Sentencia Civil Nº 589/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 88/2011 de 05 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00589/2011

Fecha: 5 DE DICIEMBRE DE 2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 88 /2011

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ Mª GUGLIERI VAZQUEZ

Apelante y demandante: ONATE FIGUÉREZ, S.L.

PROCURADOR:D.JAVIER DEL AMO ARTES

Apelado y demandado: AGOR PROYECTOS Y CONTRATAS, S.L.

PROCURADOR:D.ALBERTO HIDALGO MARTINEZ(1ªInstancia)

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 2031/2009

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 63 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a cinco de diciembre de dos mil once .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2031 /2009 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 63 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 88 /2011 , en los que aparece como parte apelante ONATE FIGUEREZ, S.L. representado por el procurador D. JAVIER DEL AMO ARTES , y como apelado PROMOCIONES AGUILAR Y ORGANISTAS S.L. representado por el procurador D. ALBERTO HIDALGO MARTINEZ (1ª INSTANCIA) sobre reclamación de cantidad , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 2031/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 63 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Ana Isabel Collado Máruez Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 63 de Madrid se dictó sentencia con fecha 14 de Octubre de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:"La DESESTIMACIÓN de la demanda de juicio ordinario presentada por Onate Figuérez, S.L. contra Agor Proyectos y Contratas, S.L. con imposición de las costas al demandante."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante , el Procurador Sr. D. Javier del Amo Artes, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 1 de diciembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Onate Figuérez S.L. alega error en la valoración de la prueba e inexistencia de responsabilidad por incorrecta ejecución de la obra. Respecto a este motivo expone su reclamación de 7.579,09 € retenidos por la promotora demandada en concepto de garantía de unas obras y la negativa a su devolución por parte de dicha promotora por supuestos daños a terceros y defectuosa realización de las obras. El acuerdo resolutorio de 14 de Marzo de 2008 fijó una cantidad a pagar quedando pendiente la garantía por la indicada cantidad, único objeto del proceso, quedando al margen la relación contractual anterior sin que se mencionase la mala ejecución de los trabajos. A continuación se refiere al informe pericial de la parte contraria, a los defectos denunciados y a su cuantificación, concluyendo con la cita de unos daños a terceros y la iliquidez de la supuesta deuda. Planteado, pues, el recurso en los términos que en síntesis antecede conviene puntualizar las siguientes cuestiones: una, que la reclamación pretendida por la demandante se ciñe a la devolución de la retención de los citados 7.579,09 € como garantía; dos, que por la demandada se opuso la defectuosa ejecución de la obra ocasionando gastos muy superiores a la cantidad retenida en garantía. Precisamente en la contestación a la demanda y a continuación de destacar esta situación de desequilibrio y perjuicio económico se ofrece una explicación de la postura procesal adoptada sin formular reconvención que según se reconoce "podría y DEBERIA haber realizado". Se arguyen razones de evitar su cobro por la actora, gastos y posibles periciales.

SEGUNDO.- Partiendo de la resolución contractual de mutuo acuerdo de 14 de Marzo de 2008 todo el desarrollo de la litis concluye con una apreciación de la defectuosidad de las obras " cuya reparación y subsanación .... ha superado con creces los 7.579,09 € retenidos" según la propia sentencia recurrida que valora la pericial del Sr. Gervasio incluído el valor aproximado del coste. Es decir, se estima la repetida incorrecta ejecución y un valor de reparación superior al del importe reclamado de tal manera que esa estimación supone una declaración sobre puntos no exactamente impeditivos (art. 217.3 LEC ) sino extintivos de una obligación derivada del contrato liquidatorio de 14 de Marzo. Aunque Agar manifestó no formular reconvención en realidad toda su contestación va encaminada a que se aprecie la extinción de la obligación de devolver la garantía y ello por razones de defectuosa ejecución de la obra. Llegados a este punto es preciso hacer referencia al valor de un coste que en todo caso se considera "aproximado" y a lo que reiteradamente se califican como deficiencias, diversos defectos o mala ejecución que son la base de la contestación y que no es sino una excepción de contrato defectuosamente cumplido (exceptio non rite adimpleti contractus). Destaca cómo la propia demandada admite que debería haber formulado reconvención. Pero no lo hizo y el resultado es que se declara extinguida una obligación que no es simplemente un hecho impeditivo, sin que exista una petición expresa ejercitada por la correspondiente acción y así ocurre cuando por el efecto combinado de la apreciación de unos defectos y daños y la valoración de su coste, se desestima la demanda.

TERCERO.- Un dato adicional es que al valorarse un coste económico de reparación superior al importe de la retención, en realidad se está liquidando una posible deuda o sentándose en hipótesis las bases de una compensación con lo que se añade otro factor a la anterior exceptio exceptio sin que tampoco se haya hecho valer por reconvención. No queda, por consiguiente, más remedio que recordar los principios rectores de la excepción de contrato defectuosamente cumplido y de la compensación. No es que en este último caso se cuantifique la teórica deuda sino que la ratio decidendi desestimatoria de la demanda pasa por recoger toda la tesis de la demandada condensada en el apartado 7º) del Hecho PRIMERO de la contestación, concluyéndose con esa apreciación de práctica "compensación" porque la reparación "ha superado con creces" los 7.579,09 €. Ese planteamiento no fue el objeto del pleito por más que se opusiesen aquellas excepciones como cuestiones controvertidas pues en definitiva no se reconvino. Acordada la resolución por muto acuerdo lo que ahora se opone es que la obra se ejecutó defectuosamente y a tal efecto se señalan los correspondientes defectos. Es decir, se permite una utilidad de la obra en mayor o menor medida y en consecuencia el agraviado cuenta con el derecho a ser resarcido por los perjuicios sufridos mediante el ejercicio de la acción prevista en el art. 1101 C.C . y no por vía única de excepción, pues su propia deuda no se extingue por la deficiente prestación realizada de contrario sino exclusivamente compensada por la existente a su favor como consecuencia de los daños sufridos los cuales requieren pedir mediante acción un pronunciamiento que los determine. No se hizo así y como no se reconvino, la pretensión de que unos defectos se reconozcan con el efecto extintivo de devolver las retenciones es improsperable porque falta que se ejercite una acción en toda la extensión que para estos casos previene el art. 406 LEC sin que obsten razones de utilitarismo subjetivo que no pueden suplir la propia esencia de la reconvención. Además no se trata sólo de que se declaren unos defectos extintivos de la obligación sino que en este caso dichos defectos se valoren económicamente para, en teoría , compensar, dicho sea en términos generales, unos respectivos importes: lo reclamado como crédito y el valor de unos perjuicios.

También aquí se precisa aplicar la ya clásica doctrina de la compensación sin necesidad de detallar su triple modalidad de convencional, legal y judicial. Basta indicar que en el art. 408.1 LEC se plantea una excepción extintiva de la obligación, en todo o en parte. La actual regulación da cauce procesal proporcionando al demandante la posibilidad de contestar a la excepción y si se trata de una compensación judicial es porque falta alguno de los requisitos del art.1196 C.C . que pueden ser completados durante el procedimiento por decisión del Juez, supuesto en el que se requiere ejercitar la acción y obliga a plantear la reconvención. Volvemos así al mismo punto de partida señalado anteriormente y por eso no puede aceptarse la extinción de la deuda según se plantea en la contestación a la demanda aunque entonces no se reconviniera. Estos son principios aplicados, entre otras, en s.s. 10n de octubre y 10 de mayo de esta Sección 25ª; en atención a lo expuesto no es posible extinguir la obligación de devolver la cantidad retenida sin formular y ejercitar las pertinentes pretensión y acción especificas y en consecuencia ha de estarse al contenido del acuerdo resolutorio de 14 de Marzo 2008. Al establecerse en el mismo, Cláusula segunda, que los 7.579 ,09 € serán abonados transcurridos seis meses sirviendo mientras tanto como garantía, debe cumplirse esta obligación en sus propios términos a no ser que se ejercite en debida forma la acción en pretensión extintiva de aquella conforme a lo ya argumentado, procediendo estimar el recurso y la demanda.

CUARTO.- Según los art. 398 y 394 LEC no procede imposición de las costas causadas en esta alzada. En cuanto a las de primera instancia deben imponerse a la parte demandada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por ONATE FIGUEREZ S.L. contra la sentencia de 14 de octubre de 2010 del JPI nº 63 de Madrid, dictada en procedimiento 2031/09 revocamos dicha resolución. En su lugar y con estimación de la demanda condenamos a Agor Proyectos y Contratas SL a que pague a la demandante la cantidad de 7.579,09 € e intereses desde la interposición de la demanda y los de demora procesal; con imposición de las costas a la primera instancia al demandado y sin pronunciamiento sobre las causadas en esta alza.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.