Sentencia Civil Nº 589/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 232/2008 de 16 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00589/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección Duodécima

ROLLO: 232/08

AUTOS: JUICIO ORDINARIO Nº. 526/06

PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 83 DE MADRID

APELANTE: Dª. Margarita

PROCURADOR: Dª. SUSANA CLEMENTE MARMOL

APELADOS: D. Herminio Y GARCIA-PABLOS & DE FRANCISCO-ABOGADOS

PROCURADOR: Dª. ADELA CANO LANTERO

PONENTE ILMA. SRA . Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 589/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª.ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Dª. MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID, a dieciséis de septiembre de dos mil nueve.

La Sección 12 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO ORDINARIO 526/2006 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 83 de MADDRID seguido entre partes, de una como apelante Dª. Margarita , representada por el Procurador Dª. SUSANA CLEMENTE MARMOL, y de otra, como apelados D. Herminio Y GARCIA-PABLOS & DE FRANCISCO-ABOGADOS, representados por el Procurador Dª. ADELA CANO LANTERO, sobre reclamación de cantidad siendo Magistrado ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 83 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2007 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Margarita contra D. Juan Miguel , Dª Custodia , D. Constancio y D. Herminio debo declarar y declaro haber lugar a:

Absolver a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Imponer a la demandante el pago de las costas ocasionadas a los demandados.".

Notificada dicha resolución a las partes, por Dª. Margarita se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio, a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación, y fallo del mismo día 9 de septiembre de 2009, en el que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- El presente recurso de apelación dimana de la acción ejercitada por Dª Margarita en reclamación de indemnización de los daños, que se le irrogaron por el Procurador y los Abogados D. Juan Miguel , Dª Custodia y D. Constancio , encargados de su representación y defensa en su reclamación en vía contenciosa, al respecto de los supuestos perjuicios sufridos por efecto del síndrome toxico.

Habiéndose dictado sentencia desestimatoria de sus pretensiones en Primera Instancia.

TERCERO.- Por la representación de Dª Margarita , se interpone recurso de apelación reiterando que se estime la culpa de los demandados, pues tanto los abogados como el procurador que le representaban, debían haberse puesto en contacto con ella, para informarla de la posibilidad de poder ejercitar su derecho al recurso, ante el resultado adverso de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, así como haber extendido el consejo de la viabilidad o inviabilidad de futuras pretensiones.

La sentencia de Instancia desestima tal pretensión, al entender que no se ha demostrado la viabilidad del recurso de casación, cuya perdida de la posibilidad de interposición es la conducta que se imputa a los demandados, por lo que siendo inadmisible el recurso, resulta indefinido el posible daño que reclama el demandante, correspondiéndole tal carga de prueba.

Es incuestionable la necesidad de un nexo de causalidad entre la omisión del deber profesional y el perjuicio. Es decir, que éste reconozca como causa el incumplimiento de deberes profesionales y no otro origen.

Dice la STS de 23-5-2001 que "... la obligación del abogado, de indemnizar los daños y perjuicios, ha de surgir de la omisión de la diligencia debida en la prestación de sus servicios profesionales atendidas las reglas técnicas de su especialidad, comúnmente admitidas y las particulares circunstancias del caso y teniendo en cuenta que una vez acreditado el nexo causal entre la conducta del letrado y la realidad del daño, emergerá la responsabilidad de aquél y su obligación de repararlo...". En igual sentido las SSTS de 14-7-2005 y 23-3-2007 .

El análisis de ese nexo de causalidad nos lleva al juicio de prosperabilidad, es decir, a lo que en el derecho anglosajón se conoce como "juicio dentro del juicio", lo que comporta el análisis de la verosimilitud del éxito o fracaso de la pretensión impugnativa del demandante al interponer el recurso de casación. La condena de abogados y del procurador se decidirá en función de las posibilidades de éxito de la pretensión cuyo oportuno ejercicio se vio frustrado.

Explica la STS de 28.7.2003 que sin perjuicio de reconocer que la aplicación de la doctrina de la mayor o menor probabilidad de éxito "es coyuntural (no siempre posible) y con frecuencia de resultado incierto (como se advierte, entre otras, en las Sentencias de 11 de noviembre de 1997 y 25 de junio de 1998 ), porque nadie puede prever con absoluta seguridad que la reclamación iba a ser atendida (S. 28 de enero de 1998 ), sin embargo se ha venido admitiendo la posibilidad de su aplicación (Sentencias 20 de mayo y 16 de diciembre de 1996 , 26 de enero de 1999 ), aunque no se considere el único criterio indemnizatorio (S. 26 enero 1999 ). Y ocurre que, cuando de la aplicación de este criterio, y consiguiente examen racional y ponderado de las circunstancias, resultan ser prácticamente nulas las posibilidades de éxito del recurso frustrado, aun obrando dentro de un margen de aproximación pero siempre con base en un fundado juicio de probabilidad cualificado, no cabe entender que existió daño material, por lo que no procede estimar la existencia de responsabilidad civil por tal concepto, dado su carácter resarcitorio, y no punitivo, y esto es lo que se ha apreciado en el supuesto de autos."

De igual modo la STS de 26-2- 2007 declaraba que "esta Sala , no sin ciertas vacilaciones, tiene declarado que, cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas (STS de 27 de julio de 2006 )." En esta sentencia se desestimaba la pretensión indemnizatoria porque no se había demostrado la existencia de una mínima posibilidad de éxito de la acción ejercitada.

Por su parte, la STS 15-11-2007 advertía que "no toda declaración de culpabilidad conlleva la de responsabilidad, pues para ello es preciso que pueda anudarse a la actuación negligente del agente un daño susceptible de ser reparado, en su caso, mediante la correspondiente indemnización, de tal forma que, si falta éste, no cabe imponer indemnización alguna; a lo que cabe añadir que, tratándose de la responsabilidad profesional de un abogado, el daño moral en que se traduce la pérdida de oportunidades procesales ha de tener como necesario presupuesto la existencia de tales oportunidades y de las expectativas frustradas, así como la efectiva afectación del derecho a la tutela judicial que le sirve de fundamento". La misma sentencia, más adelante, cita y recuerda la de 27-7-2006 , en la que, recogiendo la doctrina jurisprudencial establecida en otras anteriores, se dice: "Mientras todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético, y no puede dar lugar a indemnización, cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral pueden existir en esta privación, al menos en circunstancias normales".

A tenor de la doctrina expuesta, y atendiendo a los alegatos de la apelante, la Sala comprueba que la razón desestimatoria de la pretensión de la actora, que sostiene la sentencia recurrida, basada en la inadmisibilidad del recurso de casación por falta de requisitos de procedibilidad, como es que la reclamación no alcanzaba el limite exigido legalmente, no resulta desvirtuada ni rebatida por los argumentos del recurso. Sigue sin acreditarse que exista tal perdida de oportunidad como fuente de su derecho indemnizatorio, pues continua sin probarse que el recurso que se pretendía admitir, fuera viable procesalmente, habida cuenta la cuantía de la reclamación 18.000.000pts, 108.182,18?, y el límite cuantitativo de 25.000.000pts, 150.253,03? que permite este acceso a la Casación.

Con lo cual la Sala valora que las posibilidades de éxito del recurso fallido, eran prácticamente inexistentes. Es llamativo que la demanda de este proceso, no haga referencia alguna a la razonable posibilidad de estimación o éxito de la casación, frustrada en cuanto servía a su pretensión de resarcimiento de daño económico.

En ningún momento la ahora recurrente ha demostrado que su reclamación alcanzara la cuantía legal exigida, siendo viable tal recurso, en cuanto que al menos sería admitido, este dato, no es discutido, negado ni refutado en el recurso interpuesto en el proceso de que ahora conocemos. No siendo así, no es posible ahora poder hablar -ni se ha alegado, como hemos visto- de una esperanza, mayor o menor, mínimamente razonable, de obtener un pronunciamiento revocatorio. Antes al contrario, ni se razonan ni explican las posibilidades que habría de que la pretensión pudiera tener oportunidad alguna de ser acogida, de modo que al desconocer qué argumentos, razones o pruebas podían haber desvirtuado aquella ratio decidendi, tan clara y decisiva para abocar a la inadmisión de la preparación del Recurso. Y tampoco vemos como podría ser destruida, por lo que hay que concluir que, aun de haberse interpuesto correctamente y haberse tramitado regularmente el recurso, no cabía esperar otra decisión, que la que igualmente recibió su sobrina Dª Virtudes . Quien reclamaba igual cantidad que la ahora apelante, en la resolución de fecha 6/9/06 dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo contencioso administrativo, que resolvió "en el caso de referirse el escrito de preparación a una resolución, que no es susceptible de casación, se dictará auto motivado denegando el emplazamiento de las partes, y la remisión de las actuaciones al TS", procediéndose efectivamente a denegar el emplazamiento de las partes ante este órgano.

En consecuencia ateniéndonos a que tal y como ha resuelto el TS en un caso similar y como resulta de la normativa vigente, y de la propia inactividad adveraticia de la demandada, que no ha demostrado la viabilidad de su pretensión, no se hubiera podido evitar objetivamente la inadmisión del recurso, por incumplimiento de los requisitos legales.

Por todo lo cual debe desestimarse este motivo del recurso de apelación.

CUARTO.- En cuanto a la falta de representación de D. Alexander hermano de la demandante, para recibir notificaciones y comunicaciones en nombre de Dª Margarita , debe reseñarse que es un dato irrelevante, dado lo reseñado en el párrafo anterior, que hace improsperable la pretensión de la recurrente, al no demostrar la relación de causalidad entre la omisión del deber profesional y el perjuicio que no se demuestra causado a la reclamante.

Pero a mayor abundamiento resulta muy cuestionable el argumento de la apelante, dado el resultado de la prueba practicada en el Juicio Oral, y fundamentalmente la testifical de Dª Florinda , que claramente confirmó tal labor de representación y portavocía.

Es más dada la extensa duración del procedimiento penal y administrativo, resulta sorprendente y llamativo que no exista documento alguno sucrito por Dª Margarita en su trato con los profesionales a los que demanda sobre instrucciones o daciones de cuenta de los litigios, ni cita directa con el despacho profesional que se ocupaba del caso que figurara en la Agenda, lo que evidencia que tenía que haber un representante de la familia tal y como sostienen los apelados. La carencia de poder expreso, no justifica que D. Alexander firmara documentos como el nº 2 de la Contestación de los abogados, en el que claramente en nombre de Dª Margarita , manifiesta que no esta conforme con la clasificación y por ello se inicia la vía administrativa, carta que solo puede recibir Dª Margarita . El mismo D. Alexander reconoce su firma en dicho documento, según testificó en el acto del Juicio.

Existen indicios claros del conocimiento y notificación de la sentencia a la recurrente, como es la contundente declaración del procurador D. Herminio , que reconoció que le envió la sentencia al domicilio que figuraba en el poder que otorgó Dª Margarita doc. nº 7 de su contestación, junto con la carta que se acompaña como doc. nº 10 de la contestación del procurador, en la que figura la C/ Doncel nº 4 de la Localidad de Alcalá de Henares. Emisiva que no fue devuelta, sin que la cliente le hubiera comunicado cambio de residencia alguna, del que figuraba en el poder reseñado. Constando, igualmente la remisión por fax a los letrados, según el doc. nº 9 de dicha contestación.

Pero como ya hemos indicado es la testigo Dª Florinda , quien claramente confirmó que fue ella quien al día siguiente notificó la sentencia a quien actuaba como representante de Dª Margarita , su hermano, D. Alexander comunicándole la posibilidad de recurrir y las nulas posibilidades de su viabilidad, rechazando D. Alexander la interposición del Recurso. Así como que no recordaba haber hablado con Dª Margarita , sino siempre con D. Alexander que fue con quien siempre mantuvo la comunicación de modo habitual, en todas las actuaciones del proceso, que actuaba como portavoz de la familia.

Datos tales ante los que la Sala deduce el conocimiento de la sentencia por la apelante, antes de lo que sostiene en su demanda, pero dado que como hemos indicado, este aspecto del recurso es irrelevante para la estimación de los pedimentos de la actora, pues incluso en el caso de su no notificación, el daño a la demandante ante la imposible prosperabilidad de la preparación del recurso, no se acredita, por lo que debe decaer este alegato impugnatorio.

QUINTO.- Por ultimo la apelante Dª Margarita , sostiene como segundo motivo de su recurso de apelación, que la indemnización solicitada no solo se correspondería con la perdida de oportunidad, en cuanto a la posible interposición del Recurso de Casación, sino también por el daño moral que implicaría para el cliente verse privado del acceso a la Justicia.

A este motivo la representación de los demandados D. Juan Miguel , Dª Custodia y D. Constancio , oponen que se trata de una cuestión nueva, pues en el suplico de la demanda se peticiona una concreta indemnización por daños y perjuicios causados, como consecuencia de la segura estimación del Recurso.

Se constata por la Sala que pretende el recurrente en esta instancia que se tenga en cuenta el daño moral, concepto que no ha esgrimido, ni invocado en momento alguno, que se ha ceñido su pretensión a un concreto perjuicio material, de orden económico, consistente en la cantidad que pedía en sus reclamaciones de 108.182?. Ciertamente la referencia al daño moral, es alegada por las demandadas como motivo de su oposición, pero la reclamación por daños y perjuicios de la actora obedece al criterio de un daño concreto, y no moral, por lo cual evidentemente se trata de un nuevo alegato, que no fue planteado en la Instancia, que es la fase procesal oportuna.

Por tanto, constituyendo nuevas argumentaciones, que no constan planteadas en la impugnación inicial, siendo cuestiones introducidas en el escrito de interposición del recurso, han de reputarse de «cuestión nueva» y, por tanto, rechazadas sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen no sólo supondría una trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa por no haber sido objeto de debate en la instancia (STS 7-5-1993 ), sino que además se vulneraría el derecho de la parte a las dos instancias.

Y no puede olvidarse que una de las finalidades esenciales de cualquier proceso es la de garantizar, a las partes intervinientes la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos como proclama el Art. 24.2 CE sin que en ningún caso y para ninguna de las partes pueda consentirse una situación de indefensión, ya que como señala la STS de 6-3-1984 «el recurso de apelación no autoriza al Tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia».

Por lo que al tratarse de cuestiones nuevas, no se puede entrar a resolver sobre estos motivos de su apelación.

SEXTO.- Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Margarita , frente a D. Juan Miguel , Dª Custodia y D. Constancio y D. Herminio , contra la sentencia dictada en fecha 22/10/07, por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 83 de MADRID, Juicio núm. 526/06 en fecha 22/10/07 de que dimana el presente rollo, procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.º IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.