Sentencia Civil Nº 589/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 657/2008 de 05 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00589/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7006598 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 657 /2008

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 67 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De: Pedro Antonio

Procurador: MARIA DEL MAR MARTINEZ BUENO

Contra: Trinidad

Procurador: ARTURO MOLINA SANTIAGO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a cinco de Octubre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 67/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Pedro Antonio representado por la procuradora Doña María del Mar Martínez Bueno.

De otra como apelada Doña Trinidad representada por el procurador Don Arturo Molina

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 6 de Noviembre de 2007, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora D. Ernesto García-Lozano Martín en nombre y representación de Dª Trinidad , formulada contra D. Pedro Antonio representada por Dª Blanca Rueda Quintero debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio a Dª Trinidad pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre aquellla.

4.- como régimen de visitas para D. Pedro Antonio se establece que podrá estar en al compañía de su hijo menor de edad en la forma que concierte con la madre, siempre velando por el interés del niño y evitando que los problemas conyugales le afecten de forma perniciosa y en la coyuntura de desacuerdo, le tendrá consigo en fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes (o en caso de no ser lectivos, desde las 17 horas) hasta el domingo a las 20 horas, la mitad de las vacaciones lectivas de verano, Navidades, eligiendo los años pares el padre y los impares la madre. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, las pasará cada año por entero con uno de los progenitores, y en defecto de mejor acuerdo, la pasará los años pares con la madre y los impares con el padre.

Los periodos vacacionales a fin de su reparto se entiende que comienzan el día siguiente al último día lectivo y finalizan el día anterior al comienzo de las actividades escolares. Si corresponde al padre el primer turno de elección, recogerá a los niños a las 12 horas del día siguiente a la finalización del colegio hasta el día 30 de diciembre en las vacaciones de Navidad y hasta el 31 de julio en las de verano. Si corresponde al padre el segundo turno de elección, la recogerá y tendrá consigo desde las 10 horas del día 31 de diciembre (en Navidad) o del 1 de agosto (en verano) hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares.

Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido al niño el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

La elección del periodo vacacional deberá hacerse de forma fehaciente entre las partes y en su defecto, si debieran pedirlo judicialmente, deberán ponerlo en conocimiento del Juzgado antes del mes de junio por lo que respecta a las vacaciones de verano, y un mes antes de su disfrute por lo que se refiere a las vacaciones de Navidad, entendiéndose que de no hacerlo así, perderían ese año el turno de elección.

No se fija régimen de visitas y estancias con la hija, dada su edad y la situación evidenciada en el informe pericial, sin perjuicio de que puedan verse y relacionarse en la forma en que padre e hija acuerden, evitando interferencias de la madre.

5.- En concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos, D. Pedro Antonio deberá entregar a Dª Trinidad , bajo cuya custodia quedan los hijos, la cantidad de 400 ? mensuales (200 ? mensuales por cada uno de ellos), que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E.

Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos menores, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc,. siempre que se acrediten suficientemente, sean consultadas previamente con él( siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del quinto día recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , lo pronuncio, mando y firmo."

Que en fecha 12 de Diciembre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, se dictó Auto aclaratorio de la anterior Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se aclara LA SENTENCIA de fecha 06/11/07, dictada por este Juzgado , en los presentes autos de DIVORCIO CONTENCIOSO, suscitados por el Procurador Dña. MARIA DEL MAR MARTINEZ BUENO, en nombre y representación de D. Pedro Antonio , frente a D. Pedro Antonio , en el sentido de hacer constar que se aclara del fundamento de derecho cuarto la cantidad ".teniendo un salario mensual de 1.128,48 euros líquidos al mes,.".

En cuanto a la segunda pretensión derivada, del tenor literal de la sentencia, queda claro que se consideran gastos extraordinarios y en consecuencia, abonables al 50% las clases extraescolares cuya realización y en consecuencia, pago por mitad, desea acordarse por ambos progenitores, en virtud del ejercicio compartido de la patria potestad. Además de lo anterior, desean abonar al 50% el resto de gastos extraordinarios en los términos fijados en la sentencia.

Así por este Auto, lo acuerda, manda y firma el Ilmo./a Sr./a. D./ª. EMELINA SANTANA PAEZ MAGISTRADO-JUEZ del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID"

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Pedro Antonio presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 30 de Marzo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Pedro Antonio se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación parcial y que se deje sin efecto la pensión de alimentos fijada en la misma declarando que no ha lugar a establecer por el momento pensión de alimentos a cargo del padre, hasta tanto no mejore sustancialmente su precaria situación económica; o subsidiariamente, se reduzca la pensión de alimentos cuyo pago se le ha impuesto al recurrente Don Pedro Antonio , a la cantidad de CIEN EUROS MENSUALES (-100,00-) por cada uno de sus dos hijos, 200,00 Euros mensuales en total para ambos menores. Mientras que la dirección letrada de Doña Trinidad pidió la confirmación con la oportuna condena en costas al recurrente por la mala fe manifestada a lo largo del procedimiento.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Pedro Antonio trabaja desde el 18 de Abril de 2005 con la categoría de Oficial Administrativo para la empresa Enrique Villanueva de los Cobos, sus ingresos líquidos mensuales eran 661,47 euros, tal como acreditan las nominas que obran del folio 227 al 232 ambos inclusive y la que figura al folio 340, pero luego cae en una situación de incapacidad temporal y los ingresos aludidos disminuyen (vid nóminas que obran a los folios 338, 339, 422 y 423), afirmando el demandado en el interrogatorio que de baja recibe 550 euros. Dicha situación de incapacidad temporal cesa a principios de 2008, señalándose en el recurso de apelación que "una vez obtenida el alta médica, esperamos que en el presente mes de febrero su salario neto vuelva a ser de 661¿47 euros." (folio 537). Tanto en la contestación (hecho cuarto) como en el recurso de apelación se admite que reside en el domicilio de sus padres y en el primer escrito aludido se afirma que entrega a sus padres 400 euros mensuales para su manutención y estancia en la casa, pero ello ha carecido de corroboración probatoria.

Por otra parte la demandante también tiene que contribuir al sostenimiento de los hijos. Ella trabaja como auxiliar administrativo para la empresa Industrias Cárnicas Vicente López S.A., habiendo obtenido en el año 2005 unos ingresos íntegros por rendimientos del trabajo de 17.080 euros y en el año 2006 18.900 euros lo que arroja una cantidad líquida mensual, dados los datos que constan en la declaración de ese año, de aproximadamente 1.400 euros mensuales. La antedicha adquirió en el año 2004 la vivienda donde reside con los hijos sita en la Calle Eucalipto de Madrid y una plaza de garaje en el mismo edificio, ascendiendo en Mayo de 2006 la cuota mensual para la amortización del préstamo hipotecario contraído para la adquisición de esta vivienda a 1.047¿96 euros, tal como acredita el justificante bancario acompañado a la demanda que obra al folio 98. La mencionada en virtud del convenio aprobado por la sentencia de separación conyugal de 3 de Octubre de 2000 adquirió la propiedad de una vivienda sita en el Edificio Contesa de Benidorm y en virtud de las capitulaciones matrimoniales de 28 de Julio de 2000 un local sito en el edificio Carrasco de Benidorm (documentos que obran de folio 185 al 189 ambos inclusive), debiendo señalarse que a pesar de la sentencia de separación conyugal citada los litigantes siguieron viviendo juntos hasta mediados del año 2002. La demandante vendió la vivienda sita en Benidorm el 6 de Octubre de 2005 por un precio de 140.290¿62 euros y el local sito en la misma localidad el 20 de Septiembre de 2005 por un precio de 71.565¿73 euros, la diferencia patrimonial positiva obtenida con la venta de los dos inmuebles fue 112.329¿65 euros (folio 436). Con anterioridad el 16 de Febrero de 2004 vendió una vivienda por 240.000 euros, obteniendo una ganancia patrimonial de 96.882¿19 euros, de los que 76.698¿40 fueron reinvertidos en vivienda habitual (folio 446).

La pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades del artículo 142 del C.C . entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros que afectan a la vivienda que ocupan los hijos y la madre. Los hijos acuden a un Colegio Concertado donde destaca el gasto del comedor que asciende a poco más de 100 euros por hijo (documentos que obran a los folios 105,106, 310, 311, 315 y 316).

La primera petición de la parte apelante no puede ser acogida dado el carácter preferente e incondicional de la pensión alimenticia de los hijos menores y que el demandado dispone de los ingresos aludidos.

La segunda petición debe correr la misma suerte que la anterior, pues según los condicionantes expuestos la pensión alimenticia no vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C ..

TERCERO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María del Mar Martínez Bueno en nombre y representación de Don Pedro Antonio contra la sentencia dictada en fecha 6 de Noviembre de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid en los autos de divorcio nº 67/07 a instancia de Doña Trinidad contra el antedicho debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.