Sentencia Civil Nº 589/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 251/2009 de 03 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00589/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 251/09

Autos nº: 64/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 75 de Madrid

Apelante-demandante: Dª. Custodia

Procurador: D. JAVIER HUIDOBRO SANCHEZ-TOSCANO

Apelante-demandado: D. Millán

Procurador: Dª. ISABEL RODRIGUEZ BARTOLOME

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 589

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A TRES DE JUNIO DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 64/08, procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 75 de Madrid.

De una, como apelante-demandante Dª. Custodia , representada por el Procurador D. JAVIER HUIDOBRO SANCHEZ-

TOSCANO.

Y de otra, como apelante-demandado D. Millán , representado por la Procuradora Dª. ANA ISABEL RODRIGUEZ BARTOLOME.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 6 de Noviembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Custodia , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Concepción Muñiz González, y contra D. Millán , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Ana Isabel Rodríguez Bartolomé; y parcialmente la reconvención; debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y acordando las siguientes medidas complementarias:

1.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal, a los cónyuges por periodos alternativos de un año comenzando la Sra. Custodia y computando el tiempo a partir de la notificación de la presente resolución, siendo de cuenta del cónyuge que resida el abono de los gastos ordinarios, y hasta que se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial.

2.- El Sr. Millán , abonará mensualmente a los hijos, Abrahan y Tamara, una pensión de alimentos de 100 euros mensuales por cada uno de ellos, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y se actualizará anualmente con arreglo al I.P.C. fijado por el I.N.E. y ello hasta que sean independientes económicamente.

Los gastos extraordinarios del hijo serán sufragados por ambos progenitores al 50% de común acuerdo, o en su defecto mediante autorización judicial.

3.- Ambas partes satisfarán las cuotas mensuales al 50% del crédito hipotecario que grava el domicilio familiar firmado con la entidad Caja Madrid. Así como el IBI, tasas municipales y gastos derivados de la propiedad de la vivienda.

4.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria.

5.- No ha lugar a adoptar medidas referentes a guarda y custodia, régimen de visitas de Tamara al haber adquirido la mayoría de edad.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Custodia , mediante escrito de fecha 26 de diciembre de 2008, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Asimismo por la representación procesal de D. Millán , se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia por las razones expresadas en su escrito de fecha 30 de diciembre de 2008 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes en litigio interponen recurso de apelación frente a la sentencia de divorcio de fecha 6 de noviembre de 2.008 , interesando la actora el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales en beneficio de los hijos comunes del matrimonio que viven en su compañía, atribuida a ambos litigantes alternativamente por periodos de un año, así como la elevación de las pensiones alimenticias a favor de estos y a cargo del progenitor no conviviente, a 300 Ñ mensuales por hijo, frente a los 100 Ñ por mes e hijo que fija la disentida.

El progenitor masculino a su vez, reitera en la alzada su pretensión de no fijación de alimentos a favor del hijo mayor de edad Manuel Abraham, y la atribución a su exclusivo favor del uso de la vivienda familiar.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la pensión de alimentos a favor de Manuel Abraham, hijo común mayor de edad, hoy de 26 años cumplidos, como nacido a 14 de marzo de 1.983, estima esta Sala atendible la pretensión del demandado recurrente, en cuanto, aceptada a sus años socialmente la inserción en el mercado de trabajo, del que por cierto es conocedor, pues en el curso de la vista resulto que en periodo prolongado prestó sus servicios a la empresa familiar, y no cursando estudios oficiales, ha quedado hoy al margen del derecho de familia, y por ende del proceso de divorcio de sus progenitores, por más que continúe la convivencia con su progenitora femenina, lo que no deja de ser una libre opción que ejercita Abraham, como lo es la de completar su formación con un master en publicidad, decisiones voluntariamente aceptadas que no pueden redundar en perjuicio de su progenitor masculino en un proceso de divorcio en el que nos encontramos, sin perjuicio de que, si este hijo precisara de alimentos en lo sucesivo, los solicite el mismo, de ambos obligados, en el proceso ordinario propio que corresponda, al margen del marco de uno de familia.

Procede estimar este motivo de recurso, con parcial revocación de la resolución disentida en este punto, para dejar sin efecto la pensión de alimentos del hijo Manuel Abraham, en los términos dichos, como se hará en la parte dispositiva de la presente resolución.

TERCERO.- Procede ahora examinar la adecuación de la cuantía de la prestación alimenticia impuesta al padre en la sentencia disentida a favor de la hija común Tamara, también hoy mayor de edad, al haber nacido a 23 de Julio de 1.990.

Este motivo de recurso deducido por la representación de Dª. Custodia , ha de ser parcialmente estimado, al considerar esta Sala más ponderado un importe de pensión alimenticia en beneficio de Tamara, de 200 Ñ mensuales, abonables y a actualizar en la forma prevista en la instancia, que la propuesta por la recurrente y la fijada por la Juez "a quo", ello a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio tras un examen detallado de las actuaciones, considerando tal cantidad más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de la alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar :

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

En efecto, por lo que a las necesidades de Tamara respecta, hemos de entenderlas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Conforme a dicho precepto, las necesidades que nos ocupan no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de la misma edad de Tamara, pues no aflora a la causa razón alguna que implique menor gasto, y dándose la circunstancia de que en el concreto caso, la vivienda familiar de la que luego nos ocuparemos, al ser motivo común de recurso, no viene atribuida a esta, sino alternativamente a ambos consortes por periodos de un año hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, de donde la económica es la única contribución de este padre a los alimentos de Tamara, y habida cuenta los gastos corrientes básicos de alimentación, vestido, calzado, instrucción y educación, participación, en su promedio y a prorrata en los gastos de mantenimiento del hogar, médico farmacéuticos en lo no extraordinario y no cubierto por el sistema sanitario público, circunstancias que justifican ya de por sí la contribución que fijamos, más no otros importes que pretende la madre, que no son asumibles por el obligado en atención al salario paterno, de donde, además de no acreditarse concretos gastos, no se prueba guarde la propuesta de la madre la debida proporcionalidad, al no justificar mayores necesidades, techo último de las pensiones alimenticias.

La capacidad económica del obligado le permite sufragar sin grandes esfuerzos el aporte que fijamos, pues no alcanza este el 30 % de sus ingresos mensuales, de donde es ponderado en términos de proporcionalidad, habida cuenta se cifran mensualmente en 1.080 Ñ netos, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, de donde, si bien no con holgura, si puede satisfacerla sin entrar en colisión con el propio sustento

Finalmente, la progenitora femenina cuenta igualmente con recursos económicos procedentes de su trabajo, cifrados en unos 800 Ñ mensuales, de donde puede suplir algunas carencias que considere en su hija al descubierto, cuando debe hacerlo, por venirle impuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Procede en suma la parcial estimación del motivo de recurso deducido por la actora, cuantificando en 200 Ñ mensuales la pensión alimenticia a favor de Tamara, abonables y a actualizar en la forma fijada en la instancia.

CUARTO.- El final motivo común de recurso se contrae al uso del domicilio familiar, de carácter ganancial, atribuido en la sentencia apelada alternativamente a ambos litigantes por periodos de un año, y comenzando por la esposa que lo viene utilizando.

Como se ha visto, Dº. Millán insta para si el uso exclusivo, como pide la contraparte su asignación a favor de los hijos comunes y a ella misma como progenitora conviviente.

A la vista de las particulares circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, esta Sala comparte el criterio seguido por la Juez "a quo", lo suscribe y hace propio en la presente, en atención a que la propia actora inicialmente reconoció en su demanda, en cuanto no solicitó la atribución del repetido uso, que el de los hijos no era el interés necesitado de mayor protección, como no acredita este mayor interés el demandado, que no prueba necesidad perentoria de dar cobertura a esta básica propia precisamente en el domicilio familiar, de donde la solución adoptada no infringe en modo alguno lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , que no recoge un derecho absoluto ni de automática aplicación, ni tiene otros fines que el de mero asentamiento, en el momento de la crisis, del núcleo familiar mas desfavorecido, siendo que en el supuesto concreto que nos ocupa, ninguno de los dos escindidos resulta prioritario frente al otro.

Procede en consecuencia desestimar ambos motivos de recurso, con confirmación en este punto de la sentencia de instancia, en la que no se acredita por ninguno de los litigantes error en la valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación del derecho en vigor, y se facilita la fluida liquidación de la sociedad conyugal, en una situación de economías sofocadas por la crisis matrimonial, evitando comportamientos obstruccionistas a la división que pudiera desplegar el consorte favorecido en exclusiva con el uso.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente ambos recursos, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Custodia , representada por el Procurador D. JAVIER HUIDOBRO SANCHEZ-TOSCANO y ESTIMANDO también parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Millán , representado por la Procuradora Dª. ANA ISABEL RODRIGUEZ BARTOLOME, contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2008, del Juzgado de Primera Instancia número 75 de Madrid , en autos de Divorcio número 64/08; debemos REVOCAR y RECAMOS en parte la expresada resolución ACORDANDO:

1º.- Se suprime la pensión de alimentos a favor del hijo común Manuel Abraham y a cargo del padre, sin perjuicio de que, si en lo sucesivo este hijo precisara de alimentos los reclame el mismo de sus progenitores obligados, en el proceso propio correspondiente, al margen del presente de familia.

2º.- Se cuantifica en 200 Ñ mensuales la pensión alimenticia a favor de Tamara, abonables y a actualizar en la forma fijada en la instancia.

Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.