Sentencia Civil Nº 589/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 281/2013 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de noviembre de 2013.

VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Telde en los autos referenciados modificación de medidas nº 943/2012 seguidos a instancia de Marcelino , representado en esta alzada por la Procuradora Dº. Gema Adelaida Parodi Almanzor, contra María Rosario , representada en esta alzada por el Procurador D. Braulio Reyes Rodriguez y dirigido por el letrado D. José Antonio Alemán Hernández, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Dos de Telde, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: 'Desestimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Procurador Sra. Paradi en nombre y representación de Marcelino contra María Rosario y en consecuencia absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas; sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas'.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de 12 de Noviembre de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para para deliberación, votación y fallo 22 de Noviembre de 2.013.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del proceso la petición del padre del hijo mayor de edad pero afectado de una minusvalía reconocida administrativamente en porcentaje del 90%, de que se reduzca la prestación alimenticia que abona para sus necesidades, desde los 400 € mensuales ya establecidos por esta misma Sala en la previa sentencia de 14/12/2009 (proceso de modificación de medidas del divorcio 1040/2008), hasta los 120 € mensuales que ahora solicita. Se fundó la demanda en la minoración de ingresos del padre, por haberse agotado el fondo de pensiones de que disfrutaba, así como por el incremento de los recursos del hijo, que anteriormente sólo percibía una ayuda estatal de 1.000 € anuales, y ahora percibe unos 500 € mensuales, que en realidad son 600 € mensuales, según reconoció la madre del hijo Rosendo , pensión que percibe la citada progenitora como beneficiaria de la prestación, desde el año 2011. Además, en la vista y apelación se ha alegado que el hijo es adicionalmente perceptor de prestación por dependencia de 520,69 € mensuales, por resolución de la Viceconsejería autonómica de Políticas Sociales, de14/10/2011, con efectos retroactivos a 23/1/2010.

La madre demandada admitió la percepción de los 600 € mensuales como beneficiaria de la pensión desde 2011, pero niega la recepción de la prestación por dependencia, al estar suspendida por la crisis económica actual. Del mismo modo, alega que el hijo padece como nueva dolencia celiaquía, lo que exige medicamentos y alimentación especial no cubiertos por la sanidad pública.

La sentencia de primer grado desestima la demanda pues no consta la estabilidad y durabilidad de la pensión de 600 € mensuales de los que es beneficiaria la madre demandada.

SEGUNDO: Como es sabido, el art. 91 del C.C . y art. 775 de la L.E.C . permiten la modificación de las medidas definitivas del divorcio cuando se constaten nuevas circunstancias que supongan variación sustancial de las preexistentes, y el art. 146 del C.C . establece que el derecho de alimentos se cuantifica en función de la capacidad del alimentante y necesidades del alimentista. La jurisprudencia, al analizar los requisitos de la acción de modificación de las medidas definitivas del divorcio, exige que la alteración sea sustancial, independiente de la voluntad del demandante, y estable, en el sentido de una cierta durabilidad y permanencia en el tiempo de la alteración.

En este caso, no consta que los ingresos del demandante se hayan modificado sustancialmente ni en más ni en menos, pues no se ha acreditado la desaparición del fondo de pensiones del que dispone, ni que cuente con mayores ingresos que la pensión de jubilación , actualmente de unos 763 € mensuales, que percibe. La demandada alega que puede percibir otros ingresos por actividades empresariales ocultas, pero ni en los procesos anteriores ni en éste se han acreditado; y si bien es cierto que el actor no ha ofrecido una documentación completa de su situación financiera, que incluyera extractos de cuentas corrientes, etc., tampoco la demandada ha desplegado actividad probatoria alguna para ofrecer indicios de esos supuestos ingresos adicionales.

Por el contrario, sí se constata que el hijo mayor de edad y discapacitado acreedor de los alimentos es titular de una prestación pública de 600 € mensuales, de los cuales su madre es la beneficiaria, desde el año 2011. Anteriormente sólo percibía 1.000 € anuales. No consta que la pensión de 600 € mensuales sea temporal, condición que ni siquiera la madre alega, por lo que no se puede negar el requisito de estabilidad de la variación que exige la jurisprudencia para entender producida una variación de circunstancias.

En cambio, no consta que la madre ni el hijo estén percibiendo la prestación por dependencia reconocida por el Gobierno de Canarias, al parecer suspendida en su pago por la situación de déficit público de las finanzas autonómicas.

Tampoco se ha acreditado por parte de la demandada la afección de celiaquía y de que de esta afección dimanen gastos adicionales a soportar por el hijo y por la progenitora con la que Rosendo convive.

En conclusión, entendemos que con la percepción de la pensión de 600 € mensuales como hecho nuevo, por parte de la madre del hijo discapacitado, procede reducir los alimentos a pagar por el padre a la suma de 250 € mensuales.

Lógicamente, todo ello sin perjuicio de que de producirse nuevas circunstancias procediera el aumento o minoración de la cuantía de los alimentos.

ULTIMO: Sobre las costas, con arreglo al art. 394 y 398 LEC 1/2000al estimarse parcialmente el recurso no se imponen.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Marcelino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Telde de 12 de Noviembre de 2.012 en los autos de modificación de medidas nº 943/2012 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia Nº Dos de Telde, la cual revocamos, estableciendo como cuantía de los alimentos la suma de 250 € mensuales con efectos a partir del mes siguiente a esta sentencia, actualizable conforme al I.P.C. estatal anualmente. 2. Sin costas del recurso.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres./as Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.