Sentencia Civil Nº 589/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 931/2012 de 22 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 589
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
MELCHOR HERNANDEZ CALVO
JAIME NOGUÉS GARCÍA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 931/2012
AUTOS Nº 1220/2011
En la Ciudad de Málaga a veintidós de noviembre de dos mil trece.
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada
por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en
juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Teodoro que en
la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el/la Procurador/a D./Dña.
ROSA MARIA MATEO CROSSA y defendido por el/la Letrado/a D./Dña. GLORIA LOPEZ TORRES.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 7 de marzo de 2012, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando la demanda presentada en representación de BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO frente a D. Teodoro condeno a esta último a pagar la cantidad de 9.049'79 euros, más intereses y costas.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. Cumplidos los trámites de personación e instrucción de las partes, se ha celebrado vista el día 12 de noviembre de 2012, y mediante notas que se dejan unidas al acta, donde las partes han expuesto las alegaciones que estiman conducentes a su derecho.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. JAIME NOGUÉS GARCÍA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por la representación procesal de Banco Español de Crédito S.A. frente a don Teodoro , condenando al mismo al pago de 9.049,79 euros por el impago de una póliza de préstamo personal, más intereses legales, con imposición de costas.

El demandado, que ha permanecido en situación procesal de rebeldía en la instancia, recurre en apelación dichos pronunciamientos al considerar vulnerado el artículo 1.154 del Código Civil , alegando que los intereses ordinarios y de demora son excesivos, pues los primeros se fijaron en un 10,50% y los segundos en un 29%, por lo que al tratarse de una cláusula penal deben ser moderados por el juez siguiendo las indicaciones de las Directivas europeas dictadas al efecto. Igualmente alega indefensión provocada al haberse apartado la demandante del procedimiento alegando una cesión del crédito sin que el juzgado haya tramitado la sucesión procesal.



SEGUNDO.- Por razones sistemáticas procede analizar en primer término la alegada indefensión que, a juicio del recurrente, le produce el hecho de que la entidad demandante se haya apartado del proceso alegando la transmisión del crédito objeto del litigio. Tal extremo queda acreditado por el escrito presentado por la representación procesal de Banco Español de Crédito de fecha 25 de abril de 2012, esto es, con posterioridad al dictado de sentencia (7 de marzo de 2012 ), cuando el procedimiento se encontraba suspendido al haber solicitado el demandado en reconocimiento del beneficio de asistencia jurídica gratuita para interponer recurso de apelación frente a dicha resolución, en el que aquella comunicaba al juzgado la venta del crédito litigioso a la entidad Luna Iberian Investments, LTD, apartándose del procedimiento al carecer de legitimación activa. El juzgado dictó providencia de fecha 23 de mayo de 2012 acordando su unión al procedimiento, teniendo por apartada del mismo a la entidad demandante y quedando a la espera de la suspensión acordada en su día.

Una vez designados Procurador y Letrado al demandado, tras el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita, formalizó el recurso de apelación, que por diligencia de ordenación de fecha 18 de junio de 2012 fue unido, emplazando el juzgado de instancia a las partes ante ésta Audiencia, sin tramitar la sucesión procesal.

Aunque mediante el recurso de apelación puede invocarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, debe citarse la norma o normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso la indefensión sufrida; asimismo deberá acreditar el apelante que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, conforme establece el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y es que, como declara reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre otras en las Sentencias 41/88 de 16 de febrero , 138/88 de 8 de julio , 166/89 de 16 de octubre , 8/91 de 17 de enero , 64/92 de 29 de abril y 373/93 de 13 de diciembre , la violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección, cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción, doctrina que es plenamente aplicable al presente supuesto, pues aunque es cierto que el juzgado no tramitó la sucesión por transmisión del objeto litigioso, conforme a lo prevenido en el artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni la demandante ni el demandado denunciaron dicha omisión mediante el correspondiente recurso frente a la diligencia de ordenación que acordaba emplazar a las partes ante esta Audiencia obviando el trámite de oposición al recurso de oposición, debiendo además reseñarse que tal omisión no genera ninguna indefensión al demandado, pues ha formulado el recurso de apelación, y el hecho de la incertidumbre sobre la titularidad del crédito litigioso no altera los términos del debate judicial, independientemente de que con posterioridad se produzca esa sucesión si la sentencia es confirmada esta Sala, razones que llevan a desestimar el motivo del recurso analizado.



TERCERO.- Entrando propiamente en el examen del motivo de fondo del recurso, conviene puntualizar que al juicio Ordinario que ha culminado con la sentencia recurrida precedió solicitud de juicio monitorio en el que la entidad Banco Español de Crédito S.A., reclamaba al sr. Teodoro 9.249,66 euros como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones asumidas en virtud de la póliza de préstamo personal suscrita en su día. El deudor se opuso al requerimiento de pago, pues reconociendo la suscripción de la referida póliza, alegaba que 'las cantidades reclamadas no se corresponden con la realidad de la deuda'. Transformado el juicio Monitorio en procedimiento Ordinario, por aplicación del artículo 818 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el demandado se colocó voluntariamente en situación procesal de rebeldía, por lo que la juzgadora de instancia, en aplicación de los artículos 217 , 496 y 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , consideró probada la deuda por los documentos aportados por la demandante.

El recurso de apelación no es el momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el juzgado, por lo que toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella, y proponer en su caso prueba. Esta es la doctrina que desde antiguo, de forma constante y reiterada, ha venido sosteniendo la Sala 1ª del Tribunal Supremo, pudiendo citarse al respecto la Sentencia de 9 de junio de 1997 , conforme a la cual 'en relación con le principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los limites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala de la que son manifestación entre otras las Sentencias de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 20 de mayo y 7 de julio de 1986 y 19 de julio de 1989 la de que no pueden tenerse en cuenta a fin de decidir sobre ellas las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación al ser tramite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problema o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione nihil innovetur '.

Plantea la parte apelante cuestiones nuevas en la alzada que no se han debatido ni en el inicial juicio Monitorio (donde únicamente mostraba su discrepancia con la cantidad reclamada), ni en el ulterior procedimiento Ordinario (en el que permaneció en situación procesal de rebeldía), lo que sería suficiente para desestimar el recurso y confirmar la resolución dictada en la instancia. No obstante, conviene responder a la alegada vulneración del artículo 1.154 del Código Civil por parte de la sentencia recurrida en el particular referido a los intereses pactados en el contrato de préstamo personal concertado en su día, tanto los ordinarios (10,50%) y de demora (29%), que a juicio del recurrente debieron ser moderados por resultar desproporcionados.

Parte el recurrente de un error conceptual: considerar que los intereses pactados constituyen una cláusula penal, cuando en realidad la pena nace por el acuerdo de las partes de la relación obligatoria, por lo que se la denomina pena convencional, mientras que los intereses reflejados en la póliza de préstamo forman parte del contenido obligatorio del mismo. Reiteradamente viene proclamando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 13 de julio de 2006 y de 5 de diciembre de 2007 , entre otras) que el artículo 1.152 del Código Civil dispone que en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado, tratándose de una obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o el cumplimiento irregular de la obligación, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, resultando también de dicha doctrina emanada del alto Tribunal que la función esencial de la cláusula penal es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios.

El artículo 1.154 del Código Civil faculta al juez a modificar (o moderar) equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, declarando al respecto el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 13 de febrero de 2008 , que el órgano jurisdiccional carece de facultad para eliminar la pena impuesta convencionalmente en la cláusula penal cuando existe cumplimiento o incumplimiento parcial de la obligación que ha sido garantizada por aquella cláusula, quedando descartado el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si el incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes, por aplicación del artículo 1.255 del Código Civil , descartando el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes, dejando de merecer la denominación de cláusula penal en el supuesto de que se le asigne una función liquidatoria o de cubrimiento de riesgo.

En el supuesto enjuiciado los intereses pactados, tanto ordinarios como moratorios, no pueden conceptuarse, por las razones expuestas, como cláusula penal, lo que excluye cualquier facultad moderadora, que por otra parte no fue solicitada en el momento procesal oportuno por el recurrente, lo que implica desestimar tal alegación y, por tanto, el recurso interpuesto, debiendo en consecuencia confirmarse en su integridad la resolución recurrida.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, procede imponer a la parte apelante las costas devengadas en ésta alzada, por aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sensu contrario, si se desestima el recurso de apelación, en la misma resolución se dispondrá el ingreso del depósito constituido para recurrir en la cuenta establecida al efecto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Rosa María Mateo Crossa, en nombre y representación de don Teodoro , frente a la sentencia dictada el 7 de marzo de 2012 por la Magistrada- Juez de Primera Instancia número Tres de ésta ciudad , en el juicio Ordinario 1.220/2011, del que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo al recurrente las costas devengadas en la presente alzada.

Procédase a dar al depósito constituido para recurrir el destino previsto legalmente.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvase los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitiva juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.