Sentencia Civil Nº 589/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 319/2010 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-09/016353

Apel.j.verbal L2 / 319/2010 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vitoria / Gasteizko Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de 140/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Marcos

Procurador / Prokuradorea: MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO

Abogado / Abokatua: JOSE VIDAL SUCUNZA VICENTE

Recurrido / Errekurritua: Jose Miguel y Artemio

Procurador / Prokuradorea: JORGE VENEGAS GARCIA y JORGE VENEGAS GARCIA

Abogado / Abokatua: IÑAKI OLASAGASTI CABALLERO y IÑAKI OLASAGASTI CABALLERO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Íñigo Madaria Azcoitia, Magistrado, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día veinte de Diciembre de dos mil

diez,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 589/10

en el recurso de Apelación civil Rollo de Sala número 319/2010, procedente del Juzgado de primera Instancia núm. 1 de los de

Vitoria-Gasteiz y dimanante del Juicio verbal de cuantía determinada sobre acción negatoria de servidumbre núm. 140/10,

promovido por el demandante, D. Marcos , dirigido por el Letrado D. José-Vidal Sucunza Vicente y representado

por la Procuradora Dª María Concepción Mendoza Abajo, frente a la Sentencia de 15 de Marzo de 2010 rectificada por Auto de

30 de Marzo; siendo parte apelada los demandados, D. Jose Miguel y D. Artemio ,

dirigidos por el Letrado D. Iñaki Olasagasti Caballero y representados por el Procurador D. Jorge Venegas García; y, ponente, la

Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Parte dispositiva de la Sentencia dictada en primera instancia es del tenor literal siguiente: " QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Procuradora Dña. Concepción Mendoza Abajo, en nombre y representación de D. Marcos , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los codemandados de los pedimentos formulados de contrario, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada " (sic). El 30 de Marzo de 2010 el Juzgado dictó Auto rectificando el error padecido en la redacción de la Parte dispositiva de la Sentencia, quedando como sigue: " QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Procuradora Dña. Concepción Mendoza Abajo, en nombre y representación de D. Marcos , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los codemandados de los pedimentos formulados de contrario, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante " (sic).

SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación del demandante, D. Marcos , haciendo las alegaciones que se verán en los Fundamentos de Derecho siguientes. El recurso se tuvo por interpuesto mediante Providencia del Juzgado de 3 de Mayo de 2010, dándose el correspondiente traslado a la otra parte, los demandados, D. Jose Miguel y D. Artemio , evacuándolo en el sentido de solicitar la desestimación íntegra del recurso y la confirmación de la Sentencia apelada. Seguidamente, se mandaron elevar los autos a esta Audiencia provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Personadas ambas partes, y recibidos los autos el 3 de Junio de 2010 en la Secretaría de esta Audiencia, por Diligencia de Ordenación del día 7 siguiente se mandó formar el Rollo, registrándose, y turnándose la Ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección primera D. Íñigo Elizburu Aguirre. Mediante Providencia de 7 de Octubre se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación el día 30 de Noviembre de 2010. Conforme al Acuerdo adoptado el 19 de Noviembre por la Ilma. Sra. Presidenta de la Audiencia, encontrándose de baja por enfermedad el Ponente se llamó a formar Sala a la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso.

CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución impugnada en cuanto no contradigan los siguientes, y:

PRIMERO.- Dispone el artículo 552 del Código civil que " Los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre descienden de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven ". En el presente supuesto, el dueño del predio inferior, parcela rústica núm. NUM000 del polígono NUM001 del municipio de Elvillar, interpuso demanda en Diciembre de 2009 contra los respectivos dueños de dos de los predios superiores, las parcelas núm. NUM002 y NUM003 . Sostiene la demanda que desde hace año y medio la parcela NUM000 está recibiendo por obra del hombre las aguas naturales que descienden de las parcelas NUM002 y NUM003 , cuando nunca antes dichas aguas habían descendido por su parcela ya que dice que originariamente las aguas naturales que descienden de la parcela NUM002 discurrían por la propia parcela NUM002 , y, las de la parcela NUM003 , por la senda que le sirve de acceso desde el camino público. En concreto, la demanda señala como obra del hombre, respecto de la parcela NUM002 , los trabajos de ampliación de la acequia dentro de la propia parcela NUM000 , de manera que las aguas descienden ahora por dicha ampliación; y, respecto de la parcela NUM003 , la colocación de un tubo de hormigón atravesando el linde común entre la parcela NUM003 y la senda, de manera que ahora el tubo conduce las aguas a la parcela NUM000 . Por ello, la demanda solicita del Juzgado la declaración de que la parcela NUM000 no está gravada con ninguna servidumbre de vertido de agua a favor de las parcelas NUM002 y NUM003 . Pero el Juzgado dicta Sentencia desestimando la demanda, recurriendo en apelación el dueño de la parcela NUM000 .

SEGUNDO.- Siendo la verdadera naturaleza del régimen de las aguas que discurren naturalmente por los predios establecido en el art. 552 Cc , la naturaleza de las limitaciones del dominio, pues, ante la existencia de fincas de naturaleza rústica situadas en línea descendente las unas con las otras, el dominio de las situadas en el nivel inferior se ve limitado, a causa precisamente de su situación física, por razones de interés público dada la necesaria coexistencia entre las fincas, ocurre que lo que las limitaciones que dicho régimen establece tratan de impedir es que se altere el descenso natural de las aguas. Según la demanda, nos encontraríamos ante un supuesto en el que los dueños de las fincas superiores habrían alterado el curso natural de las aguas, de manera que el dueño de la finca inferior no estaría sujeto a recibir las aguas que descienden de las fincas superiores, pudiendo oponerse a su recepción con derecho a exigir resarcimiento de daños y perjuicios. Pero la Sentencia apelada empieza estableciendo que las aguas de las fincas NUM002 y NUM003 han discurrido siempre de forma natural por la NUM000 , saliendo por ésta hacia el camino público y la canalización municipal hasta el río. Sobre esta base, la Sentencia apelada pasa a analizar si las obras denunciadas en la demanda como alteradoras del curso natural de las aguas de las parcelas NUM002 y NUM003 hacia la NUM000 , son en definitiva obras que agravan la denominada servidumbre natural de aguas que la finca NUM000 venía soportando desde siempre de modo natural por su situación geográfica respecto de las parcelas situadas a nivel superior. Y, es que, como desde antiguo viene enseñando la Jurisprudencia, no todas las obras que el dueño del predio superior pueda hacer agravan la servidumbre que debe soportar el predio inferior, de la misma manera que enseña que ni la canalización de los derrames naturales ni la mayor profundización de un pozo suponen alteración del curso natural de las aguas ( Sentencias del Tribunal supremo de 30 de Junio de 1958 , 28 de Febrero de 1969 y 8 de Abril de 1976 ). Concluye la Sentencia apelada que las obras en cuestión no agravan la servidumbre.

TERCERO.- Así las cosas, las alegaciones del recurso de apelación no presentan sino una valoración subjetiva de la prueba practicada para llegar a la conclusión que interesaba a la demanda, sin que en realidad concreten errores en la valoración de la prueba que contiene la Sentencia apelada. En este sentido, recordaremos que la Sentencia valora el testimonio de los testigos por su conocimiento de las fincas desde antiguo, y lo hace teniendo expresamente en cuenta la relación que tienen los testigos con los dueños de las fincas superiores ex arts. 367 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento civil; siendo de señalar que no se formuló tacha alguna conforme a los arts. 377, 378 y 379 LEc . Respecto de lo que el testigo D. Avelino denomina caño en relación a la finca NUM002 y a los trabajos de ampliación de la acequia referidos por la demanda, conviene recordar que el alcance de dichos trabajos la demanda lo establecía con fundamento en el informe pericial elaborado por encargo del propio dueño de la finca NUM000 . En dicho informe, cuyo autor es el Ingeniero técnico agrícola D. Gumersindo (folio 11), no se emplea la expresión de caño; lo que se menciona con relación a la finca NUM002 es una obra de ampliación de su acequia dentro de la finca NUM000 en más de 5 metros de longitud, afectando tanto a la anchura como a la profundidad de la acequia. Pero antes de los referidos trabajos la finca NUM000 ya tenía una acequia por la que recibía las aguas que naturalmente procedían de la NUM002 , pues no se explica sino por dónde discurrían esas aguas hasta llegar al camino y a la canalización municipal; por lo que, dichos trabajos habrían consistido en tareas de limpieza de parte de la longitud del cauce de la acequia preexistente en la finca NUM000 en la forma que reflejan las fotografías obrantes al folio 21; y, en todo caso, tal y como razona la Sentencia apelada, permitirían una mayor eficacia de dicho cauce visto el lamentable estado en el que éste se mantiene por su dueño, según refleja la fotografía obrante al folio 29 incluida en el propio informe del Sr. Gumersindo . Al respecto, el Ingeniero agrónomo D. Virgilio , en el informe que elabora por encargo de los dueños de los predios superiores (folio 33), tras explicar cómo el propietario de cada finca debe mantener su tramo de acequia en perfecto mantenimiento para evitar desbordamientos y daños por erosión, señala que la finca NUM000 se encuentra sin cultivar y que su acequia no está bien mantenida como también se colige de la fotografía obrante al folio 45, provocando la maleza retenciones de agua y filtraciones en la propia finca porque el agua no discurre libremente hacia el camino y la canalización municipal.

CUARTO.- Con relación a la finca NUM003 y a la colocación del tubo de hormigón atravesando el linde común entre la finca NUM003 y la senda, la Sentencia apelada establece acreditado que el tubo en cuestión sustituye a la piedra-puente que existía con anterioridad precisamente para drenar el acceso por la senda a la finca NUM003 , igual que hace el tubo en la actualidad. Al respecto las alegaciones del recurso se limitan a negar que existiera dicha piedra-puente, de manera que las aguas de la finca NUM003 siempre han descendido por la senda hasta el camino y la canalización municipal. Pero la prueba testifical acredita la previa existencia de la piedra-puente, y, el Sr. Gumersindo no lo tiene en cuenta, informando que cuando el tubo no existía las aguas discurrían por la senda. El Sr. Virgilio explica que en el lugar donde está colocado el tubo, antes, tal y como era práctica habitual antiguamente, había una acequia que estaba cubierta con una piedra que haciendo de puente permitía el acceso a la finca NUM003 sin obstruir la acequia, del modo que a título de ejemplo ilustrativo muestra la fotografía obrante al folio 39 correspondiente a una finca próxima al lugar que todavía conserva la piedra-puente; también explica que cuando apareció en el mercado este tipo de tubo de hormigón centrífugo se instauró la práctica de sustituir la piedra-puente por el tubo, colocándose éste en el interior de la acequia que cubría la piedra-puente. Argumenta el Sr. Virgilio que si las aguas discurrieran por la senda hasta llegar al camino y la canalización municipal, erosionarían la senda y la harían intransitable. En este sentido, el Sr. Gumersindo puntualiza y parece decir que en realidad antes las aguas de la finca NUM003 descendían y venían a salir por la finca núm. NUM004 , finca situada al otro lado de la senda frente a la NUM000 . Pero como explica el Sr. Virgilio , recoge la Sentencia apelada y se aprecia en la fotografía obrante en la parte inferior del folio 20, la finca NUM004 está a un nivel superior a la senda y a la finca NUM000 , por lo que ex art. 348 LEc no se comprende la versión que ofrece el Sr. Gumersindo . Resulta pues que antes y después de la colocación del tubo, la acequia de la finca NUM000 también recibe en línea recta las aguas que naturalmente descienden de la NUM003 teniendo en cuenta la inclinación de esta última. Por todo lo cual, procede la íntegra desestimación del recurso.

QUINTO.- Dado el sentido de la presente resolución, de conformidad con el art. 398.1 LEc las costas del recurso se impondrán a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandante, D. Marcos , frente a la Sentencia núm. 64/10 dictada el 15 de Marzo y rectificada el 30 de Marzo por el Juzgado de primera Instancia núm. 1 de los de Vitoria-Gasteiz, en el Juicio verbal de cuantía determinada sobre acción negatoria de servidumbre núm. 140/10 del que dimana este Rollo; y, CONFIRMAR dicha Sentencia, con expresa imposición a la parte apelante de las costas del recurso.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de clase alguna.

Con Certificación de esta Sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico