Sentencia Civil Nº 589/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 508/2012 de 18 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00589/2012

Rollo núm.: 508/12

S E N T E N C I A Nº 589

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a dieciocho de diciembre de dos mil doce.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza, bajo el número 750/10 , Rollo de Sala número 508/12,entre partes, de una como demandado -apelante don Manuel , representado por la Procuradora doña Vicenta Jimenez Ruiz y asistido por el Letrado don Carlos Nuñez-Lagos, de otra, como actora -apelada la entidad Mari Torres Sanchez S.L., representada por la Procuradora doña Beatriz Ferrer Mercadal y asistido por el Letrado don Manuel Alcaide Juan.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Catalina Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza, se dictó sentencia en fecha 18 de abril de 2012 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Martinez García en nombre y representación de Mari Torres Sanchez S.L., contra Manuel y, en consecuencia, condeno al demandado a abonar al actor la cantidad de ciento cuarenta y dos mil doscientos diecinueve con cuarenta y siete euros (142.219'47 euros), más los intereses legales correspondientes, sin efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas a las partes'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 23 de noviembre de 2012.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que concluye la primera instancia resuelve estimar en parte la demanda interpuesta por la entidad 'MARI TORRES SANCHEZ SL' (en adelante MARTOSA SL), contra don Manuel , condenado a dicho demandado a abonar a la entidad actora la suma de 142.219,47 euros, con más los intereses legales correspondientes, sin realizar expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales causadas en la primera instancia al ser parcial la estimación de la demanda. Razona el Tribunal 'a quo' en justificación al fallo citado que el valor de los trabajos realmente ejecutados por la entidad actora asciende a 208.605,97 euros, suma a la que habrá de adicionarse el 7% de IVA vigente al momento en que se emitió la factura reclamada por la actora, sumando un total de 223.208,38 euros, añadiendo a la citada cantidad el importe de 43.731,09 euros en concepto de pagos a industriales por los materiales adquiridos y suministrados para la vivienda del demandado, el cual ha acreditado pagos al actor por importe de 124.720 euros, por lo que restan pendiente de pagar la suma objeto de condena: 142.219,47 €. La meritada resolución constituye el objeto d ella presente alzada al haber sido impugnada por la parte demandada don Manuel que solicita de este tribunal su revocación y el dictado de otra, en su lugar, por la que se desestime la demanda en su contra interpuesta, esgrimiendo en fundamento de tal pretensión revocatoria las alegaciones que, resumidamente se pasan a a exponer: a) el hecho de que la actora no haya expedido la correspondiente factura impide acoger su reclamación a tenor del RD 2402/1985; b) subsidiariamente, y para el caso de no apreciarse el primero de los motivos anteriormente citado, se afirma que, por una parte, no puede admitirse la aceptación tácita de un presupuesto y, por otra parte, la demandante no ha acreditado la realidad de las obras y su precio pues a tales efectos no puede atenderse al dictamen pericial judicial realizado en autos ya que las mediciones por dicho perito realizadas no son completas -faltan los trabajos realizados en el exterior y los revestimientos de las paredes-, por lo que resulta imposible saber el precio de la obra; c) el perito añade el Beneficio Industrial a los pagos de facturas de acreedores, por un montante de 5.280,79 euros; d) imputa al perito judicial realizar su dictamen con parcialidad para favorecer a la entidad actora, cometiendo errores como el relativo a la partida relativa al revestimiento de madera del salón que resulta inexistente, así como en lo relativo a los suministros de varios industriales, suministros que no se han acreditado; e) error del juez 'a quo' al añadir al coste de la obra un 7% en concepto de IVA, que asciende a 14.602,42, lo que resulta improcedente pues no se emitió factura en presente caso, como ya se ha dicho; f) pese a reconocer que no existe prueba documental acreditativa de haber abonado la cantidad de 60.000 €, afirma que lo hizo en efectivo y que 'no parece descabellado' y 'tiene su lógica' pensar que el demandado realizó dicho pago enumerando una serie de circunstancias que, para dicha parte, abonarían tal 'pensamiento'.

La parte actora hoy apelada se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Resulta indiscutido que el negocio jurídico concertado entre los litigantes debe ser calificado de arrendamiento de obra, contrato que comprende la total terminación y entrega de la obra objeto de dicho contrato, tal como se desprende del artículo 1544 del Código Civil , norma que destaca la obra como objeto de la obligación del contratista y que comprende asimismo, tal como se afirma en el artículo 1258 del citado cuerpo legal , todo aquello que sea conforme a la buena fe, al uso y a la ley. En este sentido, es reiterada y unánime la jurisprudencia que pone de manifiesto que, 'El contrato de obra, que el Código Civil (artículo 1.544) denomina arrendamiento de obras, tiene por objeto la obra y el precio. La obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente o derivado de la buena fe y el uso ( artículo 1.258 ), siendo este resultado de la actividad el elemento (objetivo) que caracteriza y constituye la esencia del contrato de obra (lo que se desprende, entre otras más antiguas, de las sentencias de 14 junio 1.989 , 4 octubre 1.989 4 septiembre 1.993 , 12 julio 1.994 ). Consecuencia de lo anterior es la obligación de la parte llamada 'contratista' de realizar y entregar la obra y que ésta sea la prevista, correcta y adecuada'. De lo que se sigue que al contratista que reclama el precio de la obra le corresponde la prueba cumplida de la realidad de la ejecutada conforme al encargo recibido como hecho constitutivo de su pretensión ex artículo 217 LEC , mientras que al comitente le incumbe probar el pago del precio o la existencia de defectos constructivos que, o bien son de tal entidad que frustran la finalidad del contrato haciendo a la obra impropia para satisfacer el interés del comitente, o bien, sin tener tal entidad permitan su reparación para satisfacer el interés del comitente ya sea mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, ya sea mediante la aminoración del precio'.

En el presente caso, lo cierto es que las obras cuyo precio se reclama han sido ejecutadas mayoritariamente, y ello se desprende del dictamen pericial emitido en autos, sin que el hecho de no haberse firmado un presupuesto concreto tenga incidencia en la constatación de tal realidad pues, sabido es, que nuestro derecho contractual es poco formalista pues rige la libertad de forma tal como se establece en el artículo 1.278 del Código Civil , de manera que, la existencia de un contrato de ejecución de obra no puede ser puesta en duda por el hecho de que los contratantes no hayan hecho constar por escrito lo convenido entre ellos. Una de las consecuencias, entre otras muchas, de tal principio espiritualista es la doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación de forma amplia y favorecedora de la menor rigidez en relación a obras no presupuestadas, ya que se ha entendido que el artículo 1593 CC no es una norma de derecho necesario, sino interpretativa de la voluntad de las partes, por lo que el hecho de que originalmente se hable de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el pago según la obra realmente ejecutada.

En el presente caso se ha practicado prueba pericial mediante la que se constata la realidad de las obras, aunque algunas difirieron de las inicialmente presupuestadas, concluyendo el perito judicial que el precio de las ejecutadas asciende a 209.817,53 euros. Conclusión que, aparte de la ligera reducción practicada en el acto del juicio, no ha sido desvirtuada por prueba alguna de contrario. Debe señalarse que el perito judicial visitó la obra acompañado por las partes y por el técnico que tuvo a bien designar la parte demandada, recogiendo el perito todas las alegaciones que se le realizaron, le entregaron los planos y sobre ellos y a la vista de las obras se realizaron las correspondientes mediciones, sin que en dichas actuaciones la hoy apelante manifestara objeción alguna.

El dictamen emitido responde con claridad y precisión sobre los extremos propuestos por las partes, aclarando en el acto de juicio las dudas que le fueron planteadas, y, como ya se ha dicho, sus conclusiones no han sido desvirtuadas por prueba alguna, de manera que la valoración que de dicha pericia se realiza en la sentencia apelada resulta conforme, a juicio de la Sala, con las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ), pues el juez debe valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis. Así se ha hecho en el presente caso sin que se acredite que dicha valoración sea arbitraria, irrazonable o contraria a precepto legal o criterio jurisprudencial que deba ser tenido en cuenta, de manera que, la pretendida sustitución de la antedicha valoración judicial por la realizada por la parte demandada apelante no puede ser acogida por la Sala.

TERCERO.-Tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia que la prueba del pago como hecho extintivo de las obligaciones, ex artículo 1156 del Código Civil , incumbe al demandado; así se desprende sin género de duda del vigente artículo 217 LEC , siendo aplicada tal carga probatoria desde antiguo conforme a la regla de derecho encarnada en el aforismo solutionem aseveranti probationis onus incumbit, que desplaza sobre el demandado, que lo alega, la carga de la prueba y con ello las consecuencias derivadas de la incompleta o insuficiente justificación del hecho solutorio. En el caso hoy sometido a la decisión de este Tribunal y a la vista del acervo probatorio, forzoso resulta concluir que no existe prueba que acredite el pago de 60.000 euros alegado por el demandado. Dicha falta de prueba no puede suplirse por el supuesto 'hecho notorio' que se alega por dicha parte consistente en que 'es habitual en nuestro país la existencia de pagos en efectivo cuando se realizan obras de construcción', pues lo se trata de dilucidar es si existió el pago alegado no si éste fue en efectivo o a través de otro medio de pago.

CUARTO.-La falta de emisión de la correspondiente factura no puede tener más trascendencia que la que se señalará a continuación respecto del IVA, pues la realidad de los trabajos realizados es el hecho constitutivo sobre el que se asienta la reclamación del precio de los mismos. Y, la realidad de las obras efectuadas por la actora y su precio, ha sido objeto de la correspondiente prueba pericial que ha sido valorada por el Tribunal 'aquo' conforme a las reglas de la sana crítica, tal como ya se ha expuesto.

En cuanto al motivo del recurso de apelación relativo a la improcedencia de repercutir el IVA al no haberse confeccionado la correspondiente factura, es el parecer de la Sala que asiste la razón a la parte apelante dado el tenor del artículo 88 de la Ley 37/1992 sobre el Impuesto del Valor Añadido , en cuyo apartado dos se establece que, la repercusión del impuesto deberá efectuarse mediante factura o documento sustitutivo y se perderá el derecho la repercusión cuando haya transcurrido un año desde la fecha del devengo (apartado cuatro). Esta misma Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre tal cuestión -entre otras, las sentencias de 31 de marzo de 2003 y 12 de mayo de 2004 -, en las que se recuerda que en materia de arrendamiento de obras con aportación de materiales el impuesto se devengará en el momento de entrega de la obra al comitente y, la repercusión, deberá efectuarse al tiempo de expedir y entregar la factura, perdiendo el sujeto pasivo el derecho a repercutir el IVA cuando haya transcurrido un año desde la fecha del devengo.

Por último, y en relación al tema del beneficio industrial, debe recordarse que dicha figura de carácter económico suele sobreentenderse en los contratos de ejecución de obra, como un derecho legítimo de los constructores a obtener un beneficio económico por razón de la actividad profesional realizada, y que cuando las partes no lo hayan excluido expresamente, goza de eficacia de un uso del propio negocio, asi se ha venido declarando por esta propia Sala, entre otras, la sentencia de 14 de junio de 2005 , en la que se dice que la doctrina considera el beneficio industrial como un derecho legítimo en el marco de los contratos de ejecución de obra, y, en ausencia de pacto sobre su importe, los Tribunales han venido considerando correcto hasta un porcentaje del 15% del precio que incluye los materiales aportados y las subcontratas obtenidas (entre otras, STS de 15 de octubre de 1992 ). De lo que se infiere que incumbe al comitente la prueba cumplida de la exclusión de dicho beneficio, prueba que en el presente caso no se ha producido.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso de apelación y consiguiente revocación parcial de la sentencia apelada para, en su lugar, fijar en 127.617,05 euros, la suma objeto de condena, conlleva que no proceda realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes litigantes, tal como se dispone en el artículo 398.2LEC .

Asimismo y de conformidad con los dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se decreta la devolución del depósito para recurrir constituido por la parte apelante.

Fallo

1º) CON ESTIMACION PARCIAL DEL RECURSO DE APELACION interpuesto por don Manuel , representado en esta alzada por la procuradora Sra. Jimenez, contra la sentencia de 18 de abril de 2012 , dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Eivissa, en el procedimiento de juicio ordinario del que trae causa la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR EN PARTE Y REVOCAMOS dicha resolución, PARA, EN SU LUGAR,

Se fija en 127.617,05 euros, la suma objeto a abonar por don Manuel .

2º) Sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

3º) Se decreta la devolución del depósito constituido en su día para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.