Sentencia Civil Nº 589/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 825/2011 de 09 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 825/2011

DIVORCIO NÚM. 942/2009

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 4 ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A Núm. 589/2012

Ilmos. Sras.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a nueve de octubre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio, número 942/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arenys de Mar a instancias de Dª. Salome , contra D. Emilio ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de octubre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Salome contra D. Emilio en el sentido de decretar la disolución del vínculo matrimonial por causa de divorcio, en los términos que siguen:

- En cuanto a la atribución del uso del domicilio conyugal, sito en el PASEO000 , nº NUM000 de Pineda de Mar se atribuye a la esposa, mientras los hijos mayores de edad residan en el mismo y no alcancen su independencia laboral y abandonen el domicilio familiar.

- En relación a la pensión de alimentos a favor de los hijos irá a cargo de D. Emilio , el cual deberá abonar la cantidad mensual de 300 euros, atendiendo a que el mismo se encuentra en estos momentos cursando estudios y a las necesidades del mismo, mientras curse estudios y no se estabilicen en el mercado laboral.

En relación al hijo Damián, no se establece pensión alguna.

Asimismo se atribuirá una pensión compensatoria a favor de Dª. Salome de 250 euros mensuales durante un periodo de dos años.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante , mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 3 de octubre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre el pronunciamiento relativo al uso del domicilio familiar que se ha atribuido a la demandante mientras los hijos mayores de edad residan en el mismo y no alcancen su independencia laboral y abandonen el domicilio familiar. En el recurso se solicita la atribución mientras continúe siendo el cónyuge mas necesitado, conforme establece el artículo 83,2 del CF .

Ha quedado probado que la Sra. Salome es la cónyuge con mayor necesidad de protección en tanto no ha trabajado durante la convivencia conyugal habiéndose dedicado al cuidado de la familia, salvo determinadas colaboraciones con el negocio familiar de sus padres y que en el momento de plantearse el divorcio trabaja en Caprabo con un contrato de cuatro horas y unos ingresos mensuales de 438 euros. Por el contrario el Sr. Emilio sigue ejerciendo su actividad en la empresa familiar dedicada a reparaciones y obras en el ámbito de la construcción, con cuyo trabajo ha satisfecho las necesidades de la familia durante todos estos años. No puede concretarse los ingresos que percibe por el desarrollo de esta actividad al tributar por el sistema de módulos. Atendida la capacidad económica de cada uno de los cónyuges es de concluir que el que acredita mayor necesidad es la esposa y por dicha razón procede mantener la atribución del derecho de uso. Es decir se aprecia mayor necesidad no solo por la convivencia en el domicilio con la madre de los hijos mayores, sino por su propia situación económica.

Ahora bien, no puede atenderse a la petición de atribución del derecho de uso mientras dure la necesidad sin fijar un límite temporal, pues el artículo 83,2 impone dicho límite cuando no hay hijos o estos son mayores de edad. A fin de respetar el contenido de la sentencia que no ha sido objeto de apelación por la parte contraria y no incurrir en reformatio in peius, la Sala estima que debe mantenerse en la atribución del derecho de uso a la Sra. Salome en tanto se dan las circunstancias contempladas en la sentencia, es decir, mientras los hijos mayores de edad residan en el mismo y no alcancen su independencia laboral y abandonen el domicilio familiar y con posterioridad, por razones de necesidad, conforme a lo que dispone el artículo 83,2 b) CF , debe fijarse como límite temporal la venta o división efectiva del inmueble que constituye el domicilio familiar, y ello por entender que la mayor necesidad que hoy ostenta la madre, con quien conviven los hijos, cesará con la realización del bien.

La sentencia del TSJC de fecha10 de noviembre de 2008 con cita de otras anteriores recoge la doctrina del Tribunal en relación con el apartado b) del artículo 83 del CF señalando que 'la limitación temporal del uso es la regla general en tales supuestos, cuando pueda preverse mediante una ponderación racional la duración de la necesidad del cónyuge más necesitado de protección y sin perjuicio de la posibilidad que a éste se reconoce de instar la prórroga del uso si llegado el momento subsistiese esa necesidad. El TSJC equipara la situación de inexistencia de hijos a la situación en que hay hijos mayores de edad aplicando en estos casos el artículo 83,2 b). En este sentido las sentencias de 22-9-2003 y 26-6-2006 . Claramente lo recoge ahora el CCC en el artículo 233-20, 3, b). Pero el mismo Tribunal en sentencia de 7 de mayo de 2007 señala que la existencia de hijos mayores de edad y la convivencia de estos con uno de los cónyuges, puede ser tenida en cuenta como circunstancia, entre otras, a los efectos de valorar la necesidad de uno de los cónyuges frente al otro.

En el caso de autos, además de la convivencia de los hijos en el domicilio familiar tenemos que la capacidad económica de la esposa es sin duda muy inferior a la del esposo justificando plenamente la necesidad de la vivienda aun después de marcharse los hijos del domicilio y/o haber alcanzado independencia económica.

Siendo la vivienda propiedad de ambos, debe entenderse que dicha mayor necesidad cesará con la realización o venta o adjudicación del bien común. Como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala en resoluciones anteriores, puede preverse el cese de la necesidad de vivienda por parte de la usuaria haciéndolo coincidir con el momento de la realización ya que si dicha vivienda puede ser enajenada, se estima que con el producto de dicha venta cesa la necesidad que justifica ahora la concesión del derecho de uso. Si la temporalidad constituye un requisito inherente a la concesión del uso de la vivienda, y además puede preverse de forma razonable el cese o disminución de la necesidad, referido al momento de la realización del bien común, debe limitarse el derecho del uso por un plazo que se fija en dicho momento.

Concluyendo, procede la estimación parcial del recurso manteniendo la atribución del derecho de uso a la Sra. Salome en las condiciones acordadas en la sentencia y una vez producidas dichas condiciones hasta que se proceda a la efectiva realización del bien común.

SEGUNDO.-El segundo pronunciamiento que es objeto de apelación es el relativo a la compensación económica del artículo 41 del CF . La sentencia ha denegado la compensación y en el recurso se reitera la petición formulada en el proceso. En la demanda no se determinó la cantidad alegando que se desconocía el patrimonio. En el recurso de apelación solicita una cantidad mínima de 60.000 euros que calcula sobre la base del salario que hubiera percibido la esposa durante el tiempo que no ha trabajado fuera de casa.

La sentencia ha denegado la petición y dicho pronunciamiento debe ser confirmado por entender que no existe un desequilibrio patrimonial de entidad suficiente para considerar que proceda reconocer a la Sra. Salome una compensación al amparo del artículo 41 del CF .

Los hechos que han quedado probados en cuanto a la situación patrimonial de ambos esposos son los siguientes: ambos son titulares del domicilio familiar que se halla totalmente pagado y el esposo es titular en exclusiva de tres plazas de aparcamiento. Como ha señalado el TSJC en sentencia de 7 de julio de 2008 que 'la compensación económica introducida en el antiguo art. 23 de la Compilación, actualmente regulada en el art. 41 del Código de Familia , no permite sostener que deban igualarse los patrimonios de ambos cónyuges, ni tampoco que el legislador catalán haya querido introducir el régimen de participación en los bienes y ganancias del otro cónyuge, al haberse rechazado expresamente dicho sistema (STSJ 27-4-2000). Si que se ha acreditado una dedicación por parte de la esposa al cuidado de la familia, de su esposo y dos hijos, pero no puede afirmarse que concurra un desequilibrio patrimonial en su perjuicio que constituya un enriquecimiento injusto a favor del esposo que es el que ha trabajado fuera de casa durante la convivencia matrimonial ya que la vivienda familiar es propiedad de ambos cónyuges.

Por todo ello y sin necesidad de entrar a valorar el criterio de valoración propuesto por la parte recurrente en esta alzada, procede la desestimación del recurso sobre este punto.

TERCERO.-Por último debe examinarse la petición formulada en cuanto a la pensión compensatoria. La sentencia ha fijado una pensión compensatoria de 250 euros por un periodo de dos años. En el recurso se reitera la petición formulada en la demanda de una pensión en dicho concepto de 400 euros sin límite temporal a priori.

La situación o capacidad económica de ambos cónyuges ha sido recogida en el primer fundamento de esta resolución. La esposa trabaja con un contrato a tiempo parcial percibiendo unos ingresos de 438,10 euros al mes, mientras que el esposo continua explotando su negocio dedicado a realizar reformas y obras en el ámbito de la construcción y constando que durante la convivencia matrimonial la familia ha vivido de los ingresos del esposo pues la esposa no ha trabajado fuera del hogar. La desigualdad económica y personal entre ambos es evidente y genera a favor de la esposa el derecho a percibir una pensión compensatoria al amparo del artículo 84 del CF . No se discute la existencia del derecho sino solo su cuantía. El Sr. Emilio se ha conformado con la cantidad y periodo fijado en la sentencia, mientras que la Sra. Salome reclama mayor cantidad y que no se fije a priori límite temporal.

El matrimonio ha tenido una duración de diecinueve años y la esposa se ha dedicado durante el mismo al cuidado de su familia constituida por su esposo y sus dos hijos. Recientemente ha accedido al mercado laboral con un contrato a tiempo parcial y unos ingresos de 438 euros netos al mes. Tenía 41 años en el momento de plantearse el divorcio.

Respecto a la temporalidad de la pensión, la sentencia del TSJC de fecha 27 de mayo de 2010 ha afirmado, recogiendo sentencias anteriores, 'su vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción, bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución, bien por causas sobrevenidas y que la fijación de un plazo ad limine a la pensión compensatoria constituye 'una facultad y no una obligación del órgano decisor, el cual deberá atender en cada caso a las circunstancias concretas que inclinen a optar por una u otra solución' (STSJC 43/2003), de manera que se viene admitiendo la limitación temporal siempre que 'puedan determinarse al momento todas las circunstancias que se relacionan en el art. 84' (STSJC 20/2004), exigiéndose que, en todo caso, quede plasmado en la correspondiente sentencia 'un juicio suficientemente ponderado y razonable de previsión de la superación o desaparición del desequilibrio que justificó su concesión' (STSJC 17/2008 de 8 may.). La sentencia del 5 de mayo de 2003 del Tribunal recomienda la fijación de un límite temporal en los supuestos en que la persona beneficiaria de la pensión esté en una edad en que la incorporación al mundo laboral no sea difícil, tenga una preparación académica o profesional cualificada o el matrimonio haya tenido una corta duración.

Atendida la capacidad económica de ambos cónyuges antes expresada, la Sala considera adecuada la suma reclamada por la Sra. Salome de 400 euros al mes, y totalmente insuficiente para reequilibrar la situación, la establecida en la sentencia de 250 euros. También se estima que debe ampliarse el periodo de tiempo que le corresponde percibir la pensión, pero no puede denegarse la fijación a priori de un plazo, pues se ha producido un acceso, aunque parcial y en condiciones económicas desfavorables, al mercado laboral, los hijos son mayores y en consecuencia no requieren de una dedicación especial y la Sra. Salome cuenta con una edad que le permite, no sin dificultades, cierta formación para poder acceder a un empleo mejor. Teniendo en cuenta las dificultades apuntadas y la duración del matrimonio, la Sala estima que el plazo o periodo que debe fijarse para el percibo de la pensión debe ser el de 6 años, que supone menos de una tercera parte de la duración de la convivencia marital, pues el Sr. Emilio tiene en este caso capacidad suficiente para abonar dicha pensión durante el plazo señalado, considerando que la fijación de un periodo inferior no permitiría cumplir la finalidad de reequilibrio que se atribuye a la pensión compensatoria.

En consecuencia procede la estimación parcial del recurso.

CUARTO.-No se hace pronunciamiento sobre las costas del recurso al haber sido parcialmente estimado.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Salome contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Arenys de Mar en los autos de Divorcio nº 942/2009 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución acordando:

1.- En cuanto al uso del domicilio familiar, el mantenimiento de la atribución del derecho de uso a la Sra. Salome en las condiciones acordadas en la sentencia apelada y una vez producidas dichas condiciones, hasta que se proceda a la efectiva realización o venta del bien común.

2.- En cuanto a la pensión compensatoria se fija la cantidad de 400 euros mensuales por un periodo de seis años.

Con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.