor Aicha a su madre Dª Estrella , ostentando tanto ella como el padre la Patria Potestad del menor. 2.- D. Ildefonso debe abonar en concepto de alimentos para su hija la cantidad de 200 euros mensuales, a abonar durante los primeros cinco días de cada mes en la cuenta designada por la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC, más el 50 % de los gastos extraordinarios de la menor. 3.- D. Ildefonso podrá visitar a su hija Aicha, los martes y jueves de cada semana de 17 a 20 horas de la tarde, los fines de semana alternos desde las 12 horas del Sábado a las 20 horas del Domingo, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, debiendo recoger y devolver a la niña en el domicilio materno".

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Ildefonso se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 14 de Diciembre de 2.009, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno a la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor de la hija menor de edad, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. Conforme a un reiterado y conocido criterio jurisprudencial, la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y así se dice que si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador "a quo" y no a las partes, y aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer "íntegramente" la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa. Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

Aplicada la anterior doctrina, se observa que la valoración contenida en la resolución apelada atiende a una prueba meramente presuntiva como es la posesión por el apelado de una vivienda de protección oficial por la que paga unos 170 ? en concepto de préstamo hipotecario así como de unas furgonetas cuya fecha de matriculación es de los años 1.989 y 2.000, cuando el apelado cuenta con una familia bastante numerosa, no es del todo exacta, ya que la prueba de presunciones ha de llevar a una conclusión absolutamente clara y no tan dudosa como se presenta en el caso de autos, y discutiéndose el "quantum" de la pensión de alimentos establecido en la resolución de instancia, no vamos a reiterar aquí las circunstancias personales puestas de manifiesto en la sentencia respecto de la situación actual del progenitor, circunstancialmente en el paro, mas es claro que a la hora de fijar la pensión alimenticia no pueden dejar de tenerse en cuenta los mínimos vitales, y, en este sentido, habida cuenta de las circunstancias personales del apelante, procede la estimación parcial del recurso para fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 150 ?.

SEGUNDO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Ildefonso y revocada parcialmente la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Ildefonso contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2.009 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Sanlúcar de Barrameda en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la sentencia apelada en el único y exclusivo sentido de fijar en 150 ? la cuantía de la pensión alimenticia, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que en dicho fallo se contienen, todo ello sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y el Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.