Sentencia Civil Nº 589/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 168/2010 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 589

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ª INSTANCIA Nº 2 DE TORREMOLINOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 168/10

JUICIO Nº 810/08

En la Ciudad de Málaga a 16 de diciembre de 2010.

Visto, por la SECCION QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario nº 810/08 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso D. David y Dña. Herminia , representados por el Procurador Sr. Bernal Maté, que en la primera instancia fueran parte demandante. Es parte recurrida ARCO SUR PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L., representado por la Procuradora Sra. Berbel Cascales, que en la primera instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25/05/09, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es como sigue: "Que desestimando la demanda formulada por don David y doña Herminia , representados ambos por el Procurador don Francisco Miguel Bernal Maté y asistidos por la Letrada doña Francisca Quero Hernández, contra la entidad mercantil ARCO SUR PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.L., representada por la Procuradora doña Aurelia Berbel Cascales y asistida por el Letrado don Jesús Galache Riesco, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la expresada demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra. Ello con expresa condena de la demandante al pago de las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a este Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 30 de noviembre de 2.010, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Mª TERESA SAEZ MARTINEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. David y Dña. Herminia , se formuló demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción resolutoria de contrato, contra la entidad Arco Sur Proyectos Inmobiliarios, S.L., recayendo en la instancia sentencia desestimatoria de sus pretensiones. Por la representación de D. David y Dña. Herminia , se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba practicada en autos.

SEGUNDO.- La lectura del desarrollo argumental de los motivos que se están examinando, pone de relieve que lo que realmente se pretende por la recurrente es realizar una valoración de la prueba practicada de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal "a quo", lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. Por otro lado, no es posible atribuir a la sentencia recurrida infracción alguna respecto a los preceptos legales que examina, toda vez que en dicha sentencia se realiza suficiente argumentación jurídica respecto de los mismos. En este orden de cosas y examinada la prueba practicada en autos, queda acreditado que las partes suscribieron con fecha 10 de junio del 2006 un contrato privado de compraventa de inmuebles en construcción, en virtud de los cuales la demandada vendía a los actores el apartamento nº NUM000 sito en la planta NUM001 del Edificio ubicado entre las calles DIRECCION000 y Avd. DIRECCION001 , de la promoción inmobiliaria que llevaba a cabo la demandada en Benalmádena Costa, al que le correspondía, como anejos, la plaza de aparcamiento nº NUM002 y el trastero nº NUM003 , por un precio total de 245.000 euros, del que los compradores han abonado a cuenta 52.430 euros, conviniendo que el resto sería abonado al otorgamiento de la oportuna escritura pública de compraventa. En el contrato se estipuló que la terminación y entrega de los inmuebles sería dentro del mes de junio del 2007, salvo por causas de fuerza mayor o no imputables a la vendedora, en cuyo caso se entendería prorrogado en 3 meses dicho plazo. Igualmente se estableció que del cómputo del plazo se descontarían los días en que se hubiera visto paralizada la obra por circunstancias no imputables a la promotora y/o contrata de la obra. Obtenida la Licencia de Primera Ocupación el 27 de septiembre del 2007, con fecha 19 de noviembre siguiente, la vendedora comunica a los compradores que se va a proceder al otorgamiento de escritura pública el 13 de diciembre del 2007, lo que no se llevó a efecto.

TERCERO.- Por los actores se ejercita la presente demanda interesando la resolución del contrato privado de compraventa suscrito entre las partes alegando que la construcción de los inmuebles no se ajusta a la Memoria de Calidades del Edificio, argumentando así que éste no cuenta con los ascensores panorámicos interiores previstos, que las barandas de los balcones no son de acero inoxidable al haberse sustituido por perfiles galvanizados, que la terraza no está dotada con la pérgola prevista y presenta un defecto constructivo como consecuencia del cual cae agua de la planta superior y que falta tanto la instalación domótica del apartamento como la dotación de cafetería y restaurante de alto standig en el edificio. Se alega así mismo, que se ha producido un retraso en la entrega de los inmuebles al sobrepasarse el plazo contractual pactado. Razones que le llevan a interesar que se declare resuelto el contrato de compraventa por incumplimientos de la vendedora, con devolución de las cantidades entregadas a cuenta más una indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Toda la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae éste recurso, en sus distintas variantes, constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde - con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La jurisprudencia ha venido interpretando el vigente art. 217 de la L.E.C . de 2.000 , señalando que se trata de una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar, es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél. De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor le corresponde la prueba del mismo, sin que pueda únicamente limitarse a negar lo alegado por la parte contraria sin soporte probatorio alguno, de manera que la simple negativa de un hecho no desvirtúa por si sola la prueba que de contrario se haya aportado sobre tal extremo ( SS.T.S. 28 noviembre 1953 , 7 mayo 1980 y 26 febrero 1983 ), y si al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor ( S.T.S. 17 junio 1989 ), sin que tampoco quepa admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 marzo 1991 , 9 febrero 1994 y 16 octubre 1995 ). También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1214 del Código Civil , al igual que el vigente art. 217 de la L.E.C ., no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra ( SS.T.S. 30 julio 1994 , 27 enero 1996 , 17 noviembre 1998 , 19 febrero 2000 y 14 mayo 2001 , entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos ( SS.T.S. 30 julio 1991 y 9 febrero 1994 .

CUARTO.- Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 y de 15 de julio de 1999 , declaran que la valoración de la prueba es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional, y en lo que a nosotros respecta de apelación, y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente sus conclusiones periciales o o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS. 13-10-96 y 13-7-99 ). Ahora bien, es cierto que ante la existencia de varias pruebas el tribunal puede optar por aquella que le resulte más convincente, bien entendido que no cabe centrar un juicio valorativo en una de ellas sin emitir un juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado. Y esto es lo que acertadamente se realiza en la instancia, donde la juzgadora, examinada la prueba practicada, en especial la documental obrante en autos y el reconocimiento judicial practicado, constata que los ascensores panorámicos, previstos en la memoria de calidades, no llegaron a ejecutarse, aunque el edificio cuenta con ascensores interiores. Otro tanto cabe decir en relación con las barandas de la terraza, en las que se ha sustituido el acero inoxidable por aluminio. Ahora bien, en cuanto a las pérgolas, no se contempla que estas estuvieran inicialmente previstas por lo que su ausencia no puede entenderse como incumplimiento en sentido propio, ni tampoco se acredita que se efectuara una variación técnica en las terrazas que ocasione la caída de aguas en la terraza como se alega en la demanda. Por otro lado, quedó acreditado que el edificio cuenta con instalación domótica de gestión centralizada y que está dotado de cafetería-restaurante.

QUINTO.- Con ello, se reconduce el problema al supuesto de incumplimiento contractual, y así, el perjudicado por el incumplimiento podrá escoger entre exigir el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo. Pero para determinar si la reclamación contractual es correcta, ejercitando una de las dos acciones que permite el art. 1124, la resolutoria o la reparatoria, habrá que atender a la entidad del incumplimiento de la contraparte, esto es, si nos encontramos ante un incumplimiento total o ante un incumplimiento parcial y defectuoso. Se está en presencia de entrega de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil - SSTS de 30 de noviembre de 1972 , 24 de abril de 1973 , 21 de abril de 1976 , 20 de diciembre de 1977 y 23 de marzo de 1982 -, pues, como puntualiza la STS de 20 de febrero de 1984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento total del contrato. Pero la mas reciente doctrina jurisprudencial entiende que para la resolución del contrato no basta cualquier tipo de incumplimiento como base para justificar tal resolución, sino sólo aquel que, siendo imputable a la contraparte, constituya una verdadera inejecución por su gravedad, frustrando la finalidad del contrato, bien entendido que no puede ser alegada la falta de cumplimiento si no cuando éste afecte a obligaciones principales, y no de aquellas que, estando incorporadas a un contrato, tengan un carácter accesorio o complementario, con relación a las prestaciones y contraprestaciones que constituyen el objeto principal del contrato. Se exige con ello, un verdadero y propio incumplimiento, sin que puedan una y otra parte apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones, especialmente de garantía o indemnizatorias, pero no resolutorias. En el presente caso, y a la vista de los defectos antes apreciados, que se concretan única y exclusivamente en la ausencia de ascensores panorámicos y la sustitución de acero inoxidable por aluminio en las barandas de la terraza, la escasa entidad de los mismos no nos permite concluir, como acertadamente se hace en la instancia, que estemos ante un supuesto de aliud pro alio, como se alega por los apelantes en su recurso, si no ante un incumplimiento parcial por el vicio redhibitorio antes expuesto, lo que supone que no procede la resolución, sin perjuicio de la compensación o resarcimiento por los defectos apreciados, que no han sido objeto de reclamación. Se trata pues, en el caso enjuiciado, de un incumplimiento contractual, pero no tiene el carácter esencial suficiente para determinar la resolución del contrato que se insta.

SEXTO.- Como segundo motivo resolutorio del contrato, se alegó por los actores, ahora apelantes, la falta de entrega de la vivienda en el plazo contractual pactado. En este orden de cosas, como ya hemos dicho se establecía en el contrato que la terminación y entrega de los inmuebles sería dentro del mes de junio del 2007, salvo por causas de fuerza mayor o no imputables a la vendedora, en cuyo caso se entendería prorrogado en 3 meses dicho plazo, si bien en el cómputo del plazo se descontarían los días en que se hubiera visto paralizada la obra por circunstancias no imputables a la promotora y/o contrata de la obra. Obtenida la Licencia de Primera Ocupación el 27 de septiembre del 2007, con fecha 19 de noviembre siguiente, la vendedora comunica a los compradores que se va a proceder al otorgamiento de escritura pública el 13 de diciembre del 2007, lo que no tuvo lugar por que los compradores alegaban los defectos técnicos a los que antes nos hemos referido. Cuando se trata de relaciones obligatorias sinalagmáticas, como es el caso, el artículo 1124 reconoce al contratante cumplidor la facultad de resolver la relación contractual, si no opta por exigir su cumplimiento y también cuando reclamado éste, resulte imposible, si la otra parte no cumple lo que le incumbe. Se trata de un precepto aplicable a toda clase de contratos de los que nacen obligaciones recíprocas para las partes, entre ellas, al de compraventa como resulta del artículo 1506. La facultad resolutoria del contrato requiere un incumplimiento inequívoco y objetivo, bastando frustrar, como ya se dice, las legítimas aspiraciones de la contraparte siempre que tal conducta del incumplidor no represente dejar de cumplir prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencia de 5 de Noviembre de 1989 ). En definitiva, resume la interpretación de la jurisprudencia, que el incumplimiento que ha de dar lugar a la resolución ha de ser grave, sustancial y esencial. Esto es, el incumplimiento de la obligación del vendedor previsto en el artículo 1461 del CC (falta de entrega en el tiempo convenido), no puede estar representado por un simple retraso en el cumplimiento de semejante obligación, pues requiere la concurrencia de una voluntad inequívocamente obstativa al respecto, que venga a frustrar el fin económico del contrato y las legítimas aspiraciones del vendedor, es decir, en definitiva, la existencia de retraso prolongado en el tiempo y carente de justificación razonable ( Sentencia de 4 de Octubre de 1996 ). Lo que aquí no concurre, pues si bien lo pactado fue que la entrega de los inmuebles sería dentro del mes de junio del 2007, lo que podía prorrogarse en 3 meses, también se acordó que en el cómputo del plazo se descontarían los días en que se hubiera visto paralizada la obra por circunstancias no imputables a la promotora y/o contrata de la obra. En el presente caso, acaecida tal paralización por el cierre durante dos meses de las canteras de áridos, tal circunstancia fue comunicada a los compradores poniéndoles de manifiesto que tal contingencia habría de ser computada dentro del plazo de entrega, esto es, el citado plazo se prorrogaría por dos meses más, aquietándose los compradores a dicha prorroga. No obstante lo cual, se expidió Certificado Final de Obra con fecha 30 de junio del 2007 (dentro del plazo inicial pactado), visado el 13 de julio siguiente, solicitándose Licencia de Primera Ocupación el 30 de julio del 2007, que fue concedida el 19 de septiembre siguiente. A tenor de lo anterior, la vendedora comunica a los compradores con fecha 19 de noviembre siguiente, que se va a proceder al otorgamiento de escritura pública el 13 de diciembre del 2007. Visto lo anterior, no podemos hablar de un verdadero incumplimiento imputable a la vendedora, que determine por si la resolución contractual que se insta. Razones que llevan a desestimar también este motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Por último, se interesó por los actores una indemnización, a determinar en ejecución de sentencia, por los perjuicios ocasionados al no haber podido tomar posesión del objeto del contrato, argumentando que para hacer frente al pago de la compraventa hubieron de ampliar en 180.000 euros el préstamo con garantía hipotecaria que tenían constituido sobre una finca de su propiedad en Córdoba, de los cuales 52.430 euros se destinaron al pago de la compraventa, reclamando el abono de los intereses por las cuotas de amortización de dicho préstamo, así como las rentas dejadas de obtener al tener proyectado alquilar la vivienda objeto de la compraventa. Si bien debemos recordar que, efectuada por la vendedora comunicación a los compradores con fecha 19 de noviembre del 2007, para el otorgamiento de escritura pública el 13 de diciembre del 2007, si ésta no se llevó a cabo en dicha fecha, no lo fue por causas imputables a la demandada, si no a los propios compradores, que desde ese momento tuvieron a su disposición la toma de posesión del inmueble, previo pago del resto del precio acordado. Por lo que, de existir algún perjuicio, este quedaría limitado a ese momento. Es doctrina jurisprudencial consolidada la que establece, de una manera reiterada, que la prueba de los daños y perjuicios emanados de un incumplimiento negocial ha de practicarse en el pleito, y que una vez probados puede quedar para ejecución de sentencia la determinación de su cuantía, siempre y cuando se hayan fijado las bases para su determinación, pues lo contrario vulneraría el contenido del artículo 219 de la LEC . Por otro lado, el principio de distribución de la carga de la prueba obligaba a la parte actora a acreditar la existencia efectiva, cierta y real del daño para poder reclamar su cuantificación económica, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial que proclama que no basta que concurra incumplimiento obligacional, para que surja la obligación de indemnizar, sino que es del todo preciso justificar su concurrencia (Ss. de 28-Mayo-1984, 23-Marzo y 3-Abril-1992, 12-Mayo-1994, 28-Junio-1995, 8-Febrero-1996, 1 y 8 Abr.1996, entre otras muy numerosas). En el presente caso, debe tenerse en cuenta que la demanda no contenía en los hechos, ninguna descripción de los daños causados por el incumplimiento, salvo lo relativo a intereses de un préstamo que los actores dijeron haber concertado para el pago de la cantidad entregada a cuenta de precio y a un hipotético arrendamiento. Ahora bien, debemos decir que los actores concertaron el mencionado préstamo en el mes de junio del 2007, cuando ya habían suscrito el contrato de compraventa en el mes de junio del 2006, por lo que cuando obtuvieron la ampliación de la hipoteca que alegan, ya habían efectuado las entregas a cuenta las cantidades fijadas en la compraventa. Con ello, no pude considerarse probado que el importe del citado préstamo hipotecario fuera destinado al pago de unas cantidades que ya había satisfecho, esto es, no consta relación alguna entre el citado préstamo y la compraventa que nos ocupa, ni tampoco se acredita la veracidad del hipotético arrendamiento que alegan, ni que éste, en su caso, hubiera llegado a materializarse. Por otro lado, en período de prueba, no hay ninguna que tenga por objeto demostrar la existencia de daño o perjuicio alguno (naturalmente, porque no son objeto de prueba más que los hechos alegados), ni su valoración. Así pues, resulta improcedente la condena «a una indeterminada indemnización de perjuicios», pues si bien pudieron derivarse perjuicios por el leve retraso en la entrega de la vivienda, ello no basta para darlos por efectivamente probados en su existencia (S de 21 de abril de 1992) y, en este caso, no se ha acreditado ésta en absoluto, no obstante incumbir a la actora reclamante la carga de su prueba (Ss. de 6 de mayo de 1960, 11 de marzo de 1967 y 5 de marzo de 1992, entre otras), todo lo cual conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

OCTAVO.- Desestimándose el recurso, las costas de esta alzada deberán ser abonadas por los apelantes cuyas pretensiones han sido rechazadas, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación formulado por D. David y Dña. Herminia , representados en esta alzada por el procurador Sr. Bernal Mate, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torremolinos, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello, con imposición a los apelantes del pago de las costas ocasionadas por su recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.