Sentencia Civil Nº 589/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 309/2012 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 309/2012 -A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 2241/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 SABADELL

S E N T E N C I A nº 589/2013

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de diciembre de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 2241/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Sabadell, a instancia de Franco , CLARIANA MECANICS, S.L. Y COSGAYA Y CLARIANA CONTRATACIÓN, S.L., representadas por la Procuradora Doña Mónica García Vicente, contra CAIXA D'ESTALVIS DE SABADELL, ahora UNNIM BANC, S.A., representada por el Procurador Don Josep Gubern Vives. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día diecinueve de enero de dos mil once por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que se ESTIMA íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Vicente, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento de D. Franco y Clariana Mecanics, S.L. y Cosgaya y Clariana Contratación, S.L., frente a Caixa d'Estalvis Unió de Caixes Manlleu, Sabadell y Terrasa, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gubern Vives y en consecuencia:

Declaro la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros núm. NUM000 suscrito por D. Franco el 16 de junio de 2008.

Declaro la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros núm. NUM001 suscrito por D. Franco el 28 de marzo de 2007

Declaro la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros núm. 20590678856600000729 suscrito por Clariana Mecanics, S.L. el 12 de marzo de 2007

Declaro la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros núm. 20590678877700000522 suscrito por Cosgaya y Clariana Contratación, S.L. el 12 de marzo de 2007

En consecuencia, las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones diversas derivadas de los antedichos contratos más los intereses legales desde la presentación de la demanda

Se condena a la parte demandada a abonar las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por UNNIM BANC, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al recurso mediante su escrito motivado. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 2 de julio de 2013.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar la presente resolución.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpuso la demanda en interés de once sociedades distintas interesando, como petición principal, la declaración de nulidad radical por error en el consentimiento de diversos contratos de permuta financiera concertados con Caja de Sabadell (hoy Unnim Banc SA). Algunos de los demandantes desistieron al inicio del proceso, otros transaccionaron durante su tramitación quedando en la actualidad solo tres demandantes, de los cuales dos sociedades pertenecen al mismo grupo empresarial.

El Juzgado estima la demanda y contra dicha resolución recurre la parte demandada reiterando su petición de plena desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Una primera reflexión que provoca el presente litigio es la de cierta perplejidad ante la circunstancia de que se alegue error contractual, que es una circunstancia de marcado carácter personal subjetivo, en situaciones de demandantes, de tiempo y de comercializadores muy dispares; como si el problema no fuera el error de voluntad contractual sino la naturaleza del contrato, lo que explica a su vez que en apoyo de su pretensión presente la parte demandante multitud de resoluciones de Juzgados y Tribunales referentes a otras personas, otros contratos, otras entidades financieras y circunstancias temporales diversas. En esta ocasión se han acumulado pretensiones de diversas empresas de domicilios distintos pero referidas a un mismo modelo de contrato comercializado por sucursales distintas de la demandada.

Es un principio de derecho de aplicación universal que quien firma un contrato se presume que está de acuerdo con su contenido, de manera que si pretende anularlo por error, suya es la carga de la prueba de dicha circunstancia y de su carácter excusable (por todas vid. STS 13 de mayo de 2009 y las que en ella se citan). Tanto más cuando, como ocurre en el presente caso, desde que se firmó el contrato se han sucedido multiplicidad de liquidaciones que, siendo positivas para los demandantes, no generaron la menor objeción. El punto de partida por tanto es que la carga de la prueba sobre error contractual como vicio invalidante recae sobre la parte demandante y el objeto del presente recurso es la nueva valoración de la prueba sobre la concurrencia de las circunstancias necesarias para aceptar la existencia del vicio de voluntad con carácter invalidante.

Consistiendo el error esencialmente en un proceso mental interno, la prueba del error vicio de voluntad presenta evidente dificultad que tiene que apoyarse en aspectos externos de carácter indiciario y, por otro lado, no puede marginarse la circunstancia de que la naturaleza y conflictividad de determinado tipo de contratación ha generado también una normativa que refuerza la buena fe contractual, manifestada en forma de información previa. No sólo en el ámbito de consumidores y usuarios - circunstancia que no concurre propiamente en ninguno de los litigantes- sino también en un ámbito característico del 'minorista' de estos servicios financieros.

En esta ocasión se enjuician contratos comercializados en la primavera de 2007, anteriores por tanto a las modificaciones introducidas en la Ley de Mercado de Valores por la Ley 47/2007 de 21 de diciembre que refuerzan considerablemente la obligación de información al cliente por parte de las empresas que prestan servicios de inversión y que se materializan en el RD 218/2008 de 15 de febrero. No obstante, cabe entender que la buena fe contractual impone también un esfuerzo de transparencia en la comercialización de estos productos ante la dificultad de comprensión suficiente de los riesgos que comportan estos productos. Aunque el ámbito de aplicación del RD 629/1993 es el propio de los arts. 63 y 71 de la Ley de mercado de valores en su redacción entonces vigente, es claro que las entidades financieras, en general, eran deudoras de una obligación genérica de diligencia y transparencia de la información en la comercialización de los productos comprendidos en art. 78 y 79 de la ley de mercado de valores en su redacción entonces vigente; esa obligación de transparencia en el presente caso se traduce en el documento nº 16 de la contestación ('Itinerario de venta para el director de oficina y gestor de empresas') que se trata de un documento confeccionado por los servicios centrales de la entidad de crédito aparentemente dirigido a los comercializadores, pero que permite transparentar los aspectos esenciales que éstos deberían hacer comprender a sus potenciales clientes. Como establece el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de noviembre de 2012 un defecto de información puede llevar a error a quien necesitaba la información pero no puede equipararse uno y otro en términos absolutos, criterio que vuelve a enunciarse en STS de 29 de octubre de 2013 , ambas sobre swaps. Lo que se desprende de aquel dossier no parece susceptible de inducir a error y, a partir de ahí y en función también del derecho aplicable al tiempo de los contratos, estamos ante las explicaciones que unos u otros dan sobre la información transmitida sobre el producto y la valoración de las explicaciones y demás aspectos periféricos que permitieran dar verosimilitud a la alegación de error.

TERCERO.- Contratación del Sr. Franco .

Aunque el contrato se efectuó a nombre personal, no es cuestionado que se contrató a modo de cobertura del riesgo de subida de los tipos de interés en los negocios que dicho demandante realizaba como administrador de 'Precuinats La Masía SL' y 'Ninots Llar d'Infants Malgrat SL'.

El (primer) contrato litigioso se solicitó en 23 de marzo de 2007 e inicia cobertura el 2 de abril de aquel año; titulado 'Contracte de gestió de riscos financers' está constituido por una carilla de condiciones particulares y dos de condiciones generales. Afortunadamente está libre de expresiones técnico-financieras en idioma extranjero y su operativa parece bastante simple -y así se observa en las liquidaciones trimestrales practicadas- ya que, sobre un nominal de 700.000 euros, tales liquidaciones expresan la diferencia entre lo que el banco debe pagar (Euribor 3 meses) y lo que debe pagar el cliente, que es un tipo que varía a lo largo de los cuatro años del contrato siendo el primer año de 3,95% o Euribor menos 0,15, según que éste sea mayor o menor de 4,40.

Por lo oído en juicio, el nominal del contrato se relaciona con la adquisición de un inmueble en el centro de Malgrat para el negocio de platos precocinados, ya que el resto del riesgo conocido (incluso lo que se desprende del propio movimiento de la cuenta corriente) de ninguna forma justificaría tal nominal; tampoco los antecedentes explicados por el director de la sucursal, Sr. Alberto , ni los restantes instrumentos de riesgo conocidos lo explicarían. No consta, ni se insinúa que dicho demandante efectuara inversiones especulativas.

Las circunstancia personales del demandante -cocinero dedicado directamente a tal actividad y desentendido de la negociación bancaria, hecho reconocido por Don. Alberto - no son indicio de que pudiera calibrar suficientemente los riesgos del contrato. Parece que ninguno de los que intervinieron, los calibró. Ni el Sr. Emiliano , marido del anterior que era quien trataba con el banco, que manifestó en juicio que le ofrecieron un seguro gratis ante la tendencia al alza de los tipos de interés como clientes preferentes que eran, añadiendo que consideró como cortesía del banco, más o menos equivalente a si te regalan un televisor. Por su lado, el director de la sucursal, que en juicio aún insistía en que el producto era 'buenísimo' en aquellas circunstancias, tampoco fue consciente de que el swap no podría jugar a lo que es su función de cobertura propia. No ya porque difiriera la compensación regularizadora al cliente al final del período contratado que comentó el perito, sino especialmente porque lo que tenía que pagar el demandante por el swap en caso de bajada de los tipos, no lo podía compensar con la disminución de coste financiero ya que la hipoteca del local (principal motivo de la cifra del Swap) tenía cláusula suelo según se dijo en juicio sin que conste otra cosa. Por lo demás, los contratos que mantiene el demandante con la demandada son de muy limitada cuantía y unos son a interés fijo (los dos de enero de 2007) y los otros tienen cláusula suelo (la hipoteca del aparcamiento de junio de 2007 y los bancarios de primeros de 2008) por lo que parece bastante claro que el contrato se asumió sin consideración de eventual bajada de los tipos, incluso poco significada. En definitiva lo que vino a decir el Sr. Emiliano : una cortesía del banco que limitaba el efecto de subida de tipos de interés, después ampliada en junio de 2008 por 200.000 euros de nominal. Esta suscripción se realiza ya vigente la Ley de 19 de diciembre de 2007, carente de test de valoración (aunque consta firmado documento exoneratorio) lo que debiera haber implicado un consejo negativo del interés del cliente en el producto y mayores explicaciones que no consta que se hicieran según relataron tanto el Sr. Emiliano como el director de la sucursal.

Se mantendrá pues este particular de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Contratación de Clariana Mecánics SL y Cosgaya y Clariana Contratación SL.

El Sr. Melchor es administrador de las dos sociedades y se suscribieron en igualdad de fechas sendos contratos en interés de cada una de ellas, siendo la solicitud de ambos de 12 de marzo de 2007 y el inicio de cobertura el 4 de abril siguiente. El de Clariana Mecanics SL por un nominal de 650.000 euros y el de Cosgaya y Clariana Contratación SL por nominal de 1.050.000 euros. En ambos caso también a cuatro años y siendo el resto del formulario igual al anterior.

La alegación de error en esta ocasión resulta menos consistente en la medida de que, por una parte, el contrato tiene justificación material razonable dada la posibilidad de recuperación del valor que implica la bajada de tipos aunque -a partir de abril de 2009- le correspondiera pagar las liquidaciones de un swap que parece jugar en su aleatoriedad funcional propia. Otra serie de circunstancias apunta en igual dirección: El demandante es persona que administra cuatro o cinco empresas distintas lo que implica un nivel de comprensión suficiente para la complejidad del contrato que, como se indicó, no era demasiada en esta ocasión; el volumen de negociación de la empresa justifica se cuente con una persona dedicada específicamente a cuestiones financieras (el Sr. Carlos Alberto ) que negoció estos contratos; la existencia de contratación bursátil y de productos de riesgo por el demandante; la continua presencia tanto del Sr. Carlos Alberto como del propio demandante en la sucursal de la demandada donde residenciaban la práctica totalidad de la negociación de la empresa; la propia consideración en la citada sucursal como el cliente más importante y el hecho mismo de trabajar en ella la esposa (o ex esposa) Don. Melchor ; la amistad con el director entonces de la sucursal de Martorell Sr. Benito y por supuesto, la conformidad y satisfacción con liquidaciones positivas, trimestre tras trimestre, durante la mitad del periodo de duración del contrato.

El demandante y el Sr. Carlos Alberto en sus declaraciones reconocen la información recibida -sólo verbal- del Sr. Benito en diversos momentos sobre el contrato, aunque le dan alcance de intensidad más relativa que la declarada por éste; reconocen que los tipos se pensaba que iban a subir, como así sucedió durante año y medio largo. El Sr. Carlos Alberto vino a manifestar expresamente (DVD 3 2:52) que 'eres consciente de que si en un momento dado te perjudica, 200 ó 300 euros tampoco te perjudican nada'. La consciencia de la aleatoriedad del contrato y la conformidad con el mismo parece clara por lo que no se considera exista motivo de error-vicio de consentimiento; el propio demandante (DVD 1 46:50) manifiesta la intrascendencia 'si hubieran sido pequeñas' (las liquidaciones negativas). Y sólo se alega error en el consentimiento cuando por circunstancias no previsibles los tipos bajan más de lo imaginado lo que, tratándose de contrato aleatorio y no constando que no pudiera compensar estos pagos mediante el ahorro que implicaba la bajada de tipos en su contratación ordinaria, no puede considerarse afecte a la sustancia del contrato. Añadió Don. Melchor 'quizás yo he sido demasiado confiado'. Quizás así fue si, como dice, firmó los contratos sin leer porque tenía el coche mal aparcado (sin leer entonces, ni leer después durante meses en que las liquidaciones le fueron positivas) pero tal manifestación tampoco ayuda a considerar excusable el error y cargar sobre la parte contraria las consecuencias de la contratación.

Se estimará el recurso interpuesto en este aspecto no dando lugar a la nulidad del contrato por error.

QUINTO.-Con carácter subsidiario solicitaba la parte demandante la resolución del contrato sin cargo, por considerar abusiva de la cláusula 5ª al no concretarse el coste de resolución anticipada ni la forma de determinarla. La nulidad de pleno derecho de una cláusula general que se considerara abusiva, está prevista en arts. 82 y 83 del Texto Refundido de la Ley de defensa de consumidores y usuarios, pero dicha normativa se aplica a contratos con consumidores y las sociedades demandantes no tienen tal consideración en esta contratación conforme a la definición del art. 3 del mismo texto.

Por otro lado, estamos ante un contrato aleatorio y de duración determinada y además resulta imposible la determinación previa del coste de resolución anticipada por depender de las circunstancias del mercado en cada momento. La explicación que dio el Sr. Benito es que tal liquidación se hace mediante una proyección hacia futuro del tiempo que faltaba de contrato por la diferencia de los tipos de liquidación practicables al día de la liquidación, lo que daba una cifra cuando lo plantearon -junio de 2009- que, comprensiblemente, no interesó, sin que se sugiera por los demandantes una forma alternativa de liquidación razonable que le pudiera resultar más satisfactoria.

ÚLTIMO.-De conformidad a lo que establece el art. 398 de la ley de enjuiciamiento civil no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso y, respecto de las causadas en la primera instancia, tampoco se hará imposición conforme a lo prevenido en art. 394 del mismo texto legal , dado que no han sido desestimadas todas las pretensiones de la parte demandante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por UNNIM BANC SA contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell en fecha 19 de enero de 2011 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma y en consecuencia:

Desestimamos la demanda en cuanto a las pretensiones de las sociedades CLARIANA MECÁNICS SL y COSGAYA y CLARIANA CONTRATACIÓN SL, absolviendo a la parte apelante de las mismas y dejando sin efecto la imposición de costas de las que no se hace especial imposición a ninguna de las partes.

Se confirma la sentencia recurrida en sus restantes extremos, lo que se acuerda sin hacer expresa imposición de las costas del recurso y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia solo cabe recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de veinte días hábiles desde el siguiente de su notificación.

Una vez firme la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.