Sentencia Civil Nº 589/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 765/2011 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00589/2011

Sección Cuarta

Rollo de Sala 765/2011

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veinticuatro de noviembre del año dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio sobre medidas de Guarda y Alimentos a Menores que con el número 432/09 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Cinco de Lorca (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelante Dª. Rosaura , sucesivamente representada por los Procuradores Srs. Arcas Barnés (ante el Juzgado) y García Morcillo (ante la Audiencia) y defendida por la Letrada Sra. Gambín Asensio, y como demandado y ahora apelado D. Alejandro , respectivamente representado por los Procuradores Srs. Rodríguez Molina (ante el Juzgado) y Aledo Martínez (ante la Audiencia) y defendido por la Letrada Sra. Díaz Sáez. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelante, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 29 de noviembre de 2010 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda instada por el Procurador Sr. Arcas Barnés, en nombre y representación de Rosaura contra Alejandro debo declarar y declaro como régimen regulador de las relaciones paterno-filiales las siguientes:

Que la patria potestad sobre el hijo menor sea compartida por ambos progenitores.

Que la guarda y custodia del hijo menor se atribuya a la madre.

Que se fije una pensión de alimentos a favor del hijo menor y a cargo del padre de 200 euros, que éste tendrá que abonar entre los días 1 y 5 de cada mes en el número de cuenta que designe la madre al efecto, cantidad que se revalorizará anualmente conforme a los incrementos que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro lo sustituya, así como la mitad de los gastos extraordinarios que genere el menor y que se acrediten mediante factura.

Régimen de visitas: el hijo menor estará en compañía de su padre los miércoles desde las 18,30 horas hasta las 20,30 horas, fines de semana alternos, desde las 20,00 horas del viernes hasta las 18,00 horas del domingo. Mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares los periodos a disfrutar con el menor, que se dividirán en Navidad, desde las 18,00 horas del día 23 de diciembre hasta las 12,00 horas del día 31 de diciembre, y desde las 12,00 horas del día 31 de diciembre hasta las 16,00 horas del día de Reyes. En Semana Santa, desde las 18,00 horas del Viernes de Dolores hasta las 16,00 horas de la tarde del Miércoles Santo y desde las 18,00 horas del Miércoles Santo hasta las 18,00 horas del domingo de resurrección. En verano, los meses de julio y de agosto se dividirán en periodos de 15 días, eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares, periodos que comprenderán desde las 20,00 horas del día 1 de julio hasta las 20,00 horas del día 15 de julio, y desde las 20 horas del día 15 de julio hasta las 20,00 horas del día 31 de julio, lo que se aplicará de igual forma al mes de agosto. El hijo menor será recogido y reintegrado en el domicilio materno. Y ello sin hacer especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas."

Por auto de fecha 23 de febrero de 2011 se rechazó la aclaración interesada, aunque señalando que la pensión de alimentos fijada es exigible desde la sentencia.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación Dª. Rosaura , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 765/11 de Rollo. Tras personarse las partes, se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, pidiendo también la revocación parcial. Por providencia del día 3 de noviembre de 2011 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Rosaura plantea demanda contra D. Alejandro , con quien había convivido maritalmente y con el que había tenido un hijo, actualmente menor de edad, pidiendo que se le atribuyera a ella la guarda y custodia del menor, que se fijara un régimen de estancias y comunicaciones del hijo con el padre y que a cargo de éste se estableciera una pensión de alimentos para el hijo de 600 € al mes.

Contesta el demandado pidiendo que la guarda y custodia sea compartida o, subsidiariamente, que se atribuya a la madre, con un régimen de visitas a su favor, y una pensión de alimentos de 150 €/mes.

Tras la celebración del juicio, se dicta sentencia por la que se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre, se fija un régimen de estancias y comunicaciones del hijo con su padre y se establece una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio de 200 € al mes.

Por la Sra. Rosaura se pide aclaración de la sentencia para que se concrete el día inicial desde el que se debe la pensión alimenticia, y por auto de 23 de febrero de 2011 se le responde que ha de ser desde la fecha de la sentencia.

Plantea recurso de apelación la Sra. Rosaura por discrepar del día desde el que se deben los alimentos (debería ser desde la interposición de la demanda, art. 148 CC ) y del importe de los mismos que debe elevarse a 270 €/mes, atendiendo a que el padre reconoce que ahora ingresa más dinero.

Del recurso se dio traslado a la otra parte, que se opuso al mismo, aunque sólo combate el incremento de la cuantía de la pensión de alimentos.

En esta Audiencia se ha dado traslado al Ministerio Fiscal para informe, quien ha interesado que se retrotraiga la exigibilidad de la pensión a la presentación de la demanda y se mantenga el importe de los alimentos.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación se refiere a la fecha desde la que ha de poder exigirse la pensión de alimentos que se fija en esta causa. Considera la apelante que el precepto aplicable es el art. 148 CC que establece como dies a quo el de interposición de la demanda, invocando distintas resoluciones judiciales, entre otras varias de esta misma Sala, donde se defiende dicha doctrina.

El Ministerio Fiscal, cuando informa en esta segunda instancia, apoya dicha pretensión.

A esta cuestión nada responde el apelado cuando se opone al recurso de apelación.

Efectivamente, el artículo 148 CC establece en su párrafo primero : "La obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda". El precepto distingue entre desde cuándo se pueden demandar (desde que se está en situación de necesidad) y desde cuándo se han de abonar (desde que se interponga la demanda). En este caso lo que se está planteando es la segunda cuestión, y por ello la solución ha de ser la pregonada por el precepto y pedida por los apelantes, tal y como reiteradamente viene defendiendo esta Audiencia entre otras muchas en las resoluciones mencionadas por la apelante. Estamos además ante los alimentos de un menor de edad y en esta materia el Juzgado tiene una especial obligación de tutela y defensa del beneficiario, incluso de oficio, sin necesidad de petición de parte (Ley de Protección Jurídica del Menor y arts. 148 y 158 CC y 752.1, 773 y 774 LEC).

En consecuencia, se ha de estimar este motivo del recurso.

TERCERO.- También discute la apelante el importe de la pensión de alimentos que se ha fijado, señalando que es inferior al que el padre estaba dispuesto a pagar, pues ofertaba 150 € cuando decía ganar 493 al mes, y ahora ha declarado ganar entre 800 y 1.000, por lo que la cantidad proporcional (30 %) sería la de 270 €, que es la que debe establecerse (aunque en el suplico de su recurso se limita a pedir que se estime íntegramente su demanda y allí solicitaba 600 €).

No puede aceptarse este motivo de recurso, pues en ningún lugar de las actuaciones consta que el padre ofertara una parte proporcional de su sueldo, sino cantidades concretas. La cuantía de los alimentos ha de ser proporcional al caudal del obligado a darlos y a las necesidades del alimentista (art. 146 CC ) y en el presente caso los únicos datos que constan son las manifestaciones del alimentante sobre cuáles son sus actuales ingresos y el origen de los mismos, que no son discutidas de contrario. Teniendo en cuenta que derivan del trabajo en la agricultura, que son de cuantía variable y dependiendo de su carácter estacional, resulta proporcionada la cantidad establecida por la sentencia de primera instancia, por lo que se ha de mantener la misma, tal y como también interesa el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso determina que no deba hacerse expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, según establece el artículo 398.2 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Rosaura , ante esta Audiencia representada por el Procurador Sr. García Morcillo, contra la sentencia dictada en el juicio de medidas sobre guarda y alimentos de menores seguido con el número 432/09 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Lorca, así como estimando íntegramente el del Ministerio Fiscal y parcialmente la oposición al primer recurso sostenida por D. Alejandro , ante esta Sala representado por el Procurador Sr. Aledo Martínez, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en el único extremo del día inicial desde el que es exigible la pensión de alimentos establecida, que será el de la presentación de la demanda, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso interpuesto) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.