Sentencia Civil Nº 589/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 537/2012 de 27 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00589/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 537/2012

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 589/2012

En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de Diciembre de dos mil doce.

VISTOSen grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de la MODIFICACION DE MEDIDAS nº 379/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Inca, a los que ha correspondido el ROLLO nº 537/2012, en los que aparece como parte actora-apelante, a Dª. Sagrario , representada por la Procuradora Dª. CATALINA JUAN FEMENIAS, asistida de la Letrada Dª. ANA Mª FE MERCADAL, y como demandada-apeladoa D. Gabino , representado por la Procuradora Dª. CATALINA ANA SALAS GOMEZ, asistido de la Letrada Dª. ROSARIO MOLINA CAYUELA. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 23 de Febrero de 2012 ,cuya parte dispositiva dice:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas derivadas del procedimiento de Divorcio contencioso n° 286/2010, seguido ante este órgano judicial, en cuanto al régimen de visitas establecido respecto del menor Nicanor a favor del progenitor no custodio, interpuesta por la Procuradora D. Catalina Juan Femenía Gómez, en nombre y representación de Dª. Sagrario , contra D. Gabino , se acuerda modificar dicho régimen de comunicación paterno-filial, determinando el siguiente:

El progenitor no custodio tendrá en su compañía al menor Nicanor los martes y jueves, desde las

17,00 horas hasta las 20,30 horas, con independencia de que sean o no festivos los mencionados días, así como los fines de semana alternos, desde las 17,00 horas del viernes hasta las 20,30 horas del domingo.

Las vacaciones de Navidad se subdividirán en dos períodos, el primero, desde el mismo día en que comience el citado período vacacional escolar, esto es, desde el último día de clase del menor, a las 17,00 horas, hasta el 31 de diciembre a las 20,30 horas, y, el segundo, desde esta fecha y hora basta el final de las vacaciones, igualmente, a las 20,30 horas, estando el menor alternativamente con ambos progenitores durante los mismos.

Por lo que respecta a las vacaciones escolares de Semana Santa, éstas se dividirán por mitad, en dos períodos iguales, coincidiendo el primer día de las vacaciones con el último día de clase escolar, fijándose como hora de recogida y entrega del menor, al inicio y al final de cada período, las 17,00 horas, estando este último alternativamente con ambos progenitores durante los mismos.

En cuanto a las vacaciones de verano (que abarcarán desde el día en que finalice del curso escolar hasta el comienzo del siguiente curso), se subdividirán en quincenas, con idéntico horario de recogida y entrega del menor que el fijado para el período vacacional de Semana Santa, estando éste alternativamente con ambos progenitores durante las mismas.

En caso de discrepancia sobre la elección del Periodo vacacional en que cada progenitor ha de estar con el menor, el padre elegirá los años pares y la madre los años impares.

En todos los casos, las entregas y recogidas del menor se verificarán en el Punto de Encuentro familiar de la localidad donde residen los progenitores actualmente, esto es, en Alaró, o en las dependencias de la Policía Local, en este último caso, exclusivamente, cuando el citado Punto de Encuentro permaneciere cerrado.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte ACTORA recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.-El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.-En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas derivadas del procedimiento de Divorcio contencioso nº 286/2010, seguido ante el mismo órgano judicial, en cuanto al régimen de visitas establecido respecto del menor Nicanor a favor del progenitor no custodio, interpuesta por la Procuradora Dª. Catalina Juan Femeninas, en nombre y representación de Dª. Sagrario , contra D. Gabino , acordando modificar dicho régimen de comunicación paterno-filial, determinando el régimen que hemos transcrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución.

SEGUNDO.-La representación procesal de Dª. Sagrario se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en esta segunda instancia en la que se acuerde lo siguiente:

1) Fijar un régimen de visitas a favor del Sr. Gabino para que pueda estar en compañía de su hijo menor, Nicanor , un domingo al mes en el Punt de Trobada familiar sito en Inca, en las instalaciones del Colegio Público Ponent, en la Avenida Raiguer, s/n. Todo ello en virtud del horario que el Centro informe que dispone a tal efecto.

2) Que ese régimen rija durante todo el año, incluidas las vacaciones escolares, y que se pueda modificar únicamente en caso de que el Punt de Trobada emita informes favorables del padre del menor, respecto a la relación entre ambos.

3) Todo ello con la imposición de costas a la parte apelada.

Dicha parte apelante sostiene en su recurso de apelación que el demandado continuamente se dedica a interponer denuncias. Que del resultado de la exploración del menor queda claro que el hijo no quiere estar con su padre. Además, es totalmente perjudicial para el menor el hecho de que el padre siga teniendo el régimen de visitas actual, ya que le perjudica seriamente al hijo. Y siendo que lo fundamental es el 'favor minoris', debe modificarse la sentencia de instancia y acordar lo solicitado en el suplico del recurso de apelación.

TERCERO.-Esta Sala considera que el recurso de apelación que ahora nos ocupa no puede prosperar. Y ello habida cuenta que si bien es cierto conforme manifiesta la parte apelante en su recurso, que en todas aquellas medidas que afecten a menores el interés que debe prevalecer sobre cualquier otro interés legítimo es el de dichos menores. Sin embargo, en el supuesto que ahora nos ocupa y en contra de lo que pretende dicha parte, no puede considerarse en manera alguna que el interés superior del menor se vea perjudicado con el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada.

Así, en primer lugar, del resultado de la exploración del menor no puede deducirse en manera alguna, según pretende la apelante en su recurso, que el menor no quiera estar con el padre.

En segundo lugar, tal y como señala la Juez 'a quo' en la sentencia de instancia, el informe solicitado por el Juzgado a la Fundación IRES refiere que el menor se ve desconcertado por los mensajes contradictorios que recibe de su padre y de su madre respecto de cualquier suceso de la vida cotidiana del menor. Y que el menor se encuentra a disgusto con esta situación de conflicto entre su padre y su madre, tiene la sensación de 'estar en medio del problema' y preferiría que lo dejasen al margen.

Del contenido de dicho informe resulta pues, que los problemas o preocupaciones que tiene el menor no pueden ser achacados al padre, según pretende la representación procesal de la Sra. Sagrario en la demanda base del procedimiento del que dimana el presente Rollo, y que reproduce en esta alzada, sino que en los mismos contribuyen ambos progenitores; ya que es la conflictividad que muestran tales progenitores y su intento de involucrarle en la misma lo que perjudica a dicho menor. Por consiguiente, son ambos progenitores quienes deberían desvincular su mala relación de la relación normal que debe existir entre el menor y cada uno de ellos.

Por todo ello así como por los demás razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, que esta Sala hace suyos dándolos aquí por reproducidos, por lo que debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar dicha sentencia de instancia, al resolver la Juez 'a quo', en la misma, la cuestión litigiosa atendiendo al interés superior del menor.

CUARTO.-Habida cuenta la especial naturaleza de la materia objeto del recurso, esta Sala considera que no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada a pesar de desestimarse el mismo.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. CATALINA JUAN FEMENIAS, en nombre y representación de Dª. Sagrario , contra la sentencia de fecha 23 de Febrero de 2012, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Inca , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSen todos sus extremos; sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

(Sentencia nº 589/2012)

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.