Sentencia Civil Nº 589/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 307/2012 de 12 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00589/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0005207 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 307 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 633 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 26 de MADRID

De: Agapito

Procurador: MARCOS JUAN CALLEJA GARCIA

Contra: GARTIASON PROMOCIONES S.L.

Procurador: MARIA DEL PILAR MOYANO NUÑEZ

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a doce de diciembre de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Agapito , representado por el Procurador D. Marcos Juan Calleja García y asistido del Letrado D. Antonio Hidalgo de Lalama, y de otra, como demandado-apelado GARTIASON PROMOCIONES S.L., representado por la Procuradora Dª Pilar Moyano Núñez y asistido del Letrado Dª María Rius.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 26, de los de Madrid, en fecha diecinueve de diciembre de dos mil once, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO DESESTIMAR DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por DON Agapito representado por el Procurador de los Tribunales don Marcos Juan Calleja García contra GARTIASON PROMOCIONES SL representada por la Procuradora de los Tribunales doña Mª Pilar Moyano Núñez, absolviendo a la demandada de los pedimentos dirigidos contra la misma e imponiendo las costas procesales a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha tres de abril de 2012, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día cinco de diciembre de dos mil doce.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada en el que se define el objeto del procedimiento, a resultas de los respectivos escritos de demanda y de contestación, con los siguientes términos:

'El presente procedimiento tiene por objeto la resolución del contrato de compraventa suscrito por las partes el 30 de mayo de 2007 por incumplimiento del mismo por haber transcurrido el plazo de entrega de la vivienda y por no constituir aval bancario para garantizar las cantidades entregadas y devolución doblada de los 32.100 euros entregados en concepto de arras.

El demandado se opuso a la pretensión alegando que aunque es cierto que hubo retraso en la entrega de la vivienda fue por causas que no le eran imputables y que, en todo caso, fue aceptado y asumido por el demandado lo que supuso una novación contractual del citado plazo de entrega. Que el retraso sufrido solo podría dar lugar a una indemnización de 15 euros diarios según lo pactado en la cláusula 3 del contrato. Por todo lo cual interesa que se desestime la demanda o de forma subsidiaria que se establezca que la única obligación de la demandada es satisfacer al demandado la indemnización procedente por retraso en la entrega que cifra en 5.475 euros por 365 días de retraso a razón de 15 euros/día.'

El segundo fundamento en el que se describen los hechos más relevantes del litigio también se acepta. La restante fundamentación jurídica se rechaza.

SEGUNDO.-Para dar la respuesta solicitada a las alegaciones del recurso de apelación interpuesto por D. Agapito contra la sentencia que, desestimando la demanda que dedujo frente a la mercantil Gartiason Promociones, S.L., en adelante Gartiason, puso fin al procedimiento en la anterior instancia, hemos de partir de los siguientes hechos:

D. Agapito suscribió el 30 de mayo de 2007contrato de compraventa con Gartiason, que se disponía a promover la construcción de un edificio de seis viviendas unifamiliares y garajes en un solar de su propiedad en el término municipal de Añover de Tajo, en virtud del cual, según se definía en los planes y el Proyecto Básico visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla La Mancha el 15 de noviembre de 2005, aquél compraba y Gartiason le vendía la vivienda nº NUM000 o NUM001 y garaje, hoy situado en la CALLE000 , nº NUM002 en Añover de Tajo, por el precio de 156.300 €más IVA (167.241 € en total), del que 30.000 € más 2.100 € correspondientes al IVA se abonaron en ese acto a la vendedora, confiriendo a dicha entrega y cantidad el carácter de arras (penitenciales) con las consecuencias que señala el artículo 1454 del Código Civil , de modo que si el contrato se rescindiera (resolviera) por causa imputable al comprador perdería la cantidad entregada, y si lo fuera de la vendedora, ésta deberá devolver dicha cantidad duplicada. El resto del precio (126.300 € más 8.841 €) debería abonarse en el momento de la firma de la escritura pública mediante la subrogación en un préstamo hipotecario (cláusula segunda).

En la cláusula terceradel contrato se establecieron el plazo y la forma en que debería efectuarse la entrega de las viviendas, con estos términos:

'La vivienda objeto de la compraventa será entregada a la parte compradora, salvo causas de fuerza mayor, antes del día 30 de junio de 2008.Se entienden por causas de fuerza mayor las previstas en el artículo 1.105 del Código Civil y los retrasos en plazo de entrega que tengan sus causas en el de las obras de urbanización del Sector.

Dicho acto se hará coincidir con el otorgamiento de la Escritura Pública de compraventa. La compradora consiente en este acto que la citada Escritura Pública de compraventa sea otorgada ante el notario que la parte vendedora designe,siendo la totalidad de los gastos que se originen por cuenta de la compradora, incluidos el impuesto municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, así como el impuesto de bienes Inmuebles del año de entrega en proporción al tiempo de posesión de la misma por la parte compradora. Para atender el pago de estos gastos la parte compradora efectuará la correspondiente provisión de fondos en el momento que le sea puesta a su disposición la vivienda.

La vivienda se entregará apta para ser habilitada, es decir, con Licencia de Primera Ocupación y boletines de instalaciones de los suministros de la vivienda para que la parte compradora contrate a su nombre los mencionados suministros.

Pasados noventa días naturales de la fecha prevista para la entrega de la vivienda, sin que se haya efectuado la misma, por causas no imputablesa la compradora y sin intervenir la fuerza mayor prevista en el presente acuerdo, éste podráreclamar a la vendedora la cantidad de Quince Euros (15 €) por cada día de retraso al término previsto en este párrafo, en concepto de cláusula penal prevista en el artículo 1.152 del Código Civil .'

En la cláusulacuartase determinaron los efectos de la no comparecencia a la firma de la escritura pública del siguiente modo:

'La no comparecencia para la firma de la Escritura Pública, que será notificada fehacientemente por la parte vendedora, dará lugar a la resolución de pleno derecho del presente contrato, con las formalidades requeridas para ello en el Código Civil, con pérdida para la compradora del cien por cien de las cantidades satisfechas, teniendo esta penalidad la condición de indemnización de daños y perjuicios establecida expresamente y de común acuerdo por las partes. En tal caso la vendedora recuperará automáticamente el dominio de la finca, que podrá ser transmitida a otro comprador.'

A los folios 16 a 22 figuran unidos el contrato, memoria de calidades y plano de la vivienda futura.

En el contrato no se hizo mención alguna a la obligación del promotor-vendedor de garantizar, mediante aval o contrato de seguro, la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por el comprador, ni se reseñó la cuenta abierta en entidad bancaria o Caja de Ahorros en que habían de depositarse aquéllas, según se dispone en la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación .

El representante legal de la vendedora reconoció en la prueba de interrogatorio de parte no haber garantizado en la forma legal expuesta la devolución de las cantidades que recibió anticipadamente del comprador.

Según acreditó D. Agapito , éste solicitó y le fue concedido por Caja Rural de Toledo un préstamo en concepto de entrega a cuenta para la copra de vivienda en Añover de Tajo el día 30 de mayo de 2007 por importe de 30.000 €, firmándose la correspondiente escritura ante el notario de Villaluenga de la Sagra (Toledo) D. José Manuel Rollán Machado. Asimismo solicitó otro préstamo hipotecario por importe de 137.000 €,para el pago del precio pendiente de la vivienda adquirida, que le fue concedido el 15 de junio de 2008, siendo renovada la solicitud el 15 de junio de 2009, ya que no se había elevado a escritura pública la compraventa en la fecha a tal fin estipulada.

El préstamo no llegó a formalizarse, pese a su concesión, porque la entidad crediticia no fue requerida para ello, según declaró D. Miguel Ángel , apoderado de Caja Rural de Toledo, que ratificó el contenido del documento obrante al folio 111.

El 27 de diciembre de 2005 Gartiason presentó solicitud de licencia de obras para le ejecución de seis viviendas en bloque, c/ Manuel Valdés, números 11 y 13, en el Ayuntamiento de Añover de Tajo, la cual fue concedida el 25 de septiembre de 2006, con las condiciones particulares, entre otras, de que las obras debían comenzar en el plazo de tres meses a contar desde dicha fecha y su duración no debía exceder del plazo fijado en el proyecto técnico y, de no figurar, por un plazo máximo de quince meses, debiendo dejar instaladas las canalizaciones subterráneas de cableado para energía eléctrica y conexión telefónica- folios 88 a 90-.

El 12 de diciembre de 2008 se presentó en el Ayuntamiento de Añover de Tajo por Gartiason solicitud de licencia de primera ocupación y, tras dos informes desfavorables emitidos por los servicios técnicos municipales, finalmente fue concedida el día 7 de mayo de 2009, sin que conste que en esa fecha las viviendas dispusieran de los boletines de instalaciones de los suministros que permitieran su contratación, ni que la vendedora requiriera o señalara fecha y notario para el otorgamiento de la escritura pública de venta.

El 23 de septiembre de 2009 el bufete jurídico Payan y Asociados, S.L., en nombre de D. Agapito , remitió un burofax a Gartiason en el que, por haber sido sobrepasado en exceso el plazo en que debía ser entregada la vivienda (30 de junio de 2008), daba por resuelto el contrato de compraventa de fecha 30 de mayo de 2007, concediendo a la vendedora el plazo de cinco días hábiles para que le reintegrara la cantidad de 64.200 € fijada en el contrato (cláusula 2ª a) como arras penitenciales - folios 23 a 26-.

El 29 de septiembre de 2009contestó Gartiason, por medio de su abogado, en el que solicitaban a D. Agapito que en el plazo de tres días desde la recepción del fax procediera a designar un notario para llevar a cabo la compraventa del inmueble, de no hacerlo quedaba ya citado para el 5 de octubre de 2009 a las 11 horas de la mañana en la notaría de D. Luis Núñez Boluda para la firma de la escritura pública. De no comparecer, se entenderá que 'el contrato que nos une como rescindido por incumplimiento por su parte, con los efectos inherentes contemplados en el artículo 1454 del Código Civil ' -folio 27-.

No consta que se levantase acta ante el notario designado que acreditara la comparecencia de las partes contratantes. No obstante, D. Agapito el 2 de octubre de 2009envió un nuevo burofax a Gartiason en el que le hacía saber que no iba a acudir a la notaría, porque ya había resuelto el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda antes del día 30 de junio de 2008, y que lo que quería era recuperar el dinero entregado con la indemnización -folios 28 a 31-.

El 14 de octubre de 2009, por el mismo conducto, D. Agapito volvió a requerir de pago a Gartiason y le anunció el inicio de acciones legales -folios 32 a 35-. El 16 de enero de 2010reiteró el requerimiento -folios 36 a 39-.

El 4 de febrero de 2010 Gartiason, pese a la resolución del contrato comunicada en reiteradas ocasiones por D. Agapito , como muestra de su no aceptación, insistió en que acudiera a las dieciséis horas del día 9 de febrero de 2010 a la notaría de D. José Manuel García-Lozano Zulueta en Madrid, con objeto de llevar a cabo la firma de la escritura de compraventa - folios 40, 41 y 81-.

El Sr. Notario levantó acta por la que se acreditaba la incomparecencia de D. Agapito -folios 84 a 86-.

Finalmente, el 5 de febrero de 2010D. Agapito , insistió en los incumplimientos en que había incurrido Gartiason, se remitió a sus anteriores notificaciones de resolución del contrato y volvió a requerir la devolución de la cantidad de 64.200 € (cantidad entregada a cuenta e indemnización pactada como arras) -folios 42 a 45-.

En la nota simple informativa de la finca NUM003 (vivienda nº NUM000 NUM001 , c/ CALLE000 , nº NUM002 en Añover de Tajo) expedida por el Registro de la Propiedad de Illescas el día 8 de junio de 2010, consta que, además de la hipoteca constituida el día 13 de abril de 2007 en garantía de la devolución del capital de 137.000 €, más intereses, costas y gastos, se hallaba pendiente el asiento correspondiente a la escritura pública de 21 de mayo de 2010 por la que Gartiason constituía hipotecaa favor de Compañía de Ferrallistas de Madrid, S.A. en garantía de un préstamo de 318.865,73 €sobre las fincas NUM004 y la indicada finca NUM003 , según comunicación telemática, que dio origen al asiento 1648 Diario: 68, fecha de presentación 21 de mayo de 2010 -folios 99 a 100-.

Finalmente, D. Agapito el 22 de febrero de 2010presentó la demanda que dio inicio al procedimiento, en la que, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1124 , 1254 , 1255 , 1256 , 1278 , 1295 , 1298 y 1445 del Código Civil y del artículo 3 de la Ley 57/1968 , solicitaba se declare:

'1.- La resolución del contrato de compraventareferente a la vivienda objeto de esta litis de fecha 30 de mayo de 2007 por incumplimiento de 'Gartiason Promociones, S.L.'.

2.- Se condene a 'Gartiason Promociones' a devolver a mi representado las cantidades entregadas a cuentahasta día de hoy que ascienden a TREINTA Y DOS MIL CIEN EUROS (32.100 €), dado este incumplimiento contractual.

3.- Se condene a 'Gartiason Promociones, S.L .' a indemnizar a mi representado en otros TREINTA Y DOS MIL CIEN EUROS (32.100 €), en concepto de arras pactadas por incumplimiento del precitado contrato.

4.- Se contrate a 'Gartiason Promociones, S.L.' al pago de los intereses legales de ambas cantidades, junto con las costas de este procedimiento.'.

La Juzgadora de Primera Instancia al considerar que de ninguna cláusula del contrato puede deducirse que el plazo fuera esencial, sin que, por tanto, pueda erigirse en causa de resolución contractual, cuando no se frustró el fin del negocio por dicho motivo, y que la constitución del aval es una obligación desvinculada del objeto principal del contrato, desestimó la demanda y absolvió a Gartiason de sus pedimentos.

Contra dicha resolución interpuso D. Agapito el recurso de apelación que ahora decidimos, con base en las siguientes alegaciones:

Primera.- Infracción de ley por inaplicación de los artículos 1089 , 1091 , 1100 , 1123 , 1124 , 1125 , 1156 , 1203-1 , 1205 , 1258 , 1454 , 1461 y 1506 del Código Civil y de la jurisprudencia de aplicación. El incumplimiento del plazo pactado para la entrega de la vivienda y la falta de constitución de la garantía establecida en la ley para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, por disponerlo una norma imperativa, es contrario a la reciprocidad de las obligaciones y autoriza a la resolución del contrato, cuya novación no se ha probado.

Segunda.- Infracción por inaplicación de la Ley 57/1968, de 27 de julio, de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, y de la Ley 1/2007, de 16 de noviembre, de defensa de los consumidores y usuarios y jurisprudencia de aplicación.

Tercera.- Infracción por aplicación indebida del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La demandada y apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Según el artículo 1258 del Código Civil los contratos se perfeccionaron por el mero consentimiento (concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituirlos ex artículo 1262), y desde entonces obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado,además de lo que sea consecuencia de su naturaleza conforme a la buena fe al uso y a la ley, en virtud de la libertad de estipulación contractual que se establece en el artículo 1255, sin que, una vez perfecto el contrato, pueda dejarse al arbitrio de uno de los contratantes su validez y cumplimiento (agotamiento o consumación) a tenor del artículo 1256, como los anteriores, del Código Civil . Contenido obligacional esencial que, cuando se trata del contrato de compraventa, se concentra en la obligación del vendedor de entregar la cosa determinada en el plazo fijado, y en la correlativa del comprador de pagar el precio estipulado en la época o plazos fijados - artículos 1445 a 1450 y 1461 a 1469 del Código Civil -.

Si en la fase de cumplimiento del contrato surgiere alguna duda o discrepancia sobre el sentido o alcance de alguna de sus cláusulas se deberá acudir, en primer lugar, a los términos del contrato del que surge la obligación, pues si éstos son claros y no permiten albergar incertidumbre sobre la intención de los intervinientes se ha de estar, según se dispone en el artículo 1281 del Código Civil , al sentido literal de sus cláusulas, que constituye la regla principal de interpretación de las que las demás son subsidiarias, ya que, según reiterada jurisprudencia, las reglas contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil integran un conjunto complementario en régimen de subordinación, alcanzando entre ellas rango preferencial y prioritario la contenida en el párrafo primero del artículo 1281.

En este caso la interpretación literal y finalista de las cláusulas tercera y cuarta del contrato de compraventa suscrito el 30 de mayo de 2007 permiten inferir la clara y terminante voluntad de las partes de fijar una fecha concreta para la entrega de la vivienda, que en modo alguno puede confundirse ni asimilarse a la fecha de conclusión de las obras, hecho que por sí solo no permite la entregaen el sentido contractual y legal que le es propio, que únicamente cabe demorar por causas de fuerza mayor o no imputables a las partes.

Pero aunque prescindiéramos del sentido que las partes libremente quisieron darle a las referidas estipulaciones, conforme a la interpretación que acabamos de realizar de su concurrente voluntad plasmada en la referida estipulación, el carácter sinalagmático del negocio jurídico que las partes litigantes perfeccionaron, la posición de igualdad con que lo concertaron y la reciprocidad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de las obligaciones que surgen de su naturaleza y de la ley, conduce a la misma conclusión; ya que si no sería de difícil comprensión que, con arreglo a la estipulación cuarta la incomparecencia del comprador a la firma de la escritura pública de lugar a la resolución de pleno derecho del contrato con pérdida para el comprador del cien por cien de las cantidades satisfechas, mientras que la inobservancia del plazo en la entrega y de la integridad de esta prestación quedara al arbitrio de la vendedora y sin la sanción que el derecho del comprador a resolver el vínculo exige el sinalagma del propio contrato y que reconoce el artículo 1124 del Código Civil , quedando gravado tal incumplimiento con una exigua cantidad por cada día de retraso (15 €).

A tenor de lo establecido en los artículos 1113 y 1125 del Código Civil , el término o plazo de cumplimiento, que no puede confundirse con el término de eficacia que incide en el negocio jurídico, suspendiendo su nacimiento o extinguiendo su existencia, presupone que la obligación goza de eficacia, y solo suspende el derecho a exigir la realización de la prestación y el correlativo deber de prestación en el ámbito de la relación contractual, que se activa cuando objetivamente llega la fecha fijada por la ley ( artículo 1581 del Código Civil ), judicialmente ( artículo 1128 del Código Civil ) o convencionalmente, tanto de manera expresa o tácita.

Necesariamente ligado al cumplimiento del plazo establecido para la prestación surge la cuestión atinente a sus efectos, esto es, si llegado el término produce el incumplimiento definitivo de la obligación e imposibilita la satisfacción del acreedor, por interesarle en una fecha fija y determinada -término esencial-, o por el contrario da lugar a otras sanciones o efectos pero no impide el cumplimiento tardío de la prestación. Cuando los contratantes no le han dado al tiempo señalado de modo expreso el carácter de esencial, no por ello ha de entenderse excluido, cuando una interpretación de las cláusulas del contrato así permite deducirlo, como hemos realizado, o cuando razonablemente puede inferirse por conllevar una frustración del fin práctico perseguido por el negocio, que no tiene porqué ser total ni aparecer ligada, cuando de inmuebles se trata, a su ocupación por el comprador, pues ello pertenece al aspecto subjetivo del móvil que determina la celebración del contrato, más no a la causa objetiva del mismo, pues tan merecedor de protección es el fin perseguido de habitar o utilizar los inmuebles, como negociar con su arriendo o reventa, cuya rentabilidad o ganancia perseguida puede frustrarse por el incumplimiento del plazo fijado para la entrega por el vendedor.

Asimismo, los artículos 1166 y 1169 del Código Civil , tutelan la identidad o integridad e indivisibilidad de la prestación, sin que pueda compelerse al acreedor o recibir en el tiempo establecido cosa distinta o parte de la prestación debida, pues, salvo acuerdo entre las partes, tal mutación o parcial ofrecimiento de la prestación convenida determina el incumplimiento de la obligación aunque la prestación ofrecida sea más valiosa o útil para el acreedor. Este tiene derecho a percibir íntegramente la prestación pactada, como la correlativa obligación de pagarla, en una unidad material y temporal, sin posibilidad de sustitución o fraccionamiento, cuando existe, como hemos anticipado, una causa justificada que no permita considerar la exigencia contraria a la buena fe. Al respecto son de interés las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1994 , 29 de noviembre de 1996 , 23 de marzo de 1999 , 17 de diciembre de 2003 y 15 de octubre de 2005 .

La Sentencia de 24 de octubre de 1994 atribuyó al artículo 1166 del Código Civil el carácter de norma imperativa y limitativa de la voluntad del deudor (vendedor).

Pero es que además la justificada alarma que ha creado en la opinión pública (consumidores) la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen una grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo la suscripción de contratos sobre viviendas futuras o en fase de construcción, entregando cantidades a cuenta del precio, ha obligado a que el legislador establezca con carácter general normas preventivas de obligado cumplimiento que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda, como su devolución en el supuesto de que esta no se lleve a efecto conforme a lo pactado, como son las contenidas en la Ley 57/1968, de 27 de julio, y en la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación . Según estas leyes, que tienen carácter imperativo, las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas, sean o no de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, están obligadas, entre otras condiciones, a garantizar la devoluciónde las cantidades entregadas mediante contrato de seguro o por aval solidarioprestado por entidad inscrita en el Registro de Bancos o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido-artículo 1-. Asimismo, confieren el rango de elemento esencial del contrato el cumplimiento por el promotor-vendedor de su obligación principal de entregar la vivienda objeto de aquél, de modo 'que expirado el plazo de entrega de la vivienda sin que hubiere tenido lugar, el cesionariopodrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta... o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado,especificando el nuevo período con fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda' -artículo 3-.

CUARTO.-Según ha quedado expuesto en el fundamento de derecho segundo el día 23 de septiembre de 2009, un año y tres meses después de la fecha en que debía haberse hecho entrega de la vivienda Gartiason aún no había cumplido la obligación esencial que asumió en la cláusula tercera del contrato, sin que tal infracción de la ley y del contenido normativo del contrato sea en modo alguno excusable, pues la necesidad de tener que soterrar o canalizar subterráneamente el cableado eléctrico no era una contingencia desconocida o imprevista, pues ya se hacía constar en el punto 7º de la concesión por el Ayuntamiento de la Licencia de obras el 25 de septiembre de 2006,conociendo Gartiason desde el principio la ubicación y situación de los postes del tendido eléctrico existentes en el solar en que se iba a desarrollar la construcción de las 6 viviendas antes de dar comienzo ésta y, en consecuencia, los problemas que ello pudiera originar. Por lo tanto no puede considerarse que esta circunstancia fuera totalmente imprevisible, y que justifique el retraso en la entrega de la vivienda con la licencia de primera ocupación y los boletines de los suministros precisos para su contratación, sobre todo porque, dedicando la demandada su actividad a la construcción, el obstáculo surgido no era ajeno a una razonable previsión diligente y debió ponderarse a la firma del contrato. En definitiva, Gartiason incumplió la prestación esencial a que se obligó, violación del contrato que, como alega y pretende, no puede quedar resarcida en la forma que, favorablemente para ella y sin guardar la debida reciprocidad con la resolución de pleno derecho del contrato prevista en la cláusula cuarta para el incumplimiento del comprador, sino que, dada la entidad y la gravedad del retraso en la entrega de la vivienda, tal incumplimiento ha de ser sancionado como el perjudicado solicita en su demanda en lícito ejercicio de la facultad resolutoria que le otorga el artículo 1124 del Código Civil , con carácter general, cuya aplicación no queda excluida por los pactos contractuales, y, de un modo más específico, el artículo 3 de la Ley 57/1968 , que de modo impropio dice rescisión, pues una vez que el comprador opta, ante la falta de entrega de la vivienda en el plazo convenido, por la resolución del contrato, sus efectos son liberatorios y restitutorios. Resolución que incluso también autoriza el flagrante y confesado incumplimiento por Gartiason de la disposición imperativa establecida en el artículo 1 de la precitada Ley 57/1968 , cuya denuncia se hace oportunamente en la demanda, y cuya apreciación no se ve impedida por el hecho de que no se incluyera en los requerimientos extrajudiciales dirigidos a la demandada, pues la acción que se ejercita queda configurada y definida en la demanda y no en aquéllos, que son mera anticipación de la resolución, que no limitan el concurso y la invocación de varias causas de resolución en aquélla. Si se dejara al libre criterio del promotor vendedor la contratación del seguro o el aval solidario que debe constituirse en garantía de la devolución de las cantidades entregadas por el comprador carecería de efectos la previsión legal y quedaría frustrada la perseguida protección del contratante más débil, con grave riesgo de resultar inviable la recuperación de aquéllas en caso de incumplimiento del promotor. Si el legislador incluye imperativamente ( deberán) como condición del contrato el garantizar la devolución de las cantidades entregadas, junto a las demás que libremente estipulen las partes, su incumplimiento legitima al comprador para resolver aquél. No puede ser de mejor condición quien no suscribe los referidos instrumentos de garantía que quien si lo hace y luego incumple los extremos contemplados en el artículo 3 de la Ley 57/1968 . Entre las partes contratantes no solo tienen fuerza de ley las obligaciones que nacen del propio contrato ex artículo 1091 del Código Civil , sino con mayor razón las que surgen de la propia ley.

Gartiason también opone que, con los propios actos de D. Agapito se produjo una novación del contrato en cuanto a las condiciones de la entrega. Es cierto que el artículo 1204 permite la novación, extintiva o modificativa, de una obligación, pero para que se produzca tal efecto es preciso que así se declare terminantemente (el artículo 3 de la Ley 57/1968 requiere que se haga constar en una cláusula adicional del contrato otorgado y que se especifique la fecha de terminación y entrega de la vivienda) o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles. En el presente caso ni ha existido pacto novatorio expreso incluido en el contrato suscrito el 30 de mayo de 2007,ni desde luego y por ello se llegó a determinar la nueva fecha de entrega de la vivienda. Pero es que es más, ni siquiera se acreditan los hechos concluyentes e indubitados que permitan inducir el acuerdo novatorio de la obligación, pues aunque en Caja Madrid le fuera denegado el préstamo hipotecario para el pago de la parte del precio restante, ha quedado suficientemente acreditada su concesión por Caja Rural de Toledo, y las pequeñas reformas de carácter meramente estético que D. Agapito solicitó a Gartiason fueran introducidas en la vivienda no ha quedado debidamente probado que se cursaran más allá de junio/julio 2008, pues según declaró D. Manuel , como representante legal de la constructora, en quien la Juzgadora sustenta su argumentación, su contrato finalizó en junio de 2008 y no da ciencia cierta de cuando se realizaron ni desde luego que lo fueran con posterioridad a que D. Agapito exteriorizara su voluntad de resolver el contrato. Pero es que existe otro elemento esclarecedor de que la resolución notificada por aquél fue aceptada por Gartiason, como es la constitución por ésta de una nueva hipoteca sobre la vivienda en garantía de un préstamo de 318.865,76 euros antes de que llegara a contestar la demanda, lo que resulta totalmente incompatible con el mantenimiento de la eficacia del contrato de compraventa.

En consecuencia, acogeremos las dos primeras alegaciones del recurso de apelación, efectuando respecto a la tercera (aplicación indebida del artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) el pronunciamiento legal que procede a tenor de lo resuelto.

QUINTO.-Al estimarse el recurso no haremos pronunciamiento sobre las costas generadas por su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas causadas por el procedimiento en la primera instancia se impondrán a la parte demandada, según se ordena en el artículo 394-1 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos, el recurso de apelación interpuesto por D. Agapito contra la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 633/2010, seguidos a instancia de D. Agapito ; resolución que se REVOCA y, estimando en consecuencia la demanda, declaramos resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes litigantes el día 30 de mayo de 2007, condenando a Gartiason Promociones, S.L. a que abone a D. Agapito la cantidad de 64.200 €(32.100 € correspondiente a la cantidad entregada y otros 32.100 € en concepto de arras pactadas), con sus intereses legales desde la fecha de esta sentencia, así como al pago de las costas causadas por el procedimiento en la anterior instancia, sin hacer imposición de las generadas por el recurso.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 307/12 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico