Sentencia Civil Nº 589/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 822/2009 de 18 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00589/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7013228 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 822 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 784 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 39 de MADRID

De: C.P. AVDA. DIRECCION000 NUM000

Procurador: RAQUEL GOMEZ SANCHEZ

Contra: José , María Teresa

Procurador: MARGARITA LUCIA CONTRERAS HERRADON, MARGARITA LUCIA CONTRERAS

HERRADON

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

SENTENCIA

En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil diez.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre acción protectora de elementos comunes, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 39 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 DE MADRID, representado por la Procuradora Dª Raquel Gómez Sánchez y asistido del Letrado D. José Lorenzo Herráez López, y de otra, como demandados- apelados D. José y DOÑA María Teresa , representados por la Procuradora Dª Margarita L. Contreras Herradon y asistido del Letrado D. José Antonio Méndez Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Treinta y Nueve de los de Madrid se dictó en el indicado procedimiento de juicio ordinario 784/07, con fecha 27 de julio de 2009, sentencia con Fallo del tenor siguiente:

"Que desestimando como DESESTIMO la demanda interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. Raquel Gómez Sánchez, en representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, contra D. José y Dª. María Teresa , representados por el Procurador de los Tribunales Dª. Margarita Lucía Contreras Herradón, debo absolver y ABSUELVO a la parte demandada de los pedimentos contra ella aducidos en la demanda. Con Imposición de las costas de este procedimiento a la parte demandante".

SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandante, Comunidad de propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid. Las actuaciones ingresaron en esta Audiencia Provincial el 14 de diciembre del pasado año .

TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el 17 de noviembre de este año y dicho día la apelación fue examinada y decidida por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El Tribunal acepta el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia apelada y rechaza los restantes.

SEGUNDO. La Comunidad de propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 , en Madrid, demandó a los propietarios de la vivienda sexto B del edificio, Don José y Doña María Teresa , reclamando una sentencia que declare ilícita y no ajustada a derecho la instalación de cerramiento acristalado practicada en la terraza de la vivienda de los demandados, que forma parte de las fachadas principal y lateral del edificio, con condena a los demandados a retirar dicha instalación, devolviendo la terraza y el aspecto de las fachadas afectadas a su estado original, con condena en costas a los demandados.

La sentencia de la primera instancia desestimó la demanda con exposición de los razonamientos siguientes:

"... se ha acreditado que la parte demandada ha realizado una instalación en el inmueble de su propiedad que no modifica su configuración pues nos e trata de una obra fija o de fábrica, non está empotrada en el suelo o techo, ni está practicada con materiales de construcción, sino que son móviles, se trata de una estructura metálica con placas de cristal desmontable que se puede retirar sin alterar la configuración del inmueble, que son móviles a voluntad, deslizándose a modo de biombo, que al no tener perfiles o marcos verticales, solamente horizontales, no afecta ni modifica la imagen exterior del edificio, y los perfiles de anclaje horizontales, un rail abajo y otro arriba, están instalados en zona privativa de la vivienda dentro de la terraza, y no debilitan la naturaleza y resistencia de los materiales empleados en la construcción de la finca" .

La comunidad de propietarios actora recurre en apelación la anterior sentencia.

TERCERO. En la fotografía presentada por la comunidad de propietarios actora adjunta a su demanda e identificada como número 1 (folio 37 de las actuaciones de la primera instancia), y también en la fotografías aportadas por los demandados tercera y sexta de las que constituyen el documento 2 de los de la contestación a la demanda (folios 79 y 82 vuelto), se aprecia que el cristal sito en la terraza de la vivienda de los demandados, en el sexto piso (reconocida en el juicio por Don José como la terraza de su propiedad, la única con acristalamiento o cerramiento) altera la configuración externa del edificio y modifica el aspecto originario de la fachada. El acristalamiento fue instalado sin consentimiento de la comunidad de propietarios y la fachada, no solo en cuanto formada por muros de cierre, sino también en cuanto manifestación exterior del inmueble a la vista de todos o revestimiento de la envoltura del edificio, tanto en su orden estético como de armonía o conjunción como de apariencia, constituye un elemento común de la finca sujeta al régimen de propiedad horizontal, de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 396 del Código Civil ("...las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores..."), sin que pueda un propietario modificarlos ("...configuración o estado exteriores..." de los elementos privativos, artículo 7, apartado uno, primer párrafo, de la Ley de Propiedad Horizontal ), requiriendo para ello el acuerdo unánime de la junta de propietarios (artículos 12 y 17, norma primera, de la misma ley ).

No obsta a lo anterior que la alteración no consista en obra de fábrica o que la misma no sea permanente, como en este caso ocurre, pues el cristal es practicable y puede quedar oculto, a voluntad de los propietarios, mediante ejecución de una sencilla y breve operación de recogida, ya que lo esencial es que el acristalamiento puede en cualquier momento disponerse en posición de cerrado y ello modifica la conformación general de la fachada del edificio.

Tampoco es relevante que el acristalamiento practicable instalado no haya producido "alteración de la estructura o fábrica del edificio", como se dice en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia recurrida, puesto que afecta a cosa común, como es la fachada en su ámbito espiritual o de aspecto exterior y, por último, no puede invocarse por los demandados agravio comparativo en relación con la permisibilidad que la comunidad actora ha tenido en relación con otros elementos privativos que se muestran en la fachada de la finca, como aparatos de aire acondicionado, plantas, objetos a la vista o toldos, sin que sea de aplicar la teoría de interdicción de la discriminación o desigualdad de trato entre los propios vecinos, contraria a la realidad social a que se refiere el artículo 3 del Código Civil y al principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución Española ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1989 , 31 de octubre de 1990 y 5 de marzo de 1998 y de esta misma Sección de 2 de octubre de 1995 -rollo 68/94 - y 9 de febrero de 1996 -rollo 401/95 -), porque la discriminación inadmisible requiere de ulterior prohibición de una conducta semejante en relación al mismo elemento por parte de quien, gozando del mismo derecho que los precedentes constructores, sólo pretenden llevar a cabo la misma actuación física y disfrutar del mismo estado jurídico creado sin reparo.

Faltando la aprobación unánime de la junta de propietarios para la instalación y uso del acristalamiento de estos autos, debe ser estimada la demanda, por aplicación de los preceptos que han sido citados.

CUARTO. Así es que estimaremos el recurso.

Las costas de la primera instancia se impondrán a los demandados, con arreglo al apartado uno del artículo 394 de la ley procesal civil.

QUINTO. Puesto que estimaremos el recurso, no haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 27 den julio de 2009 del Juzgado de Primera Instancia número Treinta y Nueve de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo. REVOCAMOS dicha resolución y, por la presente,

Primero. ESTIMAMOS la demanda origen de esta litis y DECLARAMOS ilícita y no ajustada a derecho la instalación de cerramiento acristalado practicada en la terraza de la vivienda de los demandados, Don José y Doña María Teresa , en la vivienda sexto B de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 , en Madrid, que forma parte de las fachadas principal y lateral del edificio, con CONDENA a los demandados a retirar dicha instalación, devolviendo la terraza y el aspecto de las fachadas afectadas a su estado original.

Segundo. CONDENAMOS a los demandados al pago de las costas de la primera instancia.

Y no hacemos pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Al notificar esta resolución, instrúyase a las partes sobre los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248, apartado cuatro, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 822/09, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico